TA CUN - 21235-(27-08-1994)

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DOCENTE DE MINISTRIO DE DEFENSA/PERSOr4kL CIVIL MINDEFENSA L A141 1$ 1 117C 1 t,vv tHLI t4

(p14 timúá 1. Nt 21 14c4IILJ 1tI41; H1tftrI1,us: UÍRA kUJA MKJ4 • 4l& i-4 l kir-& Wu, 1 'ÍI)V k Yt $' tt ni 1 T t ? . U141 j i t -4 :i .34' 444 1 1 L-knJuicio Nro.21.235 2 Tercero. Que como consecuencia de la ANULACION del acto referido, LA NACION, en su calidad de demandada debe cancelar a través del Ministerio de' Defensa Nacional, los salarios, primas, cesantís, vataciones y prestaciones en general de todo tipo, dejadas d percibir por la actora como consecuencia del retiio y que para todos los efectos legales se considere ininterrumpido el tiempo de servicio." H E C H O S En la demanda se exponen los siguientes lo. La seorita Alcira Bello Méndez prestó sus servicios hasta el mes de Mayo pasado, en el Ministerio de Defensa Nacional. 2o.El último cargo desempeado por la citada funcionaria 'fue el de Profesora de los Liceos del Ejército en calidad de Especialista Asesor Primero. 3o. Durante los últimos meses de servicio mi mandante fue sometida a una situación de grave discriminación y fuertes presiones emocionales injustificadas tendientes a provocar su retiro del cargo.

Ejército en calidad de Especialista Asesor Primero. 3o. Durante los últimos meses de servicio mi mandante fue sometida a una situación de grave discriminación y fuertes presiones emocionales injustificadas tendientes a provocar su retiro del cargo. 4o. Las Directivas de los Liceos del Ejércitos le quitaron a la educadora en cuestion la mayoría de la carga académica y la dejaron sin labor que realizar de manera específica. 5o. Por razones de salud en los meses anteriores mi representada debió someterse a una intervención quirúrgica que la obligó .a retirarse temporalmente del cargo, contando con las debidas autarizacioones médicas y administrativas sin embargo, al regresar prácticamente se le dejó sin funciones y se le mantuvo en zozobra por su posible retiro. 6o. Desde el mes de Marzo del ao en curso las compaeras de trabajo yalgunos superiores estuvieron comunicándole el "rumor " de que la habían retirado o la iban a retirar del servicio pero SiO que sucediera comunicación oficial alguna. 7o. En el mes de abril retiraron de nómina a la s&orita Bella pero ese salario se lo abonaron después en Mayo, todo sin darle ninguna explicación adecuada.

80. Mi mandant.e no conoce el contenido exacto del acto que la retiró, ni su fecha ni la autoridad que lo emitió, presumiendo que lo sea el seor, Ministro de

Juicio Nro.21.235 3 Defensa Nacional. 9o. El retiro del cargo no estuvo motivado por el buen servicio sino por animadversión de las Directivas hacia ella.

10. La certeza de quedarfuera de servicio la tuvo mi

Juicio Nro.21.235 3 Defensa Nacional. 9o. El retiro del cargo no estuvo motivado por el buen servicio sino por animadversión de las Directivas hacia ella.

10. La certeza de quedarfuera de servicio la tuvo mi representada prcticaménte en el mes 'de Junio con las órdenes que le entregaron para exámenes médicos.

11. Con el comportamiento adoptado por la Administración al dificultarle a'. mi dienta el conocimiento preciso de su situación legal, se le ha limitado su derecho de defensa en violación de sus derechós constitucionales y legales;

12. Como consecuencia de la situación planteada por la entidad de manera ilegal y por ser el retiro consecuencia de situaciones de discriminación y presión a que se le sometió, el retiro de la citada funcionaria es absolutamente ,y legalmente inexistente." El Procurador:80. en lo Judicial de esta Corporación, en su Concepto Nro. 250 del 10 de septiembre de 1993, se remite a la decisión adoptada en providencia del 18 de diciembre de 1992, de la Sección Segunda del H. Consejo dé Estado, Expediente Nro.. 5071, Consejero .Ponente Dr. Diego Younes Moreno, en el cual se resolvió un caso similar al que ahora se controvierte.

Surtido el tramite de rigor y como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, se resuelve ,sobre el fondo de la presente litis,mediante las siguientes, C 0 N S 1 D E R A C 1 0 N ES Los actos administrativosdemandados, objeto de este proceso, lo constituyen el articulo 2o. de la Resolución Nro.Juicio Nro.21.235 4

C 0 N S 1 D E R A C 1 0 N ES Los actos administrativosdemandados, objeto de este proceso, lo constituyen el articulo 2o. de la Resolución Nro.Juicio Nro.21.235 4 1558 del 16 de Marzo de 1988 del Ministerio de Defensa Nacional, por la cual a partir del 15 del mismo mes, declaró la insubsitencia dela nombramientode la actora en el cargo de Especialista Asesor Primero, Profesora de los Liceos del Ejercito; y el articulo 3o de la Resolución Nro. 2539 del 10 de Mayo del mismo aío también del Ministerio de Defensa Nacional, que modificó el artículo 2o. de la anterior resolución, en el sentido de que el retiro de la actora tendría efectos fiscales a partir del lo. de Mayo de 1988; con el objeto de que declarada la nulidad de dichos actos se le restablezca en su derecha,, ordenando su reintegro al cargo así como el pago de todos los salarios y prestaciones, de conformidad con las pretensiones que formule en la demanda. El Ministerio de Defensa Nacional , constituyó apoderada, quien al contestar la demanda y descorrer el traslado de la misma, formuló la excepción de falta de estimación de la cuantía conforme al numeral 6o. del articulo 137 del CC.A.,ya que la demanda slimitó a afirmar que " la cuantía se estimaba en $ 300.000.o, sin efectuar operación aritmética alguna, ni razonamiento lógico que permitiera deducir el cuant.um o suma pretendida" (, fls. 28 y 29),excepción que por ser formulada en

en $ 300.000.o, sin efectuar operación aritmética alguna, ni razonamiento lógico que permitiera deducir el cuant.um o suma pretendida" (, fls. 28 y 29),excepción que por ser formulada en tiempo se decide, para lo cual se puntualiza lo siguiente: Es evidente que la demanda tan sólo seala como cuantía de la acción • para efectos de la competencia , la suma de $ 300.000..00, sin' que en realidad presente oefectue operaciones aritméticas para llegar a esa suma; sin que esta circunstancia ocasione confusión alguna, en cuanto al momento de la, cuantía, que la es de $ 300.000.00, frente a los $ 500000.00 que prescribe el Decreto 597 de abril 7 de 1988, para establecer si el negocio'es de única o de primera instancia; aspecto éste que la Sala Unitaria al examinar la demanda y Encontrar que la suma seFa lada en la demanda como Cuantía de la acción, permite establecer sin lugar a dudas, que la demanda se clasificaba como de única instancia para todos las efectos legales y procesales; no constituyendo una excepción que lleve como consecuencia la ineptitud de la demanda, considerándose suficientemente clara yJuicio Nro.21.235 5 precisa die la finalidad de establecer el aspecto de la competencia es el espíritu y núcleo central de la exigencia Procesal en el s&alamiento de la cuantía y por ello no ha de prosperar la excepción. Definido el aspecto de la excepción, se procede al examen de fondo, mediante las siguientes prec.isione: 4 Se ha demostrado que la actora se vinculó con el

prosperar la excepción. Definido el aspecto de la excepción, se procede al examen de fondo, mediante las siguientes prec.isione: 4 Se ha demostrado que la actora se vinculó con el Ministerio de Defensa Nacional como profesora Deportiva en el Departamento E-i Liceos del Ejército segtn Resolución Nro. 593 de 1980, cargo del cual tomó posesion conforme .al Acta Nro. 946 ( fi. 8 hojadevida. ). Posteriormente se desemp&ó como Especialista Asesor Sgundo, nombrada par Resolución Nro. 2202 de 1982, habiéndose posesionado según Acta nro. 1071 (fi. 26 hoja de vida ) ; y finalmente en la categoría de Epecia1ista Asesor Primero por Resolución Nro. 412 de 197 desempeándose coma Profesora de Educación Física en los .icBos del Ejército, cargo que desempená hasta la expedición del acto demandado Además no aparece prueba alguna de que la actora estuviese inscrita en el escalafón de la Carrera Adrnjnitrativa o Docente, por lo cual era empleada ptbiica de libre nombramiento y remocióri La demanda impugna los actos acusados por varias causales a saber : por violación de normas superiores, sealando como infringidos los artículos 16, 17, 23, 26,41562 y 63 de la Constitución Nacional vigente al momento de su presentación, en relación con la infracción del Decretó 2247 de 1984. Estatuto del Personal Civil del Ministerio de Defensa Nacional, en sus artículos 5. sobre efectos fiscales del nombramiento; 80,

Constitución Nacional vigente al momento de su presentación, en relación con la infracción del Decretó 2247 de 1984. Estatuto del Personal Civil del Ministerio de Defensa Nacional, en sus artículos 5. sobre efectos fiscales del nombramiento; 80, Exclusión de la Carrera Administrativa y facultad de libre nombramiento y remoción ; 24 -Causales de retiro; y 29o, declaratoria de insubistencia; y par violación de los arts. 44sobre deber y forma de notificación personal; 46 sobre publicidad y 48 -falta o irregularidad de las notificaciones .normas relativas al C.C.A.. También sé impugnan dichos actos por laJuicio Nro.21.235 6 causal de anulación relacionada con el abuso y desviación de poder. Respecto de -la violación de normas legales la impugnación se concreta en los siguientes términos : " Los arts. 5o, 80. 249 29 y cc del Decreto 2247 de 198, se violaron puesto que la 'facultad discrecional allí consagrada como forma de retiro, esa facultad no se utilizó con criterio de buen servicio público sino de manera ilegal y caprichosa, con grave perjuicio para los intereses que represento " (fi. La apoderada de la entidad demandada, al contestar la demanda y oponerse a las pretensiones allí formuladas, sostiene en sus razones de defensa que los actos demandados, sobre la insubistenciá del nombramiento de la actora, son actos 'condición, en la que la Administración 'agota por sí misma el poder de efectuar el acto condición, acto dispositivo y no decisorio

insubistenciá del nombramiento de la actora, son actos 'condición, en la que la Administración 'agota por sí misma el poder de efectuar el acto condición, acto dispositivo y no decisorio dentro de las facultades de libre nombramiento y remoción, que no proceden contra ellos recursos en vía gubernativa y para que tengan efectos basta su comunicación y que la actora tuvo pleno conocimiento de la insubsistencia en su, retiro y los actos posteriores de exámenes médicos y peticiones relativas al pago de sus prestaciones sociales. Para decidir,se puntualiza En primer lugar se parte de del hecho de que la actora no estaba inscrita en el escalafón de la carrera Administrativa, además de que: conforme al Estatuto del Personal Civil del Ministerio de Defensa Nacional 'contenido en el Decreto 2247 de 1984, en su artículo 8o • determina que los empleados públicos del Ministerio de Defensa no pertenecen a la Carrera Administrativa y son de libre nombramiento y rmoción y conforme al articulo 24, que s&'ala causales, de retiro en el literal b de dispones Por declaración de insübsitencia del nombramiento", ordenando además el artículo 29, que en cualquier momento podrá declararse insubistente un nombramiento sin motivar la providencia, de acuerdo a la facultad discrecional que tienen lasJuicio Nro.21.235 7 autoridades nominadoras de nombrar 'y remover libremente SUS empleados, que en este caso, lo es el señor Ministro de Defensa Nacional,presurniéndose dichos actos así expedidos cobijados bajo la presunción de legalidad, sólo desvirtuable en proceso jurisdiccional mediante prueba idónea.

empleados, que en este caso, lo es el señor Ministro de Defensa Nacional,presurniéndose dichos actos así expedidos cobijados bajo la presunción de legalidad, sólo desvirtuable en proceso jurisdiccional mediante prueba idónea. Para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos cuya legalidad se discute, a la actora correspondía la carga de la prueba, en la impugnación por violación de las normas legáles citadas del C.C.., no encontrando la Sala soporte alguno en la impugnación por este aspecto, lo que confirma entonces su plena validez y el conocimiento de su retiro del servicio lo tuvo la actora al recibir las órdenes para exámenes médicos como se afirma en el hecho 10 de la demanda (fl. 5 ); deduciéndose desde luego que tampoco se infringieron por este aspecto las normas constitucionales citadas., no prosperando la impugnación. En cuanto a la causal de anulación por abuso de poder,la demanda lo formula en los siguientes términos: " EL ABUSO DE. PODER que se predica del retiro de la demandante, se deriva de haberse utilizado la facultad de libre remoción para satisfacer la animadversión de sus inmediatos superiorese contra la educadora y culminar así las presionés de las ctíls se le hizo objeto durante un tiempo prolongado. Igualmente se mantuvo en estado de sobra (sic) a la interesada quien aproximadamente desde el mes de marzo sp vio abocada a las rumores de su retiro sin que la Administración le confirma ni le desmintira el hecho (fl. 7 ). El abuso de poder, es esencialmente un vicio de incompetencia, definido en la doctrina como un vicio en el acto,

sin que la Administración le confirma ni le desmintira el hecho (fl. 7 ). El abuso de poder, es esencialmente un vicio de incompetencia, definido en la doctrina como un vicio en el acto, hecho u operacion administrativa, el que se expide, emite o ejecuta sin tener competencia para ello el agente o funcionario administrativo • es decir, se extralimita en sus fuñciónes fi ( C.C.A. Comentarios, Autor : tligue.l González Rodríguez, Pág. 507 Tomo 1 Ed. Jurídicas Wilches).Juicio Nro21.235 8 Esta causal de anulación del acto administrativo no ha de prosperar, por cuanto se ha demostrado que mediante la Resolución No. 1552 del 16 de Marzo de 1998 ,art. 2o.expedida por el Ministro de Defensa Nacional, conforme a]. artículo 25 del Decreto 2247 de 1994 se declaró la irisubistencia del nombramiento de la actora del cargo que ejercía como Especialista Asesor Primero, Profesora de los Liceos del Ejército,a partir del 15 de marzo del mismo ao (fi. 33) ,pero a pesar de haberse enviado las comunicaciones respectivas a los Liceos del Ejército comunicando el retiro de la actora, el nominador consideró necesario modificar dicha resolución para efectos de seFalar como fecha d novedad fiscal el lo. de Mayo de 1988 como se concretó en la Resolución Nro. 2539 del 10 de. Mayo de 1988 ( fis. 31 y 32 ), significando con ello, que la Administración expidió ambos actos administrativos dentro de su competencia funcional, sin que se hubiera extralimitado en sus funciones, por lo cual mal puede

significando con ello, que la Administración expidió ambos actos administrativos dentro de su competencia funcional, sin que se hubiera extralimitado en sus funciones, por lo cual mal puede afirmarse que se incurrió en abuso de poder,. no prosperando esta causal de anulación. También se impugnan los actos referidos, por desviación de poder, consistente en que It Cómo consecuencia del tratamiento médico, la searita Bello no estaba en condiciones de volver inmediatamente a su labor 1]abitual cual era la de PROFESORA DE EDLJCACION FISICA. Las Directivas del Liceo en que servía se molestaron ' aprovecharon las circunstancias para pedir el retiro de la profesora. Además, la facultad de libre remoción se utilizó para no informar legalmente de los motivos del retiro y además para no emitir comunicación oficial a la interesada Es evidente que al folio 63 de la hoja de vida, aparece la orden de hospitalización de la actora, para el día 22 de febrero de 1988 • expidiéndose primero una incapacidad desde el 23 de febrero al 11 de marzo de 1989 (fi. 62 Ibidem ) y una segunda, del 11 de marzo al 30 del mismo mes (fls. 61) así como también la nota o memorando Nro. 00144 del 23 de marzo de 1998, del Director de Liceos remitida al Comando del Ejército, en el cual se informa que la actora se encuentra excusada del servicio hasta el 30 de marzo por resposo post-quirúrgico. (fl. 60 Ibd.).Juicio Nro.21.235 9 parece 4guilmen,te demostrado que una vez el Jefe de

hasta el 30 de marzo por resposo post-quirúrgico. (fl. 60 Ibd.).Juicio Nro.21.235 9 parece 4guilmen,te demostrado que una vez el Jefe de Personal conoció la Resolución 1558 dei 16 de marzo de 1988 que declaró la: insuhsitncia de la áctora,,éste zonsultó a la eoria Jur-.Ldlca la situación y se Conceptuó que era pertinente modificar la fecha de retiro de la aclara por estar incapacitada y excusada del servicio hasta el día 30 de marzo de 1988 lo que llevó a revocarla parcialmente en el sentido de establecer o precisar que la fecha de retirp fuer el lo. de mayo y no el 15 de marzo de 19889 (fi 57), concepto en, el cual se indicó que la actora trabajó durante el mes de abril. La situación de .iñcapacidad - por enfermedad no confiere fuero dé estabilidad en el empleo frnte a disposiciones que consagran la disciecionalidad de la administración para retirar del servicio al empleado -a través de la insubsistencia de su nombramiento, sin motivar su decisión como lo sostiene el H. Consejode Estadon sntenciade27de enero de 1989 ( Pág. 148 Tomo III Extractos ) y se ha examinado que esta facultad le ha sida otorgada al seor Ministro de Defensaen el artículo 29 del Decreto 2247 de 1984 además de que, corno yse anotó, el personal civil que presta sus servicios €n el Ministerio de Defensa Nacional qson empleados públicos de libre nombramiento y remoción.por estar prohibida la carrera administrativa-en dicha entidad. Ahora, bien: no aparece además probado que la

personal civil que presta sus servicios €n el Ministerio de Defensa Nacional qson empleados públicos de libre nombramiento y remoción.por estar prohibida la carrera administrativa-en dicha entidad. Ahora, bien: no aparece además probado que la administración hubiera aprovechado la circunstancia de la incapacidad de la actora para pedir su retiro,puesto que mucho antes se había presentado, primero la solicitud de cambio de la Profesora de las Liceos del. Ejército al Bachillerato ( fis. 80a 82 hoja de vida ); posteriormente en oficio del 18 de diciembre de 1987 del Director General de Liceos rernitocio al Comandante del Ejercito ,teniendo encuenta las ' frecuentasfallas presentadas SI por la actora coma profesora de Educación Física y Deportes de los Liceos del Ejército, y teniendo en cuenta la calificaición de 32 puntos y el informe de la Directora del Liceo Pat.rias le solicita la insubistencia del nombramiento de la actora ( fi. 47 ), observándose en su hoja deu vida varios constancias de los retardos ( fis. 68 14y 83 vto.), que si bienJuicio Nro 21. 235 10 es cierto no dan base para abrir ux disciplinario, el pudo haber influido como una posible oaueá de la insubsitencia, am que exista prueba alguna de la cual se ,deduzca la intendión de la administración Ude ucultar un hecho ajeno al servici.o, aparentando legalidad med.iant laj expedición de los actos acusados. En la declaración de la única testigo SONIA SARCIA DE RUIZ, quien conoció a la actora en él Colegio Patria, acerca del

aparentando legalidad med.iant laj expedición de los actos acusados. En la declaración de la única testigo SONIA SARCIA DE RUIZ, quien conoció a la actora en él Colegio Patria, acerca del conocimiento de la actora, manifestó p " Rasgos especiales de su comportamiento los conozco por informes,quedabl la Directora del plantel donde ella te desempeaba.El1, la Directora afirmaba que ALCIRA era una persona conflictiva, anotaba que le hacía frecuentes llamadas de atención por su puntualidad y por su desempea en Iel cargo" (fl. 81) qué coincide can prueba documental de la hoja de vida s y sin que le cante mttivos concretos o especiales, sobre las razones de la insubistencia del nombramiento de la actora. De la evaluación conjunta e integral de la prueba,se llega a la conclusión,: de no probarse hecho alguno que pueda desvirtuar la presunción de legalidad y que sea ajeno al 5ervicio público, por lo cual,a,loslAitos adniinitrativos demandados no se les puede endilgar la causal rJe desviación de poder, no prosperando por tanto la causal é>aminada. Al no encontrarse violación de normas superiores ni haberse desvirtuado la presunción de legalidad que le asiste ,lois actos demandados por1as caslesde abuso ' desviaciÓn de poder, no prosperan las pretiooes de la demanda. Por lo expuesto, el Tribunal en lo Contencioso Administrativo detundinamarcál SECCION SEGUNDA, Sub-Seccion A., administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,Juicio Nro.21.235 11

Por lo expuesto, el Tribunal en lo Contencioso Administrativo detundinamarcál SECCION SEGUNDA, Sub-Seccion A., administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,Juicio Nro.21.235 11 F A L L A lo. No prospera la excepción de ineptitud de lademanda porpuesta por el apoderado del Ministerio de Defensa Nacional.

2o. DENIEGANSE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase. Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente. Aprobado en sesión de la fecha,según Acta Nro. /(.9

ALVARO BAHAMON CASTILLA FILEMON JIMENEZ OCHOA

NEVARDO REYES RODRIGUEZRECURSO DE APEL2CI01A - Procedencia (E)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA -SECCION SEGUNDAsUB-SECCToN 1:)

A \.Ki 93,3

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO:

Dr. NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ

PROCESO No.88-21235

DEMANDANTE: ALCIRA BELLO MENDEZ MAG. PONENTE: DR. ALVARO BÁHAMON CASTILLA.- / La razón para disentir de la providencia anterior consiste en que considero que antes de neaar el recurso de apelación contra la sentencia de fecha 23 de agosto. de 1.988 ha debido con cederse.

A mi juicio a partir de la sentencia No. C-345 del 26 de agosto de 1.993 proferida por, la H. Corte Constitucional que

contra la sentencia de fecha 23 de agosto. de 1.988 ha debido con cederse. A mi juicio a partir de la sentencia No. C-345 del 26 de agosto de 1.993 proferida por, la H. Corte Constitucional que declaró inexequible el decreto 597 'de 1.988 en cuanto modificó los artículos 131 y 132 del C.C.A. fijando un monto en la asignación para que los procesos correspondientes en casos de acciones contra actos que impliquen retiro del servicio fueran conocidos en única y en primera instancia, dejándolos todos de primera instancia, pues., todas las acciones contra actos que tengan tal implicación.como el presente son susceptibles de la doble instancia y por ende sus fallos objeto del recurso de apelación.'/ / Habiendo quedado sin vigor el texto expIeso del articulo 131 numeral 6o. literal b., inciso segundo del C.C.A. y autorizando como quedó el inciso 3o. parte final del numeral 6o. del art. 132 del misma estatuto, la tramitación de las demandas contra actas que impliquen retiro del servicio en primera instancia por parte de los Tribunales es obvio que los fallos que en tales prdesos se produzcan son susceptibles, como acá ocurre, del recurso de alzada por lo que consideré y sigo considerando ' que ha debido concederse la apelación denegada.Juicio t\o.21235 En resumen a mi juicid conformé a lo déci4idó pór la Corte Constitucional en la señtencia4 aludida todas los procesos contra actos que impliquen retiro del servicio deben ser Iramitadas en primera instancia y por ende sus fallos susceptibles del recursde apelación.

Constitucional en la señtencia4 aludida todas los procesos contra actos que impliquen retiro del servicio deben ser Iramitadas en primera instancia y por ende sus fallos susceptibles del recursde apelación. De acogerse y sotenerse la tesis mayoritaria se verían privados del recurso de al:ada en un momento dado aquellas personas que antes de la'sentencia-aludida tenían derecho al mismo sin reparo algunos cuestión. seguramente no querida por la H Corte Constitucion.L -Por la demás se obligarial ljtignte a presentar su libelo el último día del téruino previsto en el articulo. 136 en procura de que sus pretensionessuban 'de cuantía y les permita, de pronto,'lograr la-, necesaria para obtener la concesión del recurso de a.pelaçión, sancionando, de aluna manera, al litigante diligente.' Atentamente

NEVRDO A. ,REYES RODRIGUEZ

MAGISTRADO

Santa-fé de Bogotá, •D.C. 9 dé mayo de 1.995.-