TA CUN - 20190005401-(04-03-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

Magistrada Ponente: DRA. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente: No. 2019-00054-01

Demandante: MARIA GLADYS TRIANA MELO

Demandada: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

Controversia: Reliquidación Pensión docente

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia de 13 de diciembre de 2019, proferida por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora MARIA GLADYS TRIANA MELO, peticionó la declaratoria de nulidad de la Resolución 7058 de 2 de agosto de 2018, que negó el ajuste de la pensión con todos los factores salariales del último año.

Y a título de restablecimiento del derecho solicita que la demandada le reconozca y pague la pensión de jubilación, con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

1.1. La Sentencia Impugnada

Agotado el trámite legal, el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo

devengados en el último año de servicios.

1.1. La Sentencia Impugnada

Agotado el trámite legal, el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., puso fin a la instancia mediante sentencia de 13 de diciembre de 2019, en la que negó las pretensiones de la demanda.

Señaló que, los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación de la demandante, son aquellos sobre los cuales se efectuaron aportes en el último año laborado, conforme lo señaló el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.Que a la demandante, la entidad le reconoció la prestación teniendo en cuenta la asignación básica, la prima de habitación, la prima de alimentación, bonificación decreto, la prima de vacaciones y la prima de navidad y, que se encontró acreditado, que además de los reconocidos por la entidad, también percibió en su último año laborado, la prima de servicios; respecto de la cual dedujo que no podía ser incluida en la base pensional, por cuanto no está enlistada en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

1.2. El Recurso de Apelación

La parte actora interpuso recurso de apelación, indicando que los factores de las leyes 33 y 62 de 1985, no son taxativos sino meramente enunciativos, como lo expuso el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010; por lo que resulta pertinente, la inclusión de los demás devengados en el último año de servicios.

1.3. Alegatos de Conclusión

como lo expuso el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010; por lo que resulta pertinente, la inclusión de los demás devengados en el último año de servicios.

1.3. Alegatos de Conclusión

Dentro del término del traslado para alegar de conclusión en esta instancia, la demandada se ratificó en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. La parte actora y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

2. CONSIDERACIONES

Sea lo primero señalar que el Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación presentado por la parte actora, en contra de la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2019, por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., de acuerdo con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

Teniendo en cuenta los argumentos expuestos en la alzada, le corresponde a esta Sala determinar, si le asiste derecho a la actora a que se le incluya en la base pensional, la prima de servicios que devengó en el último año de servicios, que fue el único factor qué devengado, no fue considerado en la liquidación.

Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud de lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993,quedaron excluidos de la aplicación del régimen general de seguridad social integral de dicha Ley.

Lo anterior porque desde hace muchos años los docentes han sido tratados de manera distinta al resto de los demás funcionarios; y desde la expedición de la Ley 91 de 1989, cuando se les quitó el derecho a seguir percibiendo la pensión

integral de dicha Ley.

Lo anterior porque desde hace muchos años los docentes han sido tratados de manera distinta al resto de los demás funcionarios; y desde la expedición de la Ley 91 de 1989, cuando se les quitó el derecho a seguir percibiendo la pensión de gracia, se dispuso en su artículo 15, numeral 2º lo siguiente:

“2. Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” (Negrillas por fuera del texto).

Claramente la disposición trascrita reconoció a los docentes un régimen especial de pensiones, cuando con el propósito de compensarles la pérdida de la

pensional.” (Negrillas por fuera del texto).

Claramente la disposición trascrita reconoció a los docentes un régimen especial de pensiones, cuando con el propósito de compensarles la pérdida de la pensión de gracia, les otorgó una única pensión, liquidada con el 75% del salario mensual promedio de lo devengado en el último año.

Entonces resultando evidenciado que, la Ley 91 de 1989 creó un régimen especial a los docentes para el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación, es claro que a estos empleados públicos no es posible aplicarles las Leyes 33 y 62 de 1985. Primero, porque los docentes tienen un régimen especial, lo que se infiere por la circunstancia de estar excluidos del sistema general de la ley de seguridad social; y segundo, porque la Ley 91 de 1989, es posterior a las leyes del 85; determinándose su derecho en la normativa especial destinada a tal gremio.

Este régimen especial consagrado en la Ley 91 de 1989, fue respetado por el artículo 6º de la Ley 60 de 1993, cuando dispuso lo siguiente:

“ARTÍCULO 6o. ADMINISTRACIÓN DEL PERSONAL. <Ley derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001> Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales.

Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carreraadministrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte.

estatales.

Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carreraadministrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte.

Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute.

El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

Las sumas por concepto de provisiones y aportes para la atención del pago de las prestaciones del personal docente del orden territorial, a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán giradas al mismo por las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones de la presente ley. El valor actuarial del pasivo prestacional de las entidades territoriales, que deberán trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, se determinará, para estos efectos, con base en la liquidación que se realice con cada una de ellas, y será financiado con sus propios recursos.

El régimen de remuneración y las escalas salariales de todos los docentes de

Magisterio, se determinará, para estos efectos, con base en la liquidación que se realice con cada una de ellas, y será financiado con sus propios recursos.

El régimen de remuneración y las escalas salariales de todos los docentes de los servicios educativos estatales, que en adelante tendrán carácter de servidores públicos de régimen especial, de los órdenes departamental, distrital o municipal, se regirá por el Decreto-ley 2277 de 1979 y demás normas que lo modifiquen y adicionen. Igualmente, sus reajustes salariales serán definidos de conformidad con la Ley 4a. de 1992.”

Y a su vez el artículo 115 de la Ley 115 de 1994 reconoció que los docentes gozan de un régimen especial, cuando estableció lo siguiente:

“ARTÍCULO 115. RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS EDUCADORES ESTATALES. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente ley.”

Posteriormente, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, de manera evidente hizo alusión al régimen prestacional de los docentes oficiales, señalando que los docentes que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la vigencia de dicha ley, conservarían el régimen prestacional establecido con anterioridad para el magisterio, tal como pasa a evidenciarse:

“ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales,

establecido con anterioridad para el magisterio, tal como pasa a evidenciarse:

“ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos.

El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.

El régimen salarial de los docentes que se vinculen a partir de la vigencia de

hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.

El régimen salarial de los docentes que se vinculen a partir de la vigencia de la presente ley, será decretado por el Gobierno Nacional, garantizando la equivalencia entre el Estatuto de Profesionalización Docente establecido en el Decreto 1278 de 2002, los beneficios prestacionales vigentes a la expedición de la presente ley y la remuneración de los docentes actuales frente de lo que se desprende de lo ordenado en el presente artículo.

El Gobierno Nacional buscará la manera más eficiente para administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para lo cual contratará estos servicios con aplicación de los principios de celeridad, transparencia, economía e igualdad, que permita seleccionar la entidad fiduciaria que ofrezca y pacte las mejores condiciones de servicio, mercado, solidez y seguridad financiera de conformidad con lo establecido en el artículo 3o de la Ley 91 de 1989. En todo caso el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se administrará en subcuentas independientes, correspondiente a los recursos de pensiones, cesantías y salud.

El valor que correspondería al incremento en la cotización del empleador por concepto de la aplicación de este artículo, será financiado por recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que la Nación le transfiera inicialmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por un monto equivalente a la suma que resulte de la revisión del corte de cuentas previsto en la Ley 91 de 1989 y hasta por el monto de dicha deuda, sin detrimento de la obligación de la Nación por el monto de la

Magisterio, por un monto equivalente a la suma que resulte de la revisión del corte de cuentas previsto en la Ley 91 de 1989 y hasta por el monto de dicha deuda, sin detrimento de la obligación de la Nación por el monto de la deuda de cesantías; posteriormente, con recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que le entregará la Nación a las entidades territoriales para que puedan cumplir con su obligación patronal.

PARÁGRAFO. Autorizase al Gobierno Nacional para revisar y ajustar el corte de cuentas de que trata la Ley 91 de 1989.”

Se reitera entonces, que los docentes tienen un régimen especial para el reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación, criterio que se soporta aún más con la entrada en vigencia del Acto Legislativo 001 de 2005 parágrafo transitorio 1°, cuando determinó lo siguiente:

“Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003".

Volviendo al asunto en concreto, es pertinente indicar que la demandante se vinculó al servicio docente el 10 de julio de 1975, situación que se desprendedel certificado de salarios expedido por la Secretaría de Educación Distrital, por

Volviendo al asunto en concreto, es pertinente indicar que la demandante se vinculó al servicio docente el 10 de julio de 1975, situación que se desprendedel certificado de salarios expedido por la Secretaría de Educación Distrital, por lo tanto su pensión debe ser reconocida en los términos dispuestos en la Ley 91 de 1989, que resulta similar a las normas de las Leyes 4ª de 1966, 6ª de 1945 y Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969; esto es, con el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios.

La entidad por medio de la Resolución 8247 de 26 de diciembre de 2013, reconoció la pensión de jubilación a la demandante, a partir del 12 de octubre de 2012. Fue reliquidada mediante la Resolución 7058 de 2 de agosto de 2018 en cuantía del 75% del salario promedio devengado durante el año anterior al retiro, teniendo en cuenta los factores de asignación básica, prima de habitación, prima de alimentación, bonificación decreto, prima de vacaciones y prima de navidad, a partir del 31 de diciembre de 2017.

Obra certificado de salarios en el que se evidencia que la señora TRIANA MELO devengó en su último año de servicio los factores de asignación básica, prima de habitación, prima de alimentación, bonificación decreto, prima de vacaciones prima de navidad y prima de servicios.

Si bien el IBL debe conformarse con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, no puede considerarse la inclusión de la prima de servicios en la base pensional, puesto que la misma no constituye factor salarial para efectos pensionales en los términos del artículo 5º

devengados en el último año de servicios, no puede considerarse la inclusión de la prima de servicios en la base pensional, puesto que la misma no constituye factor salarial para efectos pensionales en los términos del artículo 5º del Decreto 1545 de 2013.

En efecto, el referido decreto: “Por el cual se establece la prima de servicios para el personal docente y directivo docente oficial de las instituciones educativas de preescolar, básica y media” en su artículo 5º indica:

“Artículo 5º. Liquidación de otras prestaciones económicas. La prima de servicios que se establece en el artículo 1 de este Decreto, constituye factor salarial desde el momento de su causación, para efectos de la liquidación de las siguientes prestaciones económicas:

1. Vacaciones

2. Prima de Vacaciones

3. Cesantías

4. Prima de Navidad”

La norma en mención establece que la prima de servicios constituye factor salarial para liquidar las vacaciones, la prima de vacaciones, las cesantías y la prima de navidad, por lo que para esta Sala de Decisión es válido deducir que, no lo es para para liquidar las correspondientes pensiones, por lo que sentencia impugnada se mantiene incólume. Sólo resta relevar e insistir que, los docentesgozan de un régimen especial, por lo que se estima equivocada la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985.

En conclusión, habrá de confirmarse la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2019, por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda.

COSTAS

diciembre de 2019, por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda.

COSTAS

No hay lugar a condenar en costas debido a que no se observó una conducta dilatoria o de mala fe en la actuación de la parte actora. No se acoge por la Sala mayoritaria, el criterio objetivo para fijarlas ya que ello conllevaría a afectar el derecho fundamental de acceso a la justicia, ya que ante una condena en costas el ciudadano se abstendría de acudir ante la justicia a defender sus derechos. Y tal situación va en desmedro del Estado Social de Derecho y de la democracia en general, en donde se privilegia la posibilidad de reclamar y demandar en procura de los derechos.

Tal entendimiento se hizo en el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el 199 de la 1437 de 2011, que determina que el juez dispondrá sobre la condena en costas, cuando se advierta que la demanda se presentó con manifiesta carencia de fundamento legal; lo que no ocurrió en el asunto bajo estudio, ya que las pretensiones de la parte actora, estuvieron suficientemente razonadas.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMASE la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2019 por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito de Bogotá

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMASE la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2019 por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., que NEGÓ las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas en esta instancia.

TERCERO. Devuélvase el expediente al juzgado de origen, una vez ejecutoriada esta providencia.CUARTO. Notificase la presente providencia a las partes mediante correo electrónico a las siguientes direcciones:

Parte demandante: Dra. SAMARA ALEJANDRA ZAMBRANO – notificacionesbogotalqab1@gamil.com, Demandada: Dr. LUIS ALFREDO SANABRIA RIOSprocesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co – notjudicial@fiduprevisora.co m.co

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

(Aprobado en sesión de la fecha.)

CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES

MAGISTRADA MAGISTRADO

NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES

MAGISTRADO