TA CUN - 21722-(09-02-1996)

AUDITOR EXTFNO - Naturaleza jurídica / UDI1DPTERNO Pago de honorarios

TRIBUNAL AIJMIE Nt STrRAT [VO DE CUNDI NAHARCA

ECCION SEGUNDA

S(JBGEOCION "B

Santafé de Bogotá D.c.., febrero nueve (9) de mil novecientos noventa y seis (1.996). / »c

1 MAGISTRADO PONENTE : DR. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTEF

REF : PROCESO No. 21722

ACTOR : FABIOLA MARTINEZ ALARCON

NACION SUPERINTENDENCIA BANCARIA Auxiliares de Entidades intervenidas.

FABIOLA MARTINEZ ALARCON, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ha demandado ante esta Corporación a la NACION SUPERINTENDENCIA BANCARIA, solicitado la nulidad del oficio Nro. 339-672 ( 0.3.4.9.4.5.) de agosto 3 de 1988, suscrito por el Superintendente Delegado para la Instituciones Finacieras de la Superintendencia Bancaria, mediante el cual se le niega el pago de unas prestaciones sociales a las que dice tener derecho, y a manera de restablecimiento, pide el reconocimiento y pago de tales prestaciones laborales debidamente actualizadas, de acuerdo a la variación de los índices de precios al consumidor certificados por el DANE. Como principales II E C II 0 5 de la demanda se indican los siguientes: 1. - FABIOLA MARTINEZ ALARCON fue vinculada a la Superintendencia Bancaria por Resolución No. 2130 de 8 de mayo de 1985 para desempehar las funciones de

siguientes: 1. - FABIOLA MARTINEZ ALARCON fue vinculada a la Superintendencia Bancaria por Resolución No. 2130 de 8 de mayo de 1985 para desempehar las funciones de asistente de la audiLoría Externa en la liquidación de

1EXPEDIENTE NQ 21.722

MERCANTIL HIPOTECARIA S.A, INVERSIONES ANTIOQUIA S.A. y COFINAUTO S.A.El 15 de mayo de 1985 se notificó de la Resolución de nombramiento ante el Secretario de la Superintendencia Bancaria y entró en ejercicio de sus funciones". Las Sociedades MERCANTIL HIPOTECARIA S.A. INVERSIONES ANTIOQUIA S.A. Y COFINAUTO S.A.fueron intervenidas por la Superintendencia Bancaria mediante Resoluciones 5477 de 29 de septiembre de 1992; 6830 de 28 de diciembre de 1.982 y 4843 de 4 de noviembre de 1983, respectivamente por presentar Irregularidades serias en sus operaciones, tal como se evidenció por los funcionarios de la Superintendencia Bancaria'. ".- Así, para ejercer la inspección, control y vigilancia de las operaciones de liquidación de las intervenidas: MERCANTIL HIPOTECARIA S.A., INVERSIONES ANTIOQUIA S.A. Y COFINAUTO S.A. se le hizo a la actora el nombramiento de que trata el hecho 1 de esta demanda." A la demandante le fue fijada como asignación mensual la cantidad de $ 50.000 por el señor Superintendente Bancario.Su última remuneración fue de $73.200 mensuales'. Las funciones que cumplió la demandante le fueron

demanda." A la demandante le fue fijada como asignación mensual la cantidad de $ 50.000 por el señor Superintendente Bancario.Su última remuneración fue de $73.200 mensuales'. Las funciones que cumplió la demandante le fueron señaladas en el art. 2 de la Resolución de nombramiento y adicionadas por las instrucciones impartidas por el Superintendente Bancario en cartas circulares" La remuneración por los servicios originalmente fijados a mi procurada fuá modificada en el porcentaje previsto en el Gobierno nacional para loe servidores del Estado y que rige por anualidades".. ". - Durante su permanencia en el servicio de la Superintendencia Bancaria la actora dió luz un hijo el 25 de noviembre de 1.987". • - Con ocupación del nacimiento de su hijo la señora MARTINEZ acreditó ante la Superintendencia la fecha de inicio de la incapacidad por maternidad con las respectivas certificaciones clínicas y médicas que el hechos requiere".EXPEDIENTE N2 21.722 "- A la actora no se le pagó por la Superintendencia la prestación social económica por licencia de maternidad" ".- Por todo el tiempo de vinculación : Mayo 15 de 1985 a marzo 15 de 1988 FABIOLA MARTÍNEZ ALARCON no recibió prestación social alguna de tipo legal o extralegal asistencial o económica) de las que usualmente son beneficiarios los servidores de la Superintendencia Bancaria por mandato de las normas consagratorias de las prestaciones sociales en el sector público' Invoca como N O R Pl A S V 1 0 L A D A 3 las siguientes: Artículos 16, 17, 20 y numeral 15 del art. 120 de la Constitución

las prestaciones sociales en el sector público' Invoca como N O R Pl A S V 1 0 L A D A 3 las siguientes: Artículos 16, 17, 20 y numeral 15 del art. 120 de la Constitución Nacional; Decreto 150 de 1973, artículos 6., 7., 24, 25, 29,; Decreto 1042 de 1978 Art. 58; Decreto 1045 de 1973 Arte. 4,, 25, 30,37, 40 y 45; Decreto 2400/68 Arta. 1, 7; Decreto 1848 de 1969 Arte. 33, 35 ; Decreto 2657 de 1976 y Decreto 3135 de 1968, arte. 14, 15, 18, 19, 22, 24, 25, 26, 27, y 28. La parte demandada se notificó personalmente de la demanda (fi. 24 vuelto), y contestó la demanda (fis. 28 a 33). Ordenando el traslado a las partes para Alegar de Conclusión, la parte demandada presentó sus alegatos mediante memorial visible a folios 180 a 195 del expediente. La parte actora no alegó de conclusión. El Ministerio Público solicita la practica de pruebas para mejor proveer para rendir su concepto de fondo y definir lo concerniente a la integración del litis consorcio necesario por pasiva ( PL. 237).

3EXPEDIENTE N2 21.722

La SALA para resolver de fondo, por ser procedente, hace las siguientes L.Q R_I O 11 E 5 preví: En primer lugar dirá LA SALA, que considera suficiente el acervo probatorio recaudado para decidir de mérito el presente juicio,

siguientes L.Q R_I O 11 E 5 preví: En primer lugar dirá LA SALA, que considera suficiente el acervo probatorio recaudado para decidir de mérito el presente juicio, el cual, valga la pena recordar, se inició aproximadamente hace siete (7) ahos.Asirnismo, se observa que el litis consorcio por pasiva se encuentra adecuadamente integrado, pues la entidad que profirió el acto acusado y que negó el pago de las prestaciones sociales que se discuten, es la convocada a éste juicio (Superintendencia Bancaria) y quién deberá responder ante una eventual sen tene la de condena. Además, lo que se reclama el la demanda es el pago de las prestaciones sociales a que tienen derechos los servidores públicos de la Superintendencia de Bancaria, pues el actor considera tener ese derecho por ostentar dicha calidad.De tal manet'a, que no resultaría viable procesalmente involucrar al proceso a las Empresas Privadas en liquidación, que tienen un régimen laboral distinto y sobre cuyos actos y contratos el Tribunal no tiene Jurisdicción. Teniendo en cuenta lo expuesto en el libelo, se entra a decidir el fondo del asunto. Para decidir la viabilidad de las prestaciones laborales negadas por el acto acusado, es necesario previamente dilucidar el punto de si la demandante como Asistente del Auditor Externo en la liquidación de MERCANTIL HIPOTECARIA S.A, INVERSIONES ANTIOQUIA S.A. Y COFINAUTO S.A, fue empleada pública y en tal condición, era beneficiaria de los emolumentos reclamados Consta en autos que por medio de la resolución Nro. 2130 dei 8 de

S.A. Y COFINAUTO S.A, fue empleada pública y en tal condición, era beneficiaria de los emolumentos reclamados Consta en autos que por medio de la resolución Nro. 2130 dei 8 de mayo de 195 proferida por la Superintendencia Bancaria, se nombró a la demandante como ASISTENTE DE LA AUDITORIA EXTERNA en la liquidación de MERCANTIL HIPOTECARIA S.A., INVERSIONES ANTIOQUIA S.A. Y CONFINAUTOS SA. y se le asignó la cantidad de Cincuenta mil pesos ($ 500000.00) a título de HONORARIOS, lo cuales debían pagarsele con cargo a la empresas intervenidas. (Folios 105 y 123)

4EXPEDIENTE NQ 21.722

En esa misma resolución se le señalaron las funciones que debía desempeñar la demandante, en estos términos: Las funciones encomendadas al asistente que por la presente Resolución se nombra, serán fijadas por el auditor externo, en todo caso estarán íntimamente relacionadas con las de este y su desempeño será bajo la responsabilidad del primero". El decreto 2215 de 1984, señala que el agente especial designado por el Superintendente Bancario para que lo asista en las labores de posesión de los negocios y haberes de las entidades Intervenidas, es AUXiLIAR DE LA JUSTICIA. Cierto es que en dicha norma no aparecen ni el Auditor Externo, ni su asistente, a quienes también designaba el señor Superintendente Bancario, con idénticos objetivos, en la época en que tales intervenciones correspondía a dicha entidad y no al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN).Ahora

Superintendente Bancario, con idénticos objetivos, en la época en que tales intervenciones correspondía a dicha entidad y no al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN).Ahora bien, el el señor Superintendente también tenía la facultad para designar loe expertos, consejeros y auxiliares para llevar a cabo dicha intervención, tales empleados también deben ser considerados dentro de la categoría de auxiliares de la justicia o de la administración, mas propiamente dicho. El articulo 22 del Decreto 1215 de 1984, prescribe: " La Superintendencia Bancaria podrá, además emplear expertos, auxiljrs y consejeros que considere necesario para la intervención de la entidad. Los gastos ocasionados or este concepto se cancelaran conforme se causen. con cargo & la entidad Intervenida.. . (Subraya la Sala). En consecuencia, el Auditor Externo, así como su asistente, no son empleados públicos y por consiguiente, no tienen derecho a prestaciones sociales que a estos se les reconocen sino a el pago de los honorarios fijados en el acto de nombramiento. En tal sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado, expresando: 11 De lo anterior se Infiere que el Auditor Externo, estaba vinculado no en un empleo de planta de la Superintendencia Bancaria, sino para cumplir las funciones que en forma especifica le fueron encomendadas por el Superintendente, siendo la principal vigilar las actividades propias de la liquidación adelantada por la demandada a través de sus agentes especiales.

5EXPEDIENTE NQ 21-722

Con esta perspectiva cabe anotar que el cargo de agente especial lo tuvo el señor Felipe Rueda Mujica

liquidación adelantada por la demandada a través de sus agentes especiales.

5EXPEDIENTE NQ 21-722

Con esta perspectiva cabe anotar que el cargo de agente especial lo tuvo el señor Felipe Rueda Mujica (FL8) y que el actor se desempeño como auditor externo. 1. En este orden de ideas tanto el cargo desempeñado por el actor, como el de los agentes especiales corresponde a la modalidad de auxiliares de la administración, que en estos casos bien pueden ser supernumerarios o contratistas independientes .Ahora bien de conformidad con el Decreto 222 de 193, las características para que se tipifique el contrato de prestación de servicios profesionales son: - Presencia de un alto margen de autonomía - Ausencia de subordinación - Previsión de emolumentos u honorarios como contraprestación - Prohibición de pactar prestaciones sociales A más de lo anterior, existió un régimen jurídico de derecho administrativo aplicable en forma preferencial. Teniendo en cuenta las características antes descritas, la Sala concluye que el cargo ocupado por el actor corresponde al de un auxiliar de la administración, como contratista independiente, y por ende, la naturaleza de su vinculación fue en la modalidad de prestación de servicios profesionales, que por lo demás se encuentra plenamente autorizada por la ley'. Ahora bien, esta conclusión no riñe con la realidad procesal que emana de 188 pruebas recaudadas, pues se demostró la actividad personal del actor, su horario de trabajo y el cumplimiento de labores especificas, lo cual se puede materializar a través del contrato de prestación de servicios .' Como en criterio de la Sala se encuentra

pues se demostró la actividad personal del actor, su horario de trabajo y el cumplimiento de labores especificas, lo cual se puede materializar a través del contrato de prestación de servicios .' Como en criterio de la Sala se encuentra probado que el demandante no fue empleado de la administración pública, sino que estuvo vinculado por un contrato innominado de prestación de servicios profesionales, y la consecuencia legal de esa relación Jurídica es la señalada en el articulo 164 del decreto 222 de 1863, esto es, que bel demandante no tenía sino derecho a los honorarios pactados

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CONSEJO DE ESTADO. sentencia de 5 de diciembre de 1994, Actor: Hector Arias Bretón, Consejero Ponente , Dr. CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA) El Superintendente Bancario en virtud de lo establecido en el articulo 2o. de decreto 1216 de 1984, está facultado para nombrar agentes especiales con cargo a las entidades intervenidas para asistirlo en la tarea de posesión de los negocios y haberes de los establecimientos intervenidos y para emplear expertos, auxiliares y consejeros que considere conveniente.En ejercicio de esta atribución designó al accionante como Auditor externo en la liquidación de las entidades financieras a las que se ha hecho referencia. La norma citada otorga a los agentes especiales la categoría de auxiliares de la justicia (Sic);por manera que auncuando no hace lo mismo respecto de los expertos, auxiliares y consejeros a los que alude, no le cabe duda a la Sala que éstos ostenta el mismo calificativo, o más propiamente el de auxiliares de la

que auncuando no hace lo mismo respecto de los expertos, auxiliares y consejeros a los que alude, no le cabe duda a la Sala que éstos ostenta el mismo calificativo, o más propiamente el de auxiliares de la administración que es la denominación que el articulo 42 del decreto 1950 de 1973 da a quienes prestan servicios ocasionales, obligatorios o temporales al Estado. Indudablemente la tarea que debía desarrollar el accionante como Auditor Externo, no era permanente, puesto que se debía ejecutar temporalmente mientras durara la intervención de los establecimientos financieros intervenidos, y estaba dirigida a auxiliar al superintendente bancario, en la liquidación de los entes tomados en posesión conforme al articulo 42 del Decreto 1950 de 1973.." lo Por otra parte la remuneración no se fijó de acuerdo con las escalas de remuneración de la superintendencia para que pudiera asimilarsele a un supernumerario y es más, ni siguiera fue pagada por el erario público, pues conforme a la ley,. se ordenó que sus honorarios serían cubiertos con cargo a las entidades en liquidación, lo que refuerza que la prestación de sus servicios a la administración no fue de contenido laboral administrativo" ( CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de 14 de noviembre de 1995, expediente No 95123, Consejera Ponente: Dra..

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS)

7EXPEDIENTE NQ 21722

Comparte la SALA los conceptos jurídicos expresados en las jurisprudencias transcritas, considerando que no es viable reconocer las prestaciones sociales a la accionante, pues nunca

7EXPEDIENTE NQ 21722

Comparte la SALA los conceptos jurídicos expresados en las jurisprudencias transcritas, considerando que no es viable reconocer las prestaciones sociales a la accionante, pues nunca detentó la condición de EMPLEADA PUBLICA de la Superintendencia Bancaria, sirio la de AUXILIAR DE LA ADMINISTRACION, cuyos servicios fueron remunerados mediante los honorarios que se le cancelaron oportunamente con fondos de las empresas intervenidas y no del erario público. Concluye la SALA, de las pruebas allegadas, que los fundamentos expuestos por el libelista sobre la violación a la ley por error de derecho y falsa interpretación, que pretende tuvo el Superintendente con la expedición del oficio acusado, no se demostraron, razón por la cual la presunción de legalidad propia de los actos administrativos, en este caso no se desvirtcio, por lo que el acto demandado continúa surtiendo sus efectos jurídicos, debíendose negar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA, StJBSECCION "B", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, KALLA -- l.- 1.- NEGAR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, por las razones expuestas en la parte motiva. 2..-- Ejecutoriada la presente providencia, por la Secretaría de la Sección devuélvase al interesado la suma que se ordenó pagar para gastos ordinarios del proceso si lo hubiera, déjese constancia de dicha entrega y archívese el expediente.EXPE'DIENTE N2 21.722

Sección devuélvase al interesado la suma que se ordenó pagar para gastos ordinarios del proceso si lo hubiera, déjese constancia de dicha entrega y archívese el expediente.EXPE'DIENTE N2 21.722

COPIISE, NOT.rF'TQuEE, COMUNIQU1SE Y CUMPLASE.

Aprobado corno consta en Acta NQ 04 de la fecha

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO MARTHA BETANCLJR RUIZ

CARLOS ALFONSO PI.NZON liARIETO

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