TA CUN - 21004-(21-01-1994)

ULTAD DISCRECIONAL /DESVIACION DE PODER -Carga de la prueba TRXØUNAL AMUYMATM fl cWIDINAIIcA sccii SKOWØA

5U$ - SaMION A.

Santafé de ogot&, D.C. vsinttimo (21) de enero de sil novecientos noventay cuatro ( 1994).

MAGISTRADO POIITEs DR. ALVARO $MIMIO$ CA8Tfl.LA

UFs Juicio Nro. 21.004

ACTOS NACIOISALZS

ACTOaZ LIONIDAS cANVMAL.

DMMmADAX CAPRIcOS. £1 se?or LEONIDAS CARVAJAL,, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 135 del C.C.A., solicite a esta Corporación, se declare la nulidad de le 'Resolución SA-001649 del 27 de abril de 1988, de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones "CAPRECOM", por la cual se declaró le inaubststenca de su nombramiento en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales Grado 05 de la Regional Bogotá y que, en consecuencia se ordene su reint.ero el cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría y remuneración ,lo eterno que a pegarle todos los salarios, prestaciones legales y extral.egales, aumentos y demás beneficios dejados de percibir desde cuando se le eepuró del servicio y hasta cuando se verifique su reintegro, cona iderándose que para todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad.Juicio Nro. 21.004

0 E C O O S:

En la deida as exponen los siguientes:

cona iderándose que para todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad.Juicio Nro. 21.004 0 E C O O S: En la deida as exponen los siguientes: lo. i mandante me vinculó al servicio de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones ( Caprecosn) ,por resoiuci6n No. 1436 del 30 de mayo de 196b. 2o. En el aflo de 1978, al efectuarse una raclasificaci6n y reajuste salarial en le entidad, mi poderdaite,qu1en venia ocupando el empleo de Conductor, fue ubicado en un cargo diferente,que. de contera le aLgniflcó una reducción en su categoría y 16gicaaente,en su asignación salarial. o Por esta circunatancie,el eeSor Leonidas Carvajal presentó la reclamación correspondiente, la que nunca le fue contestada satiafactorlaatante. Por el contrario,en repetidas ocasiones se le dijo que el error sería reparado y regresaría a la posic.t6n que ocupaba antes, y al nivel salarial que tenían los conductores, sus antiguos compaFieros. 4o. Pesee a las permanentes súplicas de mi repraentado para que se le corrigiera ese desmedro en su situación laboral, la administración fue sorda a esos ruegos e injustificadamente lo mantuvo en un cargo diferente al que le correspondía. 5o.El .26 de abril de 1988, como venta haciéndolo desde varios afios atrás, el seflor Leonidas Carvajal le dirigió una nueva petición al Jefe de Personal reclamando sus legítimos derechos y entre ellos, la revisión de su

5o.El .26 de abril de 1988, como venta haciéndolo desde varios afios atrás, el seflor Leonidas Carvajal le dirigió una nueva petición al Jefe de Personal reclamando sus legítimos derechos y entre ellos, la revisión de su salario y el regreso si cargo de Conductor. No obstante Lo anterior, en el texto de su carta, el demandante dejó sentado que remitiría copia de la misas a la Procuraduría General de la Nación, coso en efecto lo hizo.

60. En represalia por ello, Capracoe procedió a declarar insubsistente e al mandante, en la que realmente tuvo el carácter de destitución, motivada por la reclamación de sus legítimos derechos.

70. Mi mandante prestó sus servicios durante todo el tiempo de su vinculación ,con iealtdad,eficiencia y honradez.

o. La Administración quiso disfrazar la desttuci6n del demandante con el velo de una lnsubsisteflcie,e.npero,lo hechos indican claramente que hubo un motivo de laJuicio Nro. 21.0 3 Caja, representado en la queja formulada por mi mandante ante la Procuraduría. Por consiguiente, no puede pensaree que la conducta de la administración estuviese guiada por motivos de buen, servicio público o cualquiera otros de naturaleza altruista, como que en verdad le infligió un castigo desorbitado e injusto a un abnegado servidor público,por haber hecho uso de su elemental derecho de reclamar sus derechos laborales. 9o. Esto quiere decir que Caprecom se excedió en el ejercicio de sus facultades, o lo que es lo mismo, que incurrió en un clásico abuso o desviación de poder,

de reclamar sus derechos laborales. 9o. Esto quiere decir que Caprecom se excedió en el ejercicio de sus facultades, o lo que es lo mismo, que incurrió en un clásico abuso o desviación de poder, que naturalmente vida de nulidad el acto de desvinculación del flor Leonidas Carvajal. " La Caja de Pr.vtøj6n Social de Comunicaciones -CAPRECOMconstituyó apoderado, quien contestó la demanda y solicitó pruebas. El Procurador 80. en lo Judicial de esta Corporación en su Concepto Nro. 125 del 30 de Junio de 1993, se remite a la decisión adoptada en providencia de 12 de diciembre de 1992, Expediente Nro. 5071, con ponencia del Consejero Dr. Diego Younea Moreno. Surtido el trámite de rigor y como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, se resuelve sobre el fondo de la lttis, mediante las siguientes, CONS IDE RACIONE 8: El acto administrativo demandado, objeto de ente proceso, lo constituye la Resolución Nro. SA-001649 del 27 de abril de 1988, del Director General de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, mediante le cual declaró la insubsistencla del nombramiento del actor en el cargo de Auxilia de Servicios Generales Grado 05 de la Regional Bogotá; con el propósito de que obtenida su nulidad se le restablezca en su derecho, ordenando su reintegro al cargo así como el pago de salarios y prestaciones de conformidad con las pretensiones de la demanda...uicio Nro. 21.004 4 Se ha probado la vinculación legal y reglamentaria

así como el pago de salarios y prestaciones de conformidad con las pretensiones de la demanda...uicio Nro. 21.004 4 Se ha probado la vinculación legal y reglamentaria del demandante a Caprecoe como Chofer Mecánico en Enero de 1988; y mediante Resolución Nro. 1436 del 30 de mayo del mismo año fue designado como Conductor de la Secretaría General; luego por Resolución Nro. 4563 de diciembre de 1971 como Conductor Grado 09 de la Gerencia y en el mismo cargo y grado fue traslado a Servicios Generales y finalmente por Resolución Nro. t418 del 22 de marzo de 1974 se le incorporó a la Planta tic Personal en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales, cargo que ejerció hasta la expedición del acto que se acusa en este proceso. De los documentos arrimados a la actuación no se probó que el actor estuviese inscrito en el escalafón de la cerrera administrativa, que le garantizare una relativa estabilidad en el cargo, deduciéndose entonces que era empleado de libre nombramiento y remoción del nominador, que para este caso lo es el Director General de Caprecom quien mediante acto discrecional, ea decir sin requerir motivación, gozando de la preaunci6n de legalidad y de haberse expedido por fines del servicio público , sólo desvirtuable en proceso jurisdiccional administrativo. La demanda impugna el acto de insubsitencía del nombramien to del actor, por cine causales fundamentales a saber: Una por violación de normas superiores, citando como infringidos loe arta. 17. 26 y 30 de la Constitución Nacional vigente a su presentación y en

to del actor, por cine causales fundamentales a saber: Una por violación de normas superiores, citando como infringidos loe arta. 17. 26 y 30 de la Constitución Nacional vigente a su presentación y en relación con le infracción de lo. arta. 6, 7, 8, 9 y 10 del Decreto Ley 2400 de 1968 ; art, lo. del Decreto 3074 de 198t y art. 132 del Decreto 1950 de 1973; y otra cuuaal., por desviación de poder en el sentido de que el acto demandado oculta una destitución. La desanda sostiene que " la eeetabtltdad en el empleo no es una garantía que posean .610 los funcionarios de carrera; antes bien, se ha interpretado con mucha lógica que todos los servido-Juicio Nro. 21.004 res del Estado catelogados como empleados públicos tienen derecho a permanecer en sus destinos mientras cumplan con los requerimientos que en su momento llevaron a su nombramiento, es decir, en tanto sean honrdos, eficientes y leales, a menos que razones comprobadas de buen servicio público hagan aconsejable su retiro y su cambio por otras personas, dotadas de mejores condiciones y aptitudes. Del mismo modo, a lo que tienen derecho los funcionarios de carrera es a la inamovilidad, por manera aunque pierdan esas condiciones no pueden ser removidos sino mediante el adelantamiento de un proceso previo y que lo anterior significa entonces, que el demandante tanta derecho al disfrute de todos los beneficios de que tratan los artículos 6 y 10 de] Decreto 2400 de 1968 y lo. de] Decreto 3074 de 1968,por cuanto al ser apto para el desarrollo de la función pública encomendada

derecho al disfrute de todos los beneficios de que tratan los artículos 6 y 10 de] Decreto 2400 de 1968 y lo. de] Decreto 3074 de 1968,por cuanto al ser apto para el desarrollo de la función pública encomendada igualmente tente vocación a percibir los salarios, prestaciones y demás prebendas de SU cargo 11 ( fi. 13). La Caja de Previsión Social de Comunicaciones, por intermedio de apoderado al descorrer el traslado y contestar la demanda, se opuso a las pretensiones y al referirse a le facultad discrecional del nominador, expres6 que " a ¡OS empleados que no tengan vinculación alguna con la Carrera Administrativa como aconteció con el señor Leonidas Carvajal, es de carácter discrecional frente a tales servidores, como claramente lo Indica el artículo 107 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973 y el art. 26 de]. Decreto 2400 de 1968...' ( fi. 31 ), citando le jurisprudencia del H. Consejo de Estado en sentencia de 28 de octubre de 1977 con ponencia del Dr. Ignacio Reyes Posada, en la cual al analizar el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, entre otros aspectos exprese: '....como lo confirma la norma analizada cuando declara que el nombramiento (le una persona que no pertenece a una carrera puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia ( subraya la Sala) con lo cual no hace más que ratificar en términos inequívocos ,la libertad de remoción de los empleados no inscritos en carrera".Juicio Nro. 21.004 6 Para definir, puntualiza la Sala lo siguiente:

en términos inequívocos ,la libertad de remoción de los empleados no inscritos en carrera".Juicio Nro. 21.004 6 Para definir, puntualiza la Sala lo siguiente: Siendo el actor empleado público de 1.. Hamo Ejecutiva del Pedir Público del orden nacional, no inscrito en el escalafón de la Carrera Adsinistrativa,en virtud del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 y 107 del Decreto 1950 de 1973, el nominador está investido para separarlo del servicio mediante ti inaubsistencla de su nombre.Mento,atn necesidad de motivar el acto, es decir, sin requerir investigación administrativa previa ni disciplinarla; pues la ineubeistencia no constituye una sanci6n, como al sucede con la destltuci6n del cargo que es la culminecl6n de un proceso reglado cuando al empleado incurre en causales precises de mala conducta, no resultando por tanto ni jurídico ni técnico Impugnar el acto de insubístencia del nombramiento por v1olaci6n del articulo 132 del Decreto 1950 de 1973 que oc relacionada a "causales de mala conducta", y a] régimen disciplinario. Tampoco el acto demandado viola los artículos 60, sobre derechos y prohibiciones; 7o, -derecho de recibir puntualmente la remuneración que para el respectivo empleo fije la ley; el art.80., sobre prohibiciones a loe empleados públicos a realizar actividades ajenas al ejericio de las funciones públicas; el art. 9oen mate'a económica y prohibiciones a los empleados y el art. 19 también sobre prohibiciones, todos estoa,det Decreto 2400 de 1968, modificados

ajenas al ejericio de las funciones públicas; el art. 9oen mate'a económica y prohibiciones a los empleados y el art. 19 también sobre prohibiciones, todos estoa,det Decreto 2400 de 1968, modificados por el art. lo. del Decreto 3074 de 1968, ya que no aparece prueba sobre violación de deberes y prohibiciones por parte del actor y los salarios que le adeuden no son materia de este proceso. Sin embargo, se examina el cargo por no pago de unos días que la adeudas al actor y: que hizo conocer a la Procuraduría General de la Nación, en escrito del 27 de abril de 1988, recibido el mismo día a las 5.17 P.K.,con copia a Caprecom ,como se observa al folio 10, agregando copia del escrito del 26 de abril de 1986Juicio Nro. 21.004 7 en la cual se solicita : "El pago de los días 28,29,30 y 31 de Marzo del año en curso, los cuales laboré estando en licencia concedida por la Empresa por sesenta días, ya que solamente hice uso de cincuenta y seis días " ( fi. 9). Al folio 46 del expediente obra copia auténtica del oficio 630 del Jefe de la División de Personal a la Procuraduría General de la Nación, en el cual se expresa: " En relación a su marconigrama de fecha Enero 13 de 1959 relacionado con la queja presentada por el señor LEONIDAS CARVAJAL, en relación con los días 28, 29, 30, 31 de Marzo de 1988,me permito informar a ese despacho que medite Resolucton Nro. SA 059 de ?ebrpro 3 de 1988 se le concedi6

28, 29, 30, 31 de Marzo de 1988,me permito informar a ese despacho que medite Resolucton Nro. SA 059 de ?ebrpro 3 de 1988 se le concedi6 licencia no remunerada por el téraino de sesenta (60) días a partir del 2 de Febrero del ciesa año '. Que los días arriba mencionados corresponden a la licencia sin remuneración y no existe en su hoja respectiva petición de renuncia a la anterior licencie que nos permita justificar el pago o salarios de estos " ( (1. 46). Fa evidente que al folio 44 del expediente aparece fotocopia de la Resolución 59 de] 3 de febrero de 1988 del Director General de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, por la cual concede al actor, Auxiliar de Servicios Generales, licencia no remunerada por el término de 60 días, "comprendidos entre el 2 de febrero y el lo.. de Abril de 1968 y en documentos de la hoja de vida del actor no aparece Oocumento alguno que exprese renuncia parcial de la licencia concedida. Por consiguiente mal puede el acto acusado ,violar las normas del Decreto 2400 de 1968 y por tanto afirmaras violación de norma conatituclonal,por lo que tampoco prospere el cargo. En cuanto a la causal de desviación de poder alegada, lo hace consistir según la demanda, en lo siguiente : 11 Se desprendeJuicio Nro. 21.004 8 de los hechos que si huoo un motivo, el de que mi mandante resolvió poner en conocimiento de la Procuraduría su justisiso reclamo, el cual no puede servir como parapeto o sustento de la conducta arbitraria

de los hechos que si huoo un motivo, el de que mi mandante resolvió poner en conocimiento de la Procuraduría su justisiso reclamo, el cual no puede servir como parapeto o sustento de la conducta arbitraria exhibida por Caprecoiis... De aquí se deduce que Caprecom abusó de la facultad de remoción e hizo objeto al señor Leonidas Carvajal de una verdadera destitución " ( fi, 13 ). Al exped1ertc s allegaron, pruebao ocuentalee,por cuanto la prueba testimonial pedida y decretada oportunamente no fue posible por ausencia de los testigos coto se desprende del Acta de Audiencia del 6 de noviembre de 1991 ( (1. 67 ). Posteriormente a la coun.ci6n de inaubsistencia del nombramiento del actor, tate elevó queje ante la Procuraduría General de la Nación contra el Jefe de Caprecom, como se constato al folio 10 del expediente y en el cual hace referencia en el punto primero,al oficio que le envió el 26 de abril de 1%8 al señor Carlos Oduardo Nieto y que aparece al folio 9, anotándose que si bien es cierto coincide con la tedie del acto acusado no puede tenerse como indicio necesario ye que se envió al Jefe de Personal y no al Director General de Caprecom, quien ea el nominador y no el Jefe de Personal; pues debido a la carencia de otras pruebas que permitieran deducir el indicio de que la inaubsstencia del actor tuviera carácter de destitución, motivada por la reciaaecl6n de unos dios que presuntamente le adeudaban según el actor, esta acusación carece de respaldo en el proceso.

indicio de que la inaubsstencia del actor tuviera carácter de destitución, motivada por la reciaaecl6n de unos dios que presuntamente le adeudaban según el actor, esta acusación carece de respaldo en el proceso.

Ahora bien: existe el contraindicio de haber solicitado el actor con mucha anterioridad al Jefe de Personal, la revisión del salario desde 1978 ,según oficio del 28 de agosto de 1964 ( fi. 3) y al Director General sobre días festivos y nuevamente la revlsi6n de salarios desde 1979 ( (1. 4) • asf como las otras solicitudes del actor a la administración del 18 de mayo de 1985; 12 de junio de 1986 y octubre 30 de 1986 ( f la. 6, 7 y 8 ).Juicio Nro. 21.004 9

Al informativo igualmente se allegaron como pruebas del ente demandado, las respuestas dadas por el Director de Caprecosn al actor, como la del oficio 7420 oci 6 de Mayo de 1965,en la que le informa: u En cuanto al reconocimiento de festivos, tanto la Sección de Personal como la Sub-Dirección Administrativa han conceptuado en repetidas ocasiones que dicho pago no es factible por cuanto estas horma no fueron utor isadaa prvizte ni certificadas posteriormente, tal coso estipula la ley. En cuanto a la revisión de sus salarios, asta ya fue efectuada por la Sección de Personal y consignada en una certificación remitida a usted mediante memorando del 24 4e octubre de 1984 mesnada de esa Sección" ( fi. 39) ; habIindoa allegado igualmente si expediente .1 citado memorando de 24 de octubre

consignada en una certificación remitida a usted mediante memorando del 24 4e octubre de 1984 mesnada de esa Sección" ( fi. 39) ; habIindoa allegado igualmente si expediente .1 citado memorando de 24 de octubre de 1984 en el cual se 1e expresa s se Un cuidadoso anlieis de su historial laboral en la Caja peralte concluir que usted no ha sufrido deaaejorsaiento salarial alguno" ... IUstorlsl que comprende desde su ingreso hasta su incorporación a la Planta 4. Personal, sal como otros documentos dando respuesta a solicitudes del actor, anotándole insistentemente la afirmación de que le Caja se ajusta a las disposiciones legales sobre la materia ( FIs. 39,40 a 43 ). En la respectiva hoja de vida del actor, Igualmente aparece un memorando de 13 de julio de 1976 de la División Médica Nacínal al Secretario general de Caprecom, sobre el estado do su salud,en la cual as expresa: "Paciente de 37 anos que se desempeña como Conductor,ofido del que fue retirado por presentar transtornos psiquicos. Además, presenta hipoacusia perceptivo bilateral más acentuada por el oído derecho. Si bien sus transtornos de índole mental han mejorado, la lesión auditiva que padece lo exime de desempeflar la ocupaciónJuicio Nro. 21.004 10 de Conductor. Puede continuar en el trabajo actual de Camillero". ( (1 171). Todo lo anterior permite concluir que no existe prueba fehaciente, plena y convincente sobre hecho ajeno al servicio público, ni relación de causalidad entre la documental analizada y el acto

de Conductor. Puede continuar en el trabajo actual de Camillero". ( (1 171). Todo lo anterior permite concluir que no existe prueba fehaciente, plena y convincente sobre hecho ajeno al servicio público, ni relación de causalidad entre la documental analizada y el acto acusado que permita sustentar la nulidad de dicho acto,por la causal de desviación de poder. La Jurisprudencia del U. Consejo de Estado, acerca de La causal de anulación por desviación de poder y su pruebe,en sentencie de 16 le diciembre de 1991 de la 5ecc16n Segunda,con ponencia del Dr. ALVARO LECOMPTE LUNA, entre otras, expresó.- xpres6: "£1 "El vicio llamado por la doctrina y por la Ley " desviación de poder ", consiste en el hecho de que la autoridad administrativa, con la competencia suficiente para dictar un acto, ajustado en lo extrmo a las regularidades de forma, lo ejecute no en vista del fin para el cual ha sido investido para esa competencia, sino para otro distinto • Por lo tanto, cuando ea pretende la declaratoria de nulidad de un acto administrativo acusado de desviación de poder, el demandante está en el deber de demostrar plenamente que la autordd administrativa proferidora del acto, lo dictó, no en beneficio del buen servicio, lo que se presume, - sino con un fin que se aparte de ese criterio 11 ( Pág. 393 Extractos de Jurisprudencia - Primera parte , Tomo XIV - imprenta Nacional ) y en otra sentencia, más reciente, la de 11 de febrero de 1992, con ponencia de la Doctor. CLARA TORERO DE CAST0,se expreaaJvicio tfro. 21.004 11

Nacional ) y en otra sentencia, más reciente, la de 11 de febrero de 1992, con ponencia de la Doctor. CLARA TORERO DE CAST0,se expreaaJvicio tfro. 21.004 11 La desyisci6n de poder alegada por la parte actora en el libelo, se configure cuando la respectiva autoridad hace uso de una atribución legal, con fines distintos de aquellos previstos en la disposici6n que la confiere. Pero esta causal de nriulaci6n de loe actos administrativos debe ser plenamente probada por quien lø invoca. Debe llevarse al juzgador la certeza incontrovertible de que los motivos que tuvo la administraci6n para expedir el acto impugnado son contrarios a loe fines perseguidos por la Ley " ( Pág. 525 ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO • Primera Parte - 1992. Enero - Febrero Marzo ). De lo anterior se desprende que no prosperan las impugnaciones contra el acto acusado y por tanto las pretensiones de la demanda deben denegaras. Por lo expuesto, el Tribunal en lo Contencioso Administrativo de Cundinamarca - SECCION SEGUNDA - Sub-Seoci6n A •, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

D1UEGANS LAS PRETVSSIOIIES DE LA DaIANDA.

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Cópim coxdqus.., motifiqusee y cp1ae.. j.cutoriadsJuicio Nro., 21.004 ti .t prowtdsnct., archiv~ el expediente. Aprobado en sesin do 1. fcha,.ein Acta uro.

ALVARO MIIMION CASTILLA #jrzouio JOGZ ARCII4IE(VS A.

MARTHA RzTAuscwu RUIZ TARSICIO CACK$ZS TORO