TA CUN - 21734-(15-09-1994)

INSUSIs'rcI / FAJVID DISIX2L

tR!sAL.ADMzmsTRATIvo DE CUNDIN :SECCION SEGUNDA \NOJ SUBSECCION a.

Santa"do Bogotá, DC., septiembre quince (1) de mil novecientos noventa y cuatro (1994)

MAGISTRADO PONENTÉ; Dr. OSCAR Ld4DO4O PINEDA.

REF.. t PROCESO Nro. 21.74

ACTOR¡ LÚTIM1O ~Z-LOPEZ

ACTOS DEPARTAMENTALES

DEPARTAMENTO : DE CUNDINAMARCA - CE3NTRALORIA CUNDINAMARcA In.ubsitacja (Ni" - no demostró i1alidad 4.i acto, ni conexidad can 1a hecho. narradas).

EUTINIO PIENDEZ LOPEZ, mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho de carácter laboral, demanda a el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA CONrRALORIA DEPARTAMENTAL, a fin de que se profieç sentencia que haga tránsitp de cosa juzgada sobro las iguientas ó semei antés PET XC IONES "PRjP1EjA Es nula la Resolución ~mero 1.35.92 <de agostó 1 de 1988 prOferida por el Contralor de Cundinamarca por 14, cual' se declaró insubsistente el nombramiento del sePor EUTIMNIO tIENDES LOF'EZ delcargo de Visitador Fiscal de laDiviíión de Visitadores Fiscales de la Contralaria de Cundinamarca. 415yp4p, Oom consecuencia de la anterior

EUTIMNIO tIENDES LOF'EZ delcargo de Visitador Fiscal de laDiviíión de Visitadores Fiscales de la Contralaria de Cundinamarca. 415yp4p, Oom consecuencia de la anterior doclaráción, rdnese el reint,gro del seorPROCESO Nroá 21.734 EUTIMIO MFNDEZ LOPEZ al mismo cargo que venia oupndo de V1sitado Fiscal de la División de Visitadores Fiscales de la Contraloría de Cundinamarca. "TRÇEROiSe ordenar pagar al seor EUTIMIO MEP4DEZ LOPEZ, o a quien represente ius intereses, en su favor, el valor, de todos los salarios o diferencia de salarias, Junto con todos los incrementos, primas, bonificaciones, y demás adehalas de la asignación básica mensual, desde cuando fue retirado del servicio mediante el acto acusado hasta cuando efectivamente reintegrado al servicio, en calidad de restablecimiento del dercho. 1 "ÇUARTOs Se dará cumplimiento -mi esta senter,ci dentro del trmino etablecjdo, 176 del actual Código Contencioso Administrativo.".

Relaciona como HECHOS l: ossiguiertes: 11 1.- El segar Eutimotlendez López ingresó al servicio de la ContralbrLa de Cundinamarca el dia 28 de-mayo de 1902 con él carga de Revisor 1 de la Sección de Cuentas Municipales. "2.-- En octubre 15 de .1997, el segar Eutirnio Méndez L,óØez fue ascendido ál. cargo de Visitador Fiscal de laDivisión de Visitadores. "3.- Con anterioridad al ingreso a la

"2.-- En octubre 15 de .1997, el segar Eutirnio Méndez L,óØez fue ascendido ál. cargo de Visitador Fiscal de laDivisión de Visitadores. "3.- Con anterioridad al ingreso a la Contralaria Departamental, el seor Eutimia Mendáz López haba prestado sus servicios a otras entidades of j.ciles. "4.- El seor:Eutimio Mendea .Lcpez nació el 17PROCESO Nro. 2.734 de 4905t0 de 1932 en,el L.Lbano Tolima. "5.'- En el Momento er qu, el seRor Eutirnio Mendez Lópéz 1 uá retirado del •ervicomediante el acto acusado, contaba sobradamente con los requisitos da tiempoy edad para gozar del derecho a ser pensionado por jubilacn. De este hacho, el seor Contralor de Cundinamarca tenía pleno conocimiento, y que mediante oficio fechado en julio 22 da 19371 el seor Eutimio Mendaz López manifestó que había cumplido veinte (20) anos de servicio con el Estado .y la edad reglamentaria para tener derecha a la pensión vitalicia de Jubilación, y que &e diponLa a adelantar los 'trámites para la obtención de tal derecho. "7. Haciendo caso omiso a lo ,dispuesto por el ,articulo Primero de la Ley 33 de 1985, el seor Cóntraior de Cundinamarca, declaró. insubsistente e1 nombrami'énta del actor. "8,'- E1 actoacUsado,• Resolución Número 1392 de

Cóntraior de Cundinamarca, declaró. insubsistente e1 nombrami'énta del actor. "8,'- E1 actoacUsado,• Resolución Número 1392 de agosto 1 de iP8B expedidapor el Contralór de Cundinrnarca viola' claras disposiciones constitucionales y legales¡ y par lo tanto debe ser; declarada nula.'. Invoca como NORMAS VIOLADASi Constitución Pola.tica, atLculos 1y.incio éundo;' Ley 33 de 1988 articulo primero.Expone concepto de violación. La PARTE DEMANDADA, mediante apoderado Judicial debidamente ace4itado,contétó la demanda, se opuso. las pretensiones de la demanda, EXCEPCIONO y solicitóPROCESO Nro.. 21.734 pruebas.. Las PARTES guardaron silecio al traslado para alegar de conclusión. Se allegó concepto del sePor PROCURADOR JUDICIAL SEPTIMO ante esta Corporación (fls.82/83). La SALA, para decidir de fono, por ser procedente, hace las siguientes CONSIDERACiONES, previas: Pretende el actor mediante la presente acción se declare que es nula la Resolución Numero 1392 de agosto 1. de 198B prófer ida por el Contr.lor de Cundtnamarca por la cual se declaró insubsistente el nombramiento del seFor EUTIMNIO MENDEZ LOPEZ del cargo de Visitador Fiscal de la División de Visitadores Fiçales de 'la Contraloría de Cundinamarca. Que comp consecuencia de la anterior , declaración, se ordene el reintegro del soor EUTIMIO

MENDEZ LOPEZ del cargo de Visitador Fiscal de la División de Visitadores Fiçales de 'la Contraloría de Cundinamarca. Que comp consecuencia de la anterior , declaración, se ordene el reintegro del soor EUTIMIO MENDEZ. LOPEZ 'al mismo cargo que venía ocupando de Visitador Fiscal de ja División de Visitadores Fiscales de la Corttraloria de Cundinamarca y, se ordene 0&gár al seor EUTIMIO MENDEZ LOPEZ, o a quien represente. sus ir?arees, en su favor, el. valor de todos los siflarios o diferencia de salarios, junto con todos los increme'ntos, priflas, bonificaciones, y demás adehalas da la asignación básica mensual, desde cuando fue retirado del servicio mediante el acto acusado hasta cuando efectivamente sea reintegrado al servicio, en calidad de restablecimiento del derecho. Que así mismo, se de cumplimientó a esta 4PROCESO Nro. 21.734 sentencia dentro del término establecido por el jartículos 176 del actual Código Cortenciow Administrativo. La PARTt DEMANDADA, al contestar la' demanda, Ixpane corno EXCEPCIONES:: "En la parte que el peticionario fundamenta. si derecho, cita disposiciones aplicables ,a los empleados oficiales de carácter nacional, que no tiene nada.que ver las situaciones de' los empleados de carácter Departamental. Las diSposiciones sn las siguieñtes: Los Deretbs Ley 3074 de 1968 y el 1,950 de 1973. 4; "La Aamblea de Cundinamarca por medio de Ordenan.zs y acatando el mandato constitucional contemplado en •l

Deretbs Ley 3074 de 1968 y el 1,950 de 1973. 4; "La Aamblea de Cundinamarca por medio de Ordenan.zs y acatando el mandato constitucional contemplado en •l artículo 187 (numeral 81), creó y organizó la Contralora Departamental y estableció la calidad de los funcionarios de la misma, dandole potestad al Contralor cte nombrar y removeV libremente a lçs empleados de la Entidad (art. 411, acápite A numeral so,) Código riscal de Cundinamarca (Decreto Ordenanza Nro,. 0939 de i986). Con sujeción a ¡a normatividad que rige, este "no fue un despido ilga1". "La normas , que regulan la vinculación de lo funciqnarios a la Contraloría de Cundinamarc son la Ley óa. de 194 y sus Decretos Reglamentarios, la Ordenanza 24 de j77 y el Decreto Ordenanz.l Nro. 939 de 1986, de las cuales el actor n jac.e ninguna mención ni establece ninguña violación."PROCESO-Nro. 21.734 Observa la SALA que la PARTE DEMAMPAA no precisa la norma en 1, la :Cl fundamenta, la, EXCEPCIQN propue%ta. Habría de entenderseque es la sealada en el numeral 4o. del art. 137del C.C.A.I respecto al sealamiento de las normas violadas y conceptó de violación, ya que en la contestaciÓn de la demanda se anota que las indicadas por . la parte actors no son de aplicación para funcionariosdel orden departamental. Na prospera la excepción en cuanto que las deterninaciones en el cargo prestacional

contestaciÓn de la demanda se anota que las indicadas por . la parte actors no son de aplicación para funcionariosdel orden departamental. Na prospera la excepción en cuanto que las deterninaciones en el cargo prestacional las fija la láy, yno las Ordnanzas. La PARTE ACTORA, en el concepto dé violación, expone que la Constitucióñ Nacional protege el trabajo para lo cual hay una noretLvidad aplicable, entre ella, laque regula el reconocimiento y paga de la penión de jubilación. Transcribe articulo, lo. de. la Ley 33 de 1985 en cuanto "que ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin consentimiento expreso y escrita, a .jubilarse antes da la edad de sesenta (60) aoe, salvo las ecepcione que por la vía general establezca el gobierno. " (transcribe concepto, del Conséjo de Estados Sala de Consulta y Servicio Civil, de agosto 12 de 1985) Cita el parágrafo 3o. de la Ley 33/85.. Alega que el actor adquirid su derecho a jubilación con posterioridad a la vigencia de la Ley 33 de 1985, e informó oportunamente. Y que adquirió el derecho a la pensión, "a, partir de ese entonces iniciaba a tramitar el reconocimiento de tal derecho, pero al cabo del tiempo la administración declaró insubsistente su nombramiento sin esperar que la Caja do Previsión correspondiente 6PROCESO Nro. 21.734 reconociera y ordenarai pagar la mesada pensióhal, y%in que el actor hubieracuplido la edad de~ueserita Admite, el actor, que la "libre facultad discrecional que

6PROCESO Nro. 21.734 reconociera y ordenarai pagar la mesada pensióhal, y%in que el actor hubieracuplido la edad de~ueserita Admite, el actor, que la "libre facultad discrecional que posee el Contralor dé, Cundínamarca >sobra el cargo que ocupaba", y. el cual era de libre nombramiento V. ramoción. Alega que la circunstancia de haber informado al Contralor de Cundinamarca su sittiactn -tiempo y edadpara obtener la pensión, luego de la cual-seguía su tramitación, impedía al nominador retirarla del servicio. "Tal acto -inubsietenciase produjo coma cónsecuencia del conocimiénto. que tuvo el nominaddf» sobre el derecho adquirido a pensión de jubilacón y los trmites que iniciaba ekl actor para que la Caja de Previsión correspondiente se lo reconociera", "la facultad discrecional de .].ibr-e ñombramiento y remoción se ve afectad (al reunirse los requisitos para la pensión) por las disposicioflei que regulan las pensiones de los empleados oficiales, entre ellas la ley 33 de 1E5.11. La PARTE, DEMANDADA, al cántest.r la demanda, manifiesta que no "se vio1 el art. lo. de la ley 33 de 1985, ya que en la resolución de insubistencia no se da ninguna clase de término para al trámite de la pensión de Jubilación, puesto. que no tiene las calidades para ello"; además so hxzo uso de la facultad de libre nombramiento y remoción (art. 411, acÁp.tw A numeral o. del Decreto Ordenanzal

puesto. que no tiene las calidades para ello"; además so hxzo uso de la facultad de libre nombramiento y remoción (art. 411, acÁp.tw A numeral o. del Decreto Ordenanzal Nro. 0939 de 1986-Código Fiscal de Cundinamarca-).:PRocEso Nro. 21.734 PROCURADOR. SEPTIMO JUDICIAL, expone, al rendir concepto, en uno da los aparte de éste, que "lo que se desprende del prc,pto da la ley 22Ie 198,. es que no se puede invocar como causal cje retiro el tener ya el empleado el derecho ,,% Jubilación antes de que dicho empleado cumpla los 60 aos, pero esto no quiere decir que, coma en el taso presente, no se pueda hacer uso de otra de laS causales de retiro, canto la declaratoria de Lnubsistencia del nombramiento, que no se Motivó. 'Por lo tanto, estima que no hubo violación del inciso tercero del articulo 1. de la ley, 33 de 1.985, por lo que deben despacharse desfavorablemente las pretensi.oñas de la demana' (fis. 82/83). Considera La SALA que no osistia razón a la parte actora. La delaratoria de insubistencia del nombramiento del actor -Resolución Nro. 1392 de agosto la. de 1988expedida por la Contralorta de Cundinamarca. no lo fue en razón al :irrforne que suminitrara -cumplimiento de edad y tiempo para obtener, la pensiónsino a la facultad de la cual está asistido el nominador para remover del cargo a un func19nario con fines a la prestación del buen servicio pública.

tiempo para obtener, la pensiónsino a la facultad de la cual está asistido el nominador para remover del cargo a un func19nario con fines a la prestación del buen servicio pública. Es de Observar que el acto administrativo acusada no tiene motivacióri'escrita en el hacho alegado par la parte actora y mal puede presumirse éuando nada autoriza hacerla: ni disposición legal, ni prueba alguna. Porque, de otra parte, tampoco se ha demostrado, por la parte 8PROCESO Nro. 21.734 actora, la. coneMidad que pudiese eitir entre el informe presentado por el actor al nominador y el acto acusado. No hay manifestación alguná de la. administración que lleve a esa conclu!ón , como tampoco la parte actora h aportado demostración al respecto. Ha pretendido, la PARTE ACTORA, buscarla nulidad del acto acusado en una normatividad que no ha sido invocada por øl nominador en el momento de profer su decisión, y al efecto ha presentado alegaciones que aístán.fuera del contexto dalo decidido por la administración con la insubsistencia decretada. No se ha dado,: por lo Mismo, la violación de la Norma (art. 10. de la ley 33 de 1985), Lnvocala en la demanda, ní de alguna otra de las citadas. Observa, además, la, SALA, para dar respuesta a los planteamientos de la parte ACTORA, que el escrito mediante el cual el demandante da noticia al Contralor General de Cundinamarca de "haber cumpldoveinte ao%de servicio con el Estado y la edad reglamentaria para tener derehQa pensión vitalicia d Jubilación", lleva fechá

mediante el cual el demandante da noticia al Contralor General de Cundinamarca de "haber cumpldoveinte ao%de servicio con el Estado y la edad reglamentaria para tener derehQa pensión vitalicia d Jubilación", lleva fechá JuiLio 27de 197 (fi. 4) y el, acto administrativo. que declara insubsistente su nombramiento es de lo. de acioto de 1968, vale decir, que transcurrieron doce (12) meses entre uno y otro hecha, cuando el actor, en su es&ito irwoca "un fuero de seis meses". Luego no se da una relación inmediata entre el "informe" que suministró y el "acto administrativo" que se prof ier -hoy acusado-, o al menos no ha sido demostrado..PROCESO Nro.210734 Al respecto a expuesta el Conseja de Estados "La :declaración de in subsistencia de un nombramiento, co(na la que se, cuestiona •i este caso, es un mecanisma autbrizado por la ley para que la administración pueda desvincular a un funcionarsin necesidad da motivar el acto, inspirada y movida por consideraciones del buen esrvicio público.

Dentro.: de este marco legal, no tiene limitación alguña,y puede actuar libre y discreciónalmeflte.

Peros frent al derecho de la comunidad de recibir un buen servicio publtc.o, esta también el derecho individl,dal ?uncionario de que no se prescinda de él sin alguna justificación ni se haga. por un equivocada én,teridimiento de las circurbstancias. Se comprenctØsí por qué el propósito del buen servicio es d. la esencia del ejercicio de la facultad

él sin alguna justificación ni se haga. por un equivocada én,teridimiento de las circurbstancias. Se comprenctØsí por qué el propósito del buen servicio es d. la esencia del ejercicio de la facultad discrecional cualquier " razón diferente desnaturalza esta función. De ocurrj.r tal cosa, corresponde #1 actor umipi.strar Drueba idónea uue çpnvenz l 'flladOr de Ja fal1kÍ matiyacióp o dj a torcida intncin qqe

traduce ejt 'la dçis,i 4dministr4tiva. (CONSEJO DE ESTADO. Gententia, 001813 de 25 de noviembre de 1991. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda Consejero Ponente

Doctor REYNALDO ARCINIEGAS BAEDECKER. Exp. 3696.

ActorRicrdo Benjamín Patio Coral). (SubrÁ4ado ?fuera de tPxto). En el caso en estudio, no se ha demostrada que, fueran motivos diferentes a garantizar un buen servicie público, los que hubieran movido el áflimo del nominadatl para adoptar la decisión acusada. consecuencia, el Tribunal Administrativo de

10PROCESO Nro.. 21.734

Cundinamarca, Sección 1Segunda, Subseccjón administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y pór autoridad de ley, AL LA: -NE(3 LAB PETICIONES DE LA DEMANDA por las razones expuesta4 en la paVte motiva.. Cópiese, notifique", cúmplase y, en firma la presente pravidncia, archívese el expediente y devuélvase el

-NE(3 LAB PETICIONES DE LA DEMANDA por las razones expuesta4 en la paVte motiva.. Cópiese, notifique", cúmplase y, en firma la presente pravidncia, archívese el expediente y devuélvase el cuaderno de antecdntás administrativos a la oficina de origen. Aprobidb, según consta en Acta Nro.. 019 de la fecha.

OSCAR LONDO10 PtNEDA• MARTHA RETANCUR RUIZ

CARLOS ALFONSO, PIÑZDN SARRETO.

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