TA CUN - 20190012901-(04-03-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN "A"

Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

Magistrada Ponente: DRA. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente: No. 2019-00129-01

Demandante: OSWALDO TORRES BENAVIDES

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

– FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO y FIDUPREVISORA S.A.

Controversia: Sanción por mora en el pago de cesantías parciales

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia de 3 de marzo de 2020, a través de la cual el Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito de Bogotá D. C., accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA

Las PRETENSIONES se resumen en los términos siguientes:

Por conducto de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, el señor OSWALDO TORRES BENAVIDES presentó demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y FIDUPREVISORA S.A., a fin de que se declare la nulidad del acto administrativo ficto negativo,

contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y FIDUPREVISORA S.A., a fin de que se declare la nulidad del acto administrativo ficto negativo, respecto de la petición de 17 de abril de 2018, radicada ante el Ministerio de Educación – Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante

FONPREMAG.

A título de restablecimiento del derecho, pretende que se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FONPREMAG, al reconocimiento de un día de salario por cada día de mora en el pago de las cesantías, de conformidad con la Ley 244 de 1995, adicionada por la Ley 1071 de 2006; que se cumpla la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; que se paguen los ajustes de valor según el IPC y el reconocimiento de intereses moratorios; y finalmente, que se condene en costas a la demandada.

Las anteriores pretensiones se encuentran fundamentadas en los siguientes HECHOS:El 9 de diciembre de 2016, el docente OSWALDO TORRES BENAVIDES solicitó al FONPREMAG el reconocimiento de cesantías parciales para realizar estudios, petición que fue resuelta a través de Resolución 2640 de 6 de abril de 2017.

El plazo con que disponía la demandada para reconocer y pagar las cesantías se cumplió el 21 de marzo 2017; no obstante, el pago fue efectivamente realizado el 23 de junio de 2017.

El 17 de abril de 2018 solicitó al FONPREMAG, el reconocimiento de la

cesantías se cumplió el 21 de marzo 2017; no obstante, el pago fue efectivamente realizado el 23 de junio de 2017.

El 17 de abril de 2018 solicitó al FONPREMAG, el reconocimiento de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, adicionada por la Ley 1071 de 2006; entidad que no respondió y por ello se configuró un acto ficto negativo.

1.2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito de Bogotá puso fin a la primera instancia mediante sentencia de 3 de marzo de 2020, declaró la existencia de un acto ficto negativo y su consecuente nulidad; y ordenó a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento de una sanción moratoria, equivalente a un día de salario por cada día de mora en el pago de las cesantías, causada entre el 21 de marzo y el 23 de junio de 2017, con la correspondiente indexación de la condena, conforme lo dispone el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, entre la fecha en que cesó la mora y la ejecutoria de la sentencia. (fols. 61 – 63).

II. RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado del Ministerio de Educación NacionalFONPREMAG, extremo demandado— interpuso recurso de apelación, manifestando que la indexación de la condena, no es procedente en este tipo de controversias. Adujo que no se trata de valores monetarios destinados a compensar contingencias relacionadas con el trabajo, sino de una penalidad de carácter económico que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal, para

trata de valores monetarios destinados a compensar contingencias relacionadas con el trabajo, sino de una penalidad de carácter económico que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal, para reconocer y pagar en tiempo las cesantías.

Y que si bien el Consejo de Estado aclaró la sentencia de unificación, indicando que “a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse, b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia, y c) se generan los intereses según los dispuesto en el artículo 192 y 195 del CPACA”, lo cierto es que con dicha interpretación secausa un detrimento patrimonial importante a la administración, dado que ella no sólo depende de la responsabilidad de la entidad demandada, sino también del proceder del demandante y de la administración de justicia, siendo desproporcionada la medida y la interpretación que realizó el Consejo de Estado en la sentencia aclaratoria.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

Por auto de 15 de diciembre de 2020, se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto.

La parte demandante presentó los correspondientes alegatos, ratificándose en los argumentos sustentados en la demanda. En tanto la parte demandada y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

IV. CONSIDERACIONES

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del

el Agente del Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

IV. CONSIDERACIONES

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra la sentencia de 3 de marzo de 2020 a través de la cual el Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Teniendo en cuenta que en el recurso de apelación sólo se plantea inconformidad, frente a la indexación ordenada por el a quo, en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A., procederá este Tribunal a determinar si efectivamente, como lo aseguró la parte demandada, no resultaba procedente su ordenamiento.

Para empezar, debe señalarse que el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, que es la norma que sirvió de fundamento para ordenar la indexación de la condena, con ocasión de la mora en el pago de las cesantías de la actora, prevé lo siguiente:

“ARTÍCULO 187. CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.

En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera

doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.

En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que elsuperior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus.

Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas.

Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor. (Subrayas del Tribunal).

De la disposición trascrita se advierte por la Sala de Decisión que, la indexación de las sumas que cuestiona la demandada, está referida a la condena ordenada en contra de la administración en la sentencia; no guarda relación esta norma con el derecho sustantivo, como parece entenderlo el recurrente, al aludir al detrimento patrimonial que sufrirá aquella con el reconocimiento y pago de la sanción, que de por si resulta gravosa.

Tratándose de condenas producto de sanción por mora en el pago de las cesantías de los docentes oficiales, entre otros aspectos, el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación No. CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, sentó jurisprudencia, en los siguientes términos:

“CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo

mediante sentencia de unificación No. CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, sentó jurisprudencia, en los siguientes términos:

“CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.

(…) (Subrayado de la Sala)

La carga argumentativa en que se apoyó la Alta Corporación para sustentar el numeral “CUARTO” de la sentencia de unificación fue la siguiente:

“181. De este modo, la jurisprudencia del Consejo de Estado igualmente ha caracterizado la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías como una multa a favor del trabajador y en contra del empleador estatuida con el objeto de reparar los daños causados al primero por el incumplimiento en el plazo para el pago, en los siguientes términos:

«La indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, como ya se anunció, es una multa a cargo del empleador y a favor del empleado, establecida con el fin de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la citada Ley.[1] » (…)

185. En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económico que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de

económico que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo.

186. A partir de esta perspectiva, para la Sala es de mucha importancia tener en cuenta lo que sobre el particular ha discernido la sección primera de esta Corporación, en relación con la indexación y la posibilidad de aplicarse a sanciones económicas:

«En lo que tiene que ver con la indexación de las tarifas por concepto de la renovación de la matrícula mercantil, la Sala observa que, de acuerdo con lo prescrito en los artículos 33 y 37 del Código de Comercio, en armonía con el artículo 11, numeral 5, del Decreto 2153 de 1992, la renovación de la matrícula mercantil es una obligación que debe cumplirse dentro de los tres primeros meses de cada año, so pena de que la Superintendencia de Industria y Comercio imponga una multa hasta por 17 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción, puesto que no renovar la matrículamercantil equivale a no estar inscrito en el registro mercantil. La Sala estima que lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 458 de 1995, en cuanto a que “La matrícula de los comerciantes, o su renovación en el registro público mercantil, causará anualmente los derechos, liquidados sobre el monto de los activos que a continuación se indican..”, debe entenderse en el sentido que le otorgó la Superintendencia de Industria y Comercio, esto

derechos, liquidados sobre el monto de los activos que a continuación se indican..”, debe entenderse en el sentido que le otorgó la Superintendencia de Industria y Comercio, esto es, en el de que las renovaciones se pagarán a la tarifa de los años pendientes y no indexadas a la fecha del pago efectivo, pues nótese que la mora en dicho pago es sancionada con multa y, por lo tanto, de aceptarse la tesis de la Cámara de Comercio de Bogotá se estaría en la práctica frente a una doble sanción, no prevista por la legislación aplicable[2].»

187. De acuerdo con lo anterior, las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa.

188. Adicionalmente, otro argumento que permite descartar la posibilidad de indexar la sanción moratoria, se encuentra en el régimen anualizado previsto en la Ley 50 de 1990 cuando concurren diversas anualidades de mora, en cuyo caso, según el criterio de la jurisprudencia la base para calcularla será el correspondiente al de la ocurrencia del retardo, en donde el salario como retribución por los servicios prestados por el trabajador necesariamente y por definición viene reajustada cada año con los índices de precios al consumidor o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo, si se trata de relaciones legales y reglamentarias.

189. Ahora bien, esta situación debe ser mirada desde la óptica de ser una sanción que se causó al constituirse en mora y cesar con el pago de la cesantías, y ese contexto, la sentencia que la reconoce simplemente declara su ocurrencia y la cuantifica, sin que ello

causó al constituirse en mora y cesar con el pago de la cesantías, y ese contexto, la sentencia que la reconoce simplemente declara su ocurrencia y la cuantifica, sin que ello implique el incumplimiento de una obligación generada por ministerio de la ley, tratándose de empleados públicos, susceptible de ser ajustada con los índices de precios al consumidor, cuyo propósito es mantener la capacidad adquisitiva y la finalidad que la justifica en el ordenamiento jurídico.

190. Por ello, en juicio de la Sala para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA, según el cual, «Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor», pues en estricto sentido, la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el demandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación.

191. En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido. Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA…”

La misma Corporación, en sentencia de 26 de agosto de 2019, refiriéndose

eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA…”

La misma Corporación, en sentencia de 26 de agosto de 2019, refiriéndose a lo dispuesto en el ordinal “CUARTO” de la sentencia de unificación antes citada, precisó que efectivamente no era procedente ordenar la indexación de la sanción moratoria, pero sí la actualización de sumas liquidas de dinero que se ordenan pagar en la sentencia, indicándolo en los términos siguientes:

“No obstante, es importante precisar la frase consignada en la sentencia de unificación reseñada, cuando indica que “(…) Sin embargo, ello no implica el ajuste de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA. (…)”, porque ha dado lugar a varias interpretaciones entre quienes consideran que 1) sí hay lugar a aplicar el artículo 187 desde que termina de causarse la sanción, 2) quienes señalan que la indexación opera luego de la ejecutoria de la sentencia y 3) aquello que entienden que en ningún caso hay lugar a la indexación de la sanción moratoria como tal. Por tanto, según el contexto de la sentencia de unificación, aquella quiso precisar que no es posible indexar la sanción moratoria mientras esta se causa, sin que ello sea obstáculo para aplicar el artículo 187 del CPACA por tratarse de una condena al pago de una cantidad liquida de dinero.De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse, b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la

la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse, b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia —art. 187— y c) una vez ejecutoriada la condena no procede la indexación sino que se generan intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.

En virtud de lo anterior, se modificará la orden que al respecto dio el a quo frente a la indexación, en el sentido de que el valor total generado por sanción moratoria se ajustará en su valor tomando como base el índice de precios al consumidor conforme lo dispone el art. 187 del CPACA a partir del día siguiente que cesó la causación de la sanción moratoria su causación, esto es, desde 10 de julio de 2015, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, y en adelante correrán los intereses consagrados en los arts 192 y 195 del CPACA.

En conclusión: No es procedente la indexación del valor a pagar por sanción moratoria durante el día a día de su causación, dada la naturaleza de dicha indemnización, sin embargo, el valor total generado sí se ajustará en su valor desde le fecha que cesó dicha mora (10 de julio de 2015) hasta la ejecutoria de la sentencia [3]… …” (Negrilla de la Sala).

Conforme a los anteriores parámetros, mismos que aplicó el juez de instancia, es claro que la indexación de que trata el artículo 187 del C.P.A.C.A., refiere a un aspecto procesal, que hace procedente la indexación de las sumas de dinero a las que resulte condenada la demandada, en todas las controversias

instancia, es claro que la indexación de que trata el artículo 187 del C.P.A.C.A., refiere a un aspecto procesal, que hace procedente la indexación de las sumas de dinero a las que resulte condenada la demandada, en todas las controversias sometidas a juicio ante esta Jurisdicción.

El artículo 187 ibidem, lo que hace es disponer la actualización conforme al IPC de sumas, qué reconocidas, no siempre se cancelan oportunamente, por lo que se constituye en una razón de justicia, ajustar los valores de dineros que se han devaluado con el paso del tiempo.

Adicionalmente, no resulta razonable que, la entidad demandada achaque el detrimento patrimonial a los jueces que conocemos de las correspondientes demandas, cuando se trata de una actuación propia. Lo cual podrían evitar fácilmente realizando el respectivo pago, originado en la mora en el reconocimiento y pago de la prestación, lo que aún debería hacer de manera oficiosa.

Tampoco lo es, que se peticione que se deje de aplicar una disposición de carácter general, como lo es el artículo 187 del CPACA, lo que desconocería el derecho de la igualdad al trato procesal de las partes. Se reitera, que lo que permite esta norma es actualizar los valores a las sumas que ordenadas no se pagan a tiempo.

Por las anteriores razones, se confirmará la sentencia de primera instancia, a través de la cual el Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D. C., accedió a las pretensiones de la demanda.No hay lugar a condena en costas en esta instancia ya que no observó de la parte demandada una conducta dilatoria o de mala fe. No se acoge en este aspecto

Bogotá D. C., accedió a las pretensiones de la demanda.No hay lugar a condena en costas en esta instancia ya que no observó de la parte demandada una conducta dilatoria o de mala fe. No se acoge en este aspecto el criterio objetivo para fijarlas —costas para la parte vencida en el proceso—ya que las personas que consideran que les asiste un derecho se abstendrían de demandar, afectándose de esta manera el derecho de acceso a la justicia; lo que iría en desmedro del estado social de derecho que nos rige; por igualdad procesal se aplican los mismos criterios a las entidades cuando resultan vencidas en el proceso, como ocurrió en este caso.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia de tres (3) de marzo de dos mil veinte (2020), dictada por el Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D. C., en lo que respecta a la actualización de la condena, en los términos previstos en el artículo 187 del CPACA.

SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO. Devuélvase el expediente al Juzgado de origen, una vez ejecutoriada esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE y CÚMPLASE Aprobado en sesión realizada en la fecha.

CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

MAGISTRADA

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE y CÚMPLASE Aprobado en sesión realizada en la fecha.

CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

MAGISTRADA

JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES NESTOR JAVIER CALVO CHAVÉS

MAGISTRADO MAGISTRADO