TA CUN - 20210002101-(05-03-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D. C., cinco (05) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

Magistrada Ponente: Dra. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente No.: AT-2021-00021-01

Peticionario: JOSÉ DOMINGO NEISA GUALTEROS

Entidad: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES –COLPENSIONES

Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por COLPENSIONES, en contra de la sentencia proferida el 2 de febrero de 2021, por el Juzgado 2° Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., mediante la cual se accedió a la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por los Decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992, el señor JOSÉ DOMINGO NEISA GUALTEROS presentó solicitud con el fin de que se le amparen sus derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital e igualdad que considera vulnerados por la accionada, al no pagarle el subsidio correspondiente a partir del día 180 de incapacidad.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA

Agotado el trámite de rigor, el Juzgado 2° Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D. C., mediante sentencia recurrida en protección de los derechos a la seguridad social y mínimo vital ordenó a COLPENSIONES efectuar al accionante, el reconocimiento de las incapacidades otorgadas por el médico

Judicial de Bogotá D. C., mediante sentencia recurrida en protección de los derechos a la seguridad social y mínimo vital ordenó a COLPENSIONES efectuar al accionante, el reconocimiento de las incapacidades otorgadas por el médico tratante, entre los 180 y 540 días.III. LA IMPUGNACIÓN

COLPENSIONES impugnó la sentencia de primera instancia, alegando qué, no habiéndose otorgado por EPS FAMISANAR, concepto favorable de rehabilitación, no está obligada a reconocer incapacidad alguna al accionante. Que al tener conocimiento del concepto desfavorable de rehabilitación, inició con el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral que concluyó con el DML 4042814 de 19 de diciembre de 2020, donde se le determinó un 20.82% de disminución de capacidad laboral.

IV. CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, este Tribunal es competente para decidir la segunda instancia en la acción de tutela que nos ocupa.

Lo que se debate

En el asunto que se somete a estudio, el señor JOSÉ DOMINGO NEISA GUALTEROS, presentó acción de tutela, con el fin de que se le tutelen sus derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital e igualdad que considera vulnerados por COLPENSIONES, al no reconocerle y pagarle sus incapacidades superiores a 180 días.

Nociones generales de la acción de la tutela y su procedencia en el del caso concreto

El artículo 86 de la Carta Política, consagra la acción de tutela, como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales

Nociones generales de la acción de la tutela y su procedencia en el del caso concreto

El artículo 86 de la Carta Política, consagra la acción de tutela, como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. Esta norma es del siguiente tenor literal:

“Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar mediante un procedimiento preferente y sumario, por si misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por acción o la omisión de cualquier autoridad pública. “…“Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable...”. (Subrayas por fuera del texto).

A su turno, el Decreto 2591 de 1991, mediante el cual se reglamenta la acción de tutela, establece en su artículo 6º lo siguiente:

“Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante...”. (Resalta la Sala).

Conforme al artículo superior, como a la norma reglamentaria antes

cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante...”. (Resalta la Sala).

Conforme al artículo superior, como a la norma reglamentaria antes transcritos, se tiene que la acción de tutela se consagró como mecanismo judicial de carácter residual y subsidiario para la defensa de los derechos fundamentales de las personas, que resulten violados o gravemente amenazados por la actuación de las autoridades o de los particulares en los casos previstos en la ley. En estos términos, es dable concluir que, por regla general, esta acción sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial para la defensa de sus derechos fundamentales, salvo que se proponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Ha precisado la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T205 de 2010, que el perjuicio irremediable se estructura cuando concurren los siguientes elementos: (i) la inminencia que exige medidas inmediatas; (ii) la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente; (iii) y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

Descendiendo en el caso concreto tenemos como hechos relevantes los narrados por el actor en los siguientes términos:

 “Desde el año 2015, labora para la empresa S.O.S. Su Oportuno Servicio. En razón de ese contrato laboral se encuentra afiliado a salud a la EPS FAMISANAR y al fondo de pensiones COLPENSIONES.  Que le fueron diagnosticadas las enfermedades “discopatía lumbar,

razón de ese contrato laboral se encuentra afiliado a salud a la EPS FAMISANAR y al fondo de pensiones COLPENSIONES.  Que le fueron diagnosticadas las enfermedades “discopatía lumbar, escoliosis, coxartroxis bilateral de cadera con reemplazo de cadera bilateral”.  Que, desde el 3 julio de 2019, ha sido incapacitado medicamente de manera continua a causa de los referidos padecimientos. Que la EPS FAMISANAR y la empresa S.O.S. Su Oportuno Servicio pagaron los primeros 180 días de la incapacidad. Además, que el 21 de septiembre de 2020, la EPS FAMISANAR expidió concepto de rehabilitación desfavorable.  Que, al iniciar el día 181 de la incapacidad, radicó solicitudes ante COLPENSIONES para obtener el pago de las mismas. Sin embargo, que éstas habían sido negadas por ese Fondo con fundamento en la existencia de un concepto desfavorable, y que, por tanto, se precisaba necesario adelantar la calificación de pérdida de capacidad laboral.  Advirtió que se encuentra en una difícil situación económica, porque no cuenta con ingresos para satisfacer sus necesidades básicas, toda vez que, hace 14 meses, no recibe ningún pago por su incapacidad o percibe salario alguno; aunado al delicado estado de salud en el que se encuentra, que le imposibilita encontrar otra fuente de ingresos.”

En cuanto a la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones económicas, la Corte Constitucional ha sido enfática en indicar que los ciudadanos cuentan con mecanismos ordinarios administrativos y judiciales para obtener dicho reconocimiento, y que sólo en presencia de un perjuicio irremediable podrá el Juez constitucional efectuar tal reconocimiento.

que los ciudadanos cuentan con mecanismos ordinarios administrativos y judiciales para obtener dicho reconocimiento, y que sólo en presencia de un perjuicio irremediable podrá el Juez constitucional efectuar tal reconocimiento. Así por ejemplo en sentencia T-1559 de 2018 con ponencia del Magistrado José Fernando Reyes Cuartas, expresó:

“La procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales

26. El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario al que pueden acudir las personas, por sí mismas o por quien actúe a su nombre, cuando consideren vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular. Empero, el inciso 3° de la norma establece que “esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

27. En cuanto a esa característica de subsidiariedad, la Corte Constitucional, en sentencia T-237 de 2015, sostuvo[28] que “(…) el carácter residual de este especial mecanismo obedece a la necesidad de preservar el reparto de competencias establecido por la constitución a las diferentes autoridades y que se fundamenta en los principios de autonomía e independencia judicial”.

No obstante, en aras de salvaguardar los derechos fundamentales, presuntamente vulnerados, este Tribunal ha establecido dos (2) excepciones al principio de subsidiariedad, como se pasará a exponer.

La primera relacionada con la falta de idoneidad y eficacia de los medios ordinarios

vulnerados, este Tribunal ha establecido dos (2) excepciones al principio de subsidiariedad, como se pasará a exponer.

La primera relacionada con la falta de idoneidad y eficacia de los medios ordinarios de defensa judicial. En este evento, las acciones judiciales no absuelven el conflicto en su dimensión constitucional y no ofrecen una solución pronta[29]. En palabras de esta Corporación se dijo que “el requisito de la idoneidad ha sido interpretado por la Corte Constitucional a la luz del principio según el cual el juez de tutela debe dar prioridad a la realización de los derechos sobre las consideraciones de índole formal”[30].

Así mismo, en sentencia T725 de 2014, la Sala Primera de Revisión consideró que:

“La determinación de la eficacia e idoneidad de los recursos ordinarios, por su parte, no debe obedecer a un análisis abstracto y general[31]. Es competencia deljuez constitucional determinar la funcionalidad de tales mecanismos a la luz del caso concreto y de la situación del accionante para determinar si ellos, realmente, permiten asegurar la protección efectiva del derecho cuyo amparo se pretende[32]. Es decir, si dichos medios de defensa ofrecen la misma protección que el juez constitucional podría otorgar a través del mecanismo excepcional de la tutela y si su puesta en ejecución no generaría una lesión mayor de los derechos del afectado [33]”.

De esta manera, corresponde al juez de tutela, atendiendo las circunstancias fácticas del peticionario, determinar si los procedimientos judiciales brindan una solución clara, definitiva, precisa y oportuna a la Litis objeto de discusión y, en

De esta manera, corresponde al juez de tutela, atendiendo las circunstancias fácticas del peticionario, determinar si los procedimientos judiciales brindan una solución clara, definitiva, precisa y oportuna a la Litis objeto de discusión y, en este sentido, otorgan una protección eficaz a los derechos invocados [34]. En caso de encontrar que estos mecanismos no son idóneos ni eficaces, la acción de tutela procederá de forma definitiva.

La segunda, cuando la acción de tutela se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. El inciso tercero del artículo 86 superior y el artículo 6° del Decreto Estatutario 2591 de 1991 establecen que, pese a la existencia de medios de defensa judicial, la acción de tutela procede de manera excepcional cuando se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

28. En desarrollo de estos preceptos, la jurisprudencia constitucional[35] ha señalado que el perjuicio irremediable se estructura cuando: (i) la amenaza esta por suceder prontamente, es decir, que es inminente[36]; (ii) el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea grave[37]; (iii) se requieran medidas urgentes para conjurar el perjuicio irremediable,[38] y (iv) la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar un adecuado restablecimiento del orden social justo en toda su integridad[39].

29. De otro lado, la Corte ha referido que, en aquellos casos, en los que el solicitante fuese sujeto de especial protección constitucional, el estudio de

orden social justo en toda su integridad[39].

29. De otro lado, la Corte ha referido que, en aquellos casos, en los que el solicitante fuese sujeto de especial protección constitucional, el estudio de procedibilidad se vuelve menos riguroso, debido al estado de debilidad en el que se encuentra[40] y, en consecuencia, corresponde al juez de tutela actuar “(…) de manera especialmente diligente, interpretando el alcance de sus propias funciones con un criterio eminentemente protectivo, que refleje la intención del Constituyente y busque preservar, ante todo, el goce de sus derechos fundamentales”[41].

Sobre el particular, en sentencia T-463 de 2017, esta Corporación reiteró que “los medios de defensa con los que cuentan los sujetos de especial protección constitucional se presumen inidóneos. Sin embargo, en cada caso, la condición de vulnerabilidad (persona de la tercera edad, niño o niña, persona en situación de discapacidad, etc.), debe ser analizada por el juez de tal forma que lo lleve a considerar que efectivamente, por sus características, en esa circunstancia en particular, se encuentra en imposibilidad de ejercer el medio de defensa en igualdad de condiciones”.

30. Atendiendo las excepciones al principio de subsidiariedad, la jurisprudencia constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela para conocer de las solicitudes de reconocimiento y pago de prestaciones sociales, cuando éstas comprometen el núcleo esencial del derecho fundamental al mínimo vital [42].

En sentencia T480 de 2017, este Tribunal sostuvo que la procedencia de la tutela para el reconocimiento de prestaciones económicas puede presentarse como

cuando éstas comprometen el núcleo esencial del derecho fundamental al mínimo vital [42].

En sentencia T480 de 2017, este Tribunal sostuvo que la procedencia de la tutela para el reconocimiento de prestaciones económicas puede presentarse como mecanismo definitivo, cuando el solicitante no disponga de otro medio de defensa judicial o, existiendo, carece de idoneidad o eficacia, o como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable [43], en cuyo caso, la protección se extenderá hasta que se profiera una decisión definitiva por el juez ordinario.

31. En suma, la acción de tutela procede excepcionalmente para obtener elreconocimiento y pago de una pensión cuando se demuestra que: (i) los medios judiciales no son idóneos ni eficaces para lograr la protección inmediata e integral de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados[44], (ii) el no reconocimiento y pago de la prestación, afecta los derechos fundamentales del solicitante, en particular de su derecho al mínimo vital[45] y, (iii) el interesado ha desplegado cierta actividad administrativa o judicial, tendiente a obtener la protección de sus derechos[46].”

En este punto se debe hacer mención a la respuesta ofrecida por COLPENSIONES, según la cual no adeuda pago alguno por incapacidad, ya que los primeros 180 días fueron pagados por EPS FAMISANAR y los posteriores no le obligan, al existir concepto desfavorable de rehabilitación.

Como sustento de su dicho COLPENSIONES se apoya en el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, que modificando el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, dispuso:

Como sustento de su dicho COLPENSIONES se apoya en el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, que modificando el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, dispuso:

“ARTÍCULO 142. Calificación del estado de invalidez. El artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, quedará así:

La calificación se realizará con base en el manual único para la calificación de invalidez, expedido por el Gobierno Nacional, vigente a la fecha de calificación, que deberá contener los criterios técnicos -científicos de evaluación y calificación de pérdida de capacidad laboral porcentual por sistemas ante una deficiencia, discapacidad y minusvalía que hayan generado secuelas como consecuencia de una enfermedad o accidente.

(Adicionado inciso por el Artículo 18 de la Ley 1562 de 2012) (Ver Sentencia de la Corte Constitucional C-120 de 2020)

"ARTÍCULO 41. Calificación del Estado de Invalidez. El estado de invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para la calificación de invalidez vigente a la fecha de calificación. Este manual será expedido por el Gobierno Nacional y deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral.

Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales ARP- , a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las

Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales ARP- , a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5) días. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales.

El acto que declara la invalidez que expida cualquiera de las anteriores entidades, deberá contener expresamente los fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen a esta decisión, así como la forma y oportunidad en que el interesado puede solicitar la calificación por parte de la Junta Regional y la facultad de recurrir esta calificación ante la Junta Nacional.

Cuando la incapacidad declarada por una de las entidades antes mencionadas (ISS, Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones-, ARP, aseguradora o entidad promotora de salud) sea inferior en no menos del diez por ciento (10%) a los límites que califican el estado de invalidez, tendrá que acudirse en formaobligatoria a la Junta Regional de Calificación de Invalidez por cuenta de la respectiva entidad.

Para los casos de accidente o enfermeda d común en los cuales exista concepto

los límites que califican el estado de invalidez, tendrá que acudirse en formaobligatoria a la Junta Regional de Calificación de Invalidez por cuenta de la respectiva entidad.

Para los casos de accidente o enfermeda d común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspo ndiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.

Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después del ciento ochenta (180) días iníciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto.

PARÁGRAFO 1. Para la selección de los miembros de las Juntas Regionales y Nacional de Calificación de Invalidez, el Ministerio del Trabajo tendrá en cuenta los

se emita el correspondiente concepto.

PARÁGRAFO 1. Para la selección de los miembros de las Juntas Regionales y Nacional de Calificación de Invalidez, el Ministerio del Trabajo tendrá en cuenta los siguientes criterios:

La selección se hará mediante concurso público y objetivo, cuya convocatoria se deberá hacer con no menos de dos (2) meses de antelación a la fecha del concurso e incluirá los criterios de ponderación con base en los cuales se seleccionará a los miembros de estos organismos. La convocatoria deberá publicarse en un medio de amplia difusión nacional.

Dentro de los criterios de ponderación se incluirán aspectos como experiencia profesional mínima de cinco (5) años y un examen escrito de antecedentes académicos sobre el uso del manual de pérdida de capacidad laboral y de invalidez, el cual se realizará a través de una entidad académica de reconocido prestigio. Los resultados del concurso serán públicos y los miembros de las Juntas serán designados por el Ministro del Trabajo, comenzando por quienes obtuvieran mayor puntaje.

La conformación de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez podrá ser regionalizada y el manejo de sus recursos será reglamentado por el Gobierno Nacional de manera equitativa. El proceso de selección de los integrantes de las juntas de calificación de invalidez se financiará con recursos del Fondo de Riesgos Profesionales.

PARÁGRAFO 2. Las entidades de seguridad social, los miembros de las Juntas Regionales y Nacional de Invalidez y los profesionales que califiquen serán responsables solidariamente por los dictámenes que produzcan perjuicios a los afiliados o a los Administradores del Sistema de Seguridad Social Integral, cuando

Regionales y Nacional de Invalidez y los profesionales que califiquen serán responsables solidariamente por los dictámenes que produzcan perjuicios a los afiliados o a los Administradores del Sistema de Seguridad Social Integral, cuando este hecho esté plenamente probado".

De dicha norma entendió COLPENSIONES que no tiene responsabilidad en el pago de las incapacidades superiores a 180 días, a menos que exista concepto favorable de rehabilitación, cual no es el caso del accionante a quien la EPS FAMISANAR le expidió concepto desfavorable.Dicho entendimiento erróneo de COLPENSIONES, que no se desprende del tenor literal de la norma, pero que además desborda los principios del régimen de seguridad social, ha sido objeto de reproche por la Corte Constitucional entre otras en sentencia T-146 de 2018, donde con ponencia del Magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo, expresó:

“Las Administradoras de Riesgos Laborales son las encargadas de asumir el pago de las incapacidades laborales con ocasión de un accidente de trabajo o enfermedades laborales, desde el día siguiente a la ocurrencia del hecho o diagnóstico. Tratándose de enfermedades o accidentes de origen común, la responsabilidad del pago de la incapacidad o del subsidio por incapacidad radica en diferentes actores del sistema dependiendo de la prolongación de la misma, de la siguiente manera: Conforme al artículo 1º del Decreto 2943 de 2013, que modificó el parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, el pago de los dos (2) primeros días de incapacidad por enfermedad de origen común, corresponden al empleador. A su vez, el pago de las incapacidades expedidas del

modificó el parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, el pago de los dos (2) primeros días de incapacidad por enfermedad de origen común, corresponden al empleador. A su vez, el pago de las incapacidades expedidas del día tres (3) al día ciento ochenta (180) están a cargo de las Entidades Promotoras de Salud, y el trámite tendiente a su reconocimiento está a cargo del empleador. En cuanto a las incapacidades de origen común que persisten y superan el día 181, esta Corporación ha sido enfática en afirmar que el pago de este subsidio corre por cuenta de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que se encuentre afiliado el trabajador, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación.

(…) Ahora, en el evento que la EPS no cumpla con la emisión del concepto de rehabilitación – sea favorable o desfavorable - antes del día 120 de incapacidad temporal y la remisión del mismo a la AFP correspondiente, antes del día 150, de que trata el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, le compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, esto, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días. En tal sentido, asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención.”

Así pues esa interpretación efectuada por COLPENSIONES, ha sido desconocida de tiempo atrás por la Corte Constitucional, en primera medida porque la norma no expresa tal condición de que el concepto de rehabilitación sea o no favorable; pero además porque no sería lógico que si se castigara a la

desconocida de tiempo atrás por la Corte Constitucional, en primera medida porque la norma no expresa tal condición de que el concepto de rehabilitación sea o no favorable; pero además porque no sería lógico que si se castigara a la EPS por demorarse en emitir tal dictamen, debiendo asumir el pago; se premie a COLPENSIONES por recibir el concepto desfavorable de rehabilitación, exonerándole del pago; mientras el afiliado inerme queda desprotegido, sin posibilidad de reintegrarse a laborar y sin percibir subsidio económico alguno, hasta tanto el fondo de pensiones, se pronuncia respeto de su pérdida de capacidad laboral.

Pero además parece obviar COLPENSIONES la existencia del Decreto 1333 de 2018 que en su artículo 2.2.3.3.2, señala:

“Momento de la Calificación definitiva. En cualquier momento, cuando la EPS emita concepto desfavorable de rehabilitación, se dará inició al trámite decalificación de invalidez de que trata el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012.”

COLPENSIONES señala en su recurso de apelación que el 25 de septiembre de 2020 le fue remitido concepto desfavorable de rehabilitación por EPS FAMISANAR, y en dicha fecha coincide lo expresado por el accionante en su escrito de tutela; sin embargo, revisadas las documentales aportadas como prueba por la precitada EPS en la primera instancia, se pudo constatar, que el concepto original fue emitido el 9 de diciembre de 2019, notificado el 17 del mismo mes y año a COLPENSIONES, y que lo que hizo en septiembre de 2020 FAMISANAR fue reiterarlo.

concepto original fue emitido el 9 de diciembre de 2019, notificado el 17 del mismo mes y año a COLPENSIONES, y que lo que hizo en septiembre de 2020 FAMISANAR fue reiterarlo.

En consecuencia y encontrándose probado en el expediente que EPS Famisanar que el 9 de diciembre de 2019, esto es, antes del cumplimiento de los 120 días primeros días de incapacidad como lo dispone el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, emitió y remitió a COLPENSIONES, concepto desfavorable de rehabilitación del actor, por lo cual en virtud de la normatividad estudiada, correspondía a COLPENSIONES efectuar la valoración de la pérdida de capacidad laboral del señor NEISA GUALTEROS como lo hizo a través del dictamen DML 4042814 que le otorgó un 20.82% de pérdida de capacidad laboral.

La razón de que las EPS estén obligadas a reconocer la incapacidad hasta los 180 días, pero antes del día 150 deban haber comunicado al fondo de pensiones el concepto desfavorable de rehabilitación, no es otro que dar a dichos fondos el tiempo (30 días) para prepararse administrativamente para asumir al afiliado a través del pago de sus incapacidades y si es del caso luego de valorarlo, otorgarle la pensión, sin que en ningún momento el ciudadano quede desprotegido en espera de trámites.

No puede ser respetuoso de un estado social de derecho, que conociendo COLPENSIONES desde diciembre de 2019 el concepto desfavorable de rehabilitación, y aún más habiendo recibido de parte de la accionante reclamación del pago de las incapacidades, desconozca su obligación en el pago.

COLPENSIONES desde diciembre de 2019 el concepto desfavorable de rehabilitación, y aún más habiendo recibido de parte de la accionante reclamación del pago de las incapacidades, desconozca su obligación en el pago.

Por lo anterior y conforme lo señaló el Juez de primera instancia, se ha vulnerado el derecho a la seguridad social del accionante y en consecuencia, deberá la accionada proceder al reconocimiento y pago de las incapacidades otorgadas entre el día 181 y hasta el 540.Por todo lo anterior habrá de confirmarse en su integridad la sentencia de tutela dictada en primera instancia por el Juzgado 2° Administrativo del Circuito de Bogotá.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "A", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO. CONFI