TA CUN - 22472-(13-08-1993)

D.C., : ti 3 pGO. 1993

ALVARO LEOR ORAJO

22472

JULIO USAR LIZAA1O

CONTRALOIUA GENERAL

E1 A R1DUVU. LIU3IILU MC SEC00# s€cw stcCiut Agotado el trómite del asunto sin que se observe causal de nulidad que invalide to actuado, el Tribunal procede a dictar sentencia no sin antes recordar de inera sucinta los ssectos fundamentales que se ventilaron en al curse del ØÑcue. El señor JULIO CESAR L1AZO FORERO, por Intermedio de apoderado legalmente constituido, en ejercicio da la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en .1 artículo 85 del CPC.A., en escrito presentado el día 16 de Marro de 1989, visible a folios 36 a 42, solicta que esta Corporación mediante sentencia resuelva sobre las siguientes: 1.1. PRETEJISIONES PNIRO: Que es nulo el Artículo 1' da la Resolución # 09273 de 16 de Noviembre de 1988, expedida por el señor Contralor General de la República, por medio de la cual se declara INSUBSISTENTE el nombraf ente de JULIO CESAR LIZARAZO FORERO en el cargo de AUDITOR GENERAL, NIVEl. EJECUTIVO GRADO 8 de la Auditoria General Ante la Caja Nacional de Previsión SocialPogotó.

SEGU: Que como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del Derecho, se ordene al señor CONTRALOR GENERAL DE LA REPURLICA, reintegrar al Actor al Cargo que venís desenpessndo, o 4 otro de igual o superior categoría

SEGU: Que como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del Derecho, se ordene al señor CONTRALOR GENERAL DE LA REPURLICA, reintegrar al Actor al Cargo que venís desenpessndo, o 4 otro de igual o superior categoría y remuneración en la ciudad de Bogot&.

TERCERO: Que Igualmente, a título do Restablecimiento del \.

Derecho, se CONDENE a LA NAC ION - COnTRALORIA GENERAL DE LA KPU%JLICA, a reconocer y pagar s Ac%0r, los suekius, 4iamtaf$ de Bigoti,

REFCEMC ZAS

Actor Magistrado Ponente Exped$.ete DemandadaPKUÇLU lqw ZZ4ÍZ Z primas, vacaciones, bonificaciones, subsidios y demás emolumentos dejados de percibir desde el 18 de novl'émbre de 1999, fecha en que surtió afectos la providencia acusada, hasta el da en que efectivamente sea reintegrado al servicio oficial como consecuencia de la sentencia que ponqa término a esta acción. CUARTA; Que no ha existido solución de continuidad .n los servicios prestados a la Nación por el Actor, para todos los efectos legales y en especial para el reconocimiento de las prestaciones sociales 1.2. HECHOS Los hechos en que se funda la demanda se exponen así: 0 1º El lmpetrinte entró a çrc;tar sus servicios a LA NACIONCONTRALORIA GENERAL DE LA R(PUIIJCAhace algunos años en virtud de nombramiento que le fuera hecho en legal forma Por el Señor Contralor y previa la correspondiente posesión del cargo. 2' Estando LIZARAZO FORERO desempeñando el cargo de Auditor

virtud de nombramiento que le fuera hecho en legal forma Por el Señor Contralor y previa la correspondiente posesión del cargo. 2' Estando LIZARAZO FORERO desempeñando el cargo de Auditor General anta la Caja Nacional de Previsión Social - Bogoti, la Jefatura de la División de Investigaciones de la Contraloria General de la República mediante oficio 1 001634 de julio 18 di 1988, prórroqado por el también oficio 1 001707 de 1' di agosto del mismo año, asigné comisión da servicios a dos Investigadores Fiscales para que adelantaran las diligencias fiscales necesarias a objeto de establecer la rizón por la cuél. el Auditor ante Cajanal -Dr. Lizarazose hubo negado a refrendar unas cuentas a proveedores; solicitud de investigación formulada por el representante legal de la firma MOVEN ITADA, señor JATRO MORA TRUJILLO, en oficio de julio R de 1988. 3' Vencido el término de comisión, 'los INVESTIGADORES se pronunciaron mediante AUTO DE CONCLUSIONES de agosto 02 de 1988, en el cuál despues de analizar varias diligencias recaudadas, concluyen a folio 30 del expediente 1 248031, en ordenar enviar las diligencias por ellos adelantadas a la oficina de CONTROL INTERNO de la Contralora General dela República, pera que se lnvestlçjue la conducta del AUDITOR JULIO CESAR LIZARAZO FORERO en el desempeño de sus funciones, al haber Interpretado erroneamente un procedimiento propio de sus funciones. 4' Sin esperar los resultados del proceso ADMINISTRATIVODISCIPLINARIO que adelantaba y aun hoy adelanta le Oficina

al haber Interpretado erroneamente un procedimiento propio de sus funciones. 4' Sin esperar los resultados del proceso ADMINISTRATIVODISCIPLINARIO que adelantaba y aun hoy adelanta le Oficina de Cc.,ntrol Interno de La Contralorfe General de la República contra el Actor, por medio del acto acusado el señor Contralor General de la República, separó al Demandante del servicio Oficial, haciendo uso de la Facultad de Libre Nombramiento y Remoción. 52 £1 proceso Administrativo Disciplinario a que nos hemos venido refiriendo, se encuentra radicado en la OFICINA DE CONTROL INTEO De la Contraloría neneral de la República bajo el # 225 de Noviembre 1' de 18, según consta en el anexo a esta demanda Identificado como el oficio OCI-SQR176 d& l le marzo de siJo ror la e,.i d1ci 'ficín, en respuesta a retici&i cpie el actcr el. HEeTu ei'tes nalar, qw el Acto Acu~ iuci& 39274se cxhce de la copla iitintica del irfsiio ariexa a esta dnwida, lo cual dicho de otro ~ significa CJICE DIAS SP1S DE IflCIA LA tP4VSTP4CI'!, Y ALR SP4 ESTA TAPE, 7: "—Q lft SNCI(Y flFSTI1UCIO, 9I7R7fiA D€ !'ICL'Y 1.3. FUNflAI(NTOS DE DERECHO Considera la parte actora que con la expedición del acto administrativo Impugnado se violaron las siguientes normas: Artículos 2, 16, 20, 26 y 30 de la Constitución Nacional; artículos 26 a 64,

Considera la parte actora que con la expedición del acto administrativo Impugnado se violaron las siguientes normas: Artículos 2, 16, 20, 26 y 30 de la Constitución Nacional; artículos 26 a 64, subsiguientes y concordantes del Decreto 937 de 1976; y, 84 y 85 del C.0 C. A.

2. CONTESTACIOII DE LA DEPVIJSOA La parte demandada guardó silencio.

3. AUATOS DE COfICLUSIOR La parte demandada dentro del termino legal presentó alegato de conclusión, mediante escrito visible a folios 76 a 82. La parte actora guardó silencio.4. CONCEPTO DE LA PROCURADORA JUDICIAL El agente del Ministerio Público, al descorrer el traslado de rigor rindió concepto mediante escrito visible a folios 85 a 88. • CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Recapitulando. la parte actora impetre la anulación del articulo 1' de la Resolución M9 09273 del 16 de Noviembre de 1988, expedida por el señor Contralor General de la República, por medio de la cual se declara insubsistente su nombramiento en .1 cargo de Auditor general Nivel Ejecutivo, Grado 8 de la Auditoria General ante la Caja Nacional

de Previsión Socia) de Bogøti. A título de restablecimiento del derecho, solícita se ordena su reintegro al empleo antedicho o a otro de Igual o superior jerarquía, y el pago a su favor de los sueldos, primas, vacaciones, bonificaciones subsidios y demás emolumentos dejados de percibir desde el m~to en que fue retirado del cargo hasta cuando efectivamente se le reintegre

y el pago a su favor de los sueldos, primas, vacaciones, bonificaciones subsidios y demás emolumentos dejados de percibir desde el m~to en que fue retirado del cargo hasta cuando efectivamente se le reintegre al servicio. Igualmente solicita se declare que no ha existido solución de continuidad para todos los efectos legales en la relación laboral que lo ataba a la entidad accionada. En orden e obtener los anteriores cometidos, el actor afirme que el acto administrativo acusado quebranta los artículos 2, 169 20 9 26 y 30 de la Constitución Política entonces vigente; 84 y 85 del C.C.A.; y, 26 a 64 del Decreto Ley 937 de 1976 y demás normas concordantes, en cuanto que estando en curso una investigación disciplinaria en su contra, por él la administración accionada le Impuso la sanción de destitución desfrazada de insubsistencle. En otras palabras, formula contra el acto administrativo enjuiciado el cargo de desviación de poder, el cual, sintetizando sustente En el presente caso el acto fue expedido con desviación de poder, asignado al Contralor General de la República encuanto no se dirigió a atender la buena prestación del servicio Público debido sino que fue •1 resultado de un proceso d1scipl1 narlo, trunco, no concluido, es decir que .1 señor Contralor hizo uso de la Facultad de Libre nombramiento y remoción, existiéndo Investigación de por medio contra mi representado sin que a la fecha de hoy, se haya concretado cargo alguno, lo que constituye causal de nulidad que conlleva la correspondiente declaración de nulidad del acto y por ende

existiéndo Investigación de por medio contra mi representado sin que a la fecha de hoy, se haya concretado cargo alguno, lo que constituye causal de nulidad que conlleva la correspondiente declaración de nulidad del acto y por ende 1 restablecimiento del derecho violado. (f. 39) La parte demandada, a su turno, contradice el cargo ante dicho argumentando 'lo s1guIeste 1a declaratoria de Insubslstencla de JULIO CESAR LIZARAZO FORERO, se produjo con basa en la facultad discrecional que le asista .1 señor Contralor General de la Rpública, de acuerdo con los artículos 121 y 123 del Decreto Ley 937 de 1976 y el articulo 60 numeral 5' de 1. Constitución Nacional, Le facultad discrecional que le otorga las citadas disposiciones, conlleve la noción de buen servicio, y solo tienen cono limites los empleados que estén en carrera adelnlstrativa o gocen del fuero laboral amparado por la en consecuencia, al no istar el actor, en carrera administrativa, nl amparado por otro fuero legal, su nombramiento podia ser dClarsdo Insubsitente cono se hizo. Los actos dictados en virtud de 1a facultad de libre nombramiento y ramoclón pueden ser causados cuando se real y oculta motivación se 4ia de sus fines, en cuyo caso el cargo #~consistir en abuso o desviación de las atribuciones prlplas del funcionario que lo profiere, pero le carga de la prueba corresponde Integramente al actor, quien tendrá que demostrar fehacientemente que para la producción del acto acusado el criterio del buen servicio no primó sino que exitieron otros motivos ocultos y ajenos

le carga de la prueba corresponde Integramente al actor, quien tendrá que demostrar fehacientemente que para la producción del acto acusado el criterio del buen servicio no primó sino que exitieron otros motivos ocultos y ajenos a la efectividad de ese buen servicio; en el caso que nos ocupa no se haya (sic) demostrado que las causas de la Insubsitescla del actor tengan origen en móviles distintos o ajenos a la noción dl buen servicio. Fácil es advertir que a) actor preteinde erigir su declaratoria de insubsistencla cono consecuencia de eventuales faltesconsitentes enpermitir la ejecución del gasto sin el lleno de los requisitos exigidos en la ley, según auto de conclusión de visita FISCAL, adelantada por la División de Investigaciones Fiscales, en el que también se disponeenviar copia de la Investigación a la oficina de Contro Interno, para que se determine la conducta del Auditor ante CAJANAL, Julio Cesar Lizarezo Forero, por ser de su competencia 0 (folio 67 del expediente). Esté demostrado que en la Oficina de Contro Interno, solo se adelantaron unas diligencies preliminares, las cuales, por no haberse encontrado mérito para abrir Investigación disciplinaria, fueron archivadas por auto Nº 805 de noviembre 26 da 1989, suscrito por el Jefe de la Sección de Quejas y Reclamos de la citada oficina. (folio 102 de las diligencias preliminares, anexas el expediente de la referencia, con oficio que obre a folio 72). Queda entonces claro, que en ningún momento se abrió Investigación disciplinaria contra el actor y por ende, no podia existir pliego de cargos contra él, es decir, no tenia

oficio que obre a folio 72). Queda entonces claro, que en ningún momento se abrió Investigación disciplinaria contra el actor y por ende, no podia existir pliego de cargos contra él, es decir, no tenia de que, ni porque defenderse, pués el hecho de que en una Investigación de rcaricter fiscal se concluye remitir copla de la misma. a la Oficina de Control Interno, con el fin de determinar la conducta del actor por presunta Infracción al régimen disciplinario de la Contraloría General, no significa que debe investigarse disciplinariamente, como se vió, la presunta irregularidad de caricter fiscal no tuvo en este ceso, ninguna incidencia de caricter disciplinario imputable al actor. (f. 76 y 77) La Sala Por las razones que pasa a puntualizar, encuentra que el carga de desviación de poder propuesta por el actor contra el acto administrativo demandado no est& llamado a prosperar. 1) El demandante, y esto no se discute en .1 proceso no se hallaba protegido por fuero alguno de relativa estabilidad, es decir, no se encontraba inscrito en carrera administrativa alguna, ni desempeñaba un empleo de periodo por nombramiento que se le hubiera hecho a tal titulo. AsI las cosas, podta ser removido por la autoridad nominadoraen cualquier momento mediante providencia inmotivada. 2) En circunstancies como las presnotadas, según doctrina reiterada de esta Jurisdicción, ha de entandene que el acto administrativo se halla implicitamente motivado en razones de buen servicio y que tiene por finalidad satisfacer las necesidades que este afronte en un momento determinado. Por manera que, quien le endilgue falsa motivación o desviación de poder está en la obligación de desvirtuar la mencionada

por finalidad satisfacer las necesidades que este afronte en un momento determinado. Por manera que, quien le endilgue falsa motivación o desviación de poder está en la obligación de desvirtuar la mencionada presunción de legalidad presentando pruebas fehacientes, indubitables, de la existencia de motivos y fines ocultos y ajenos al buen servicio público como causas u objetivos reales del mismo. 3) Aplicando los anteriores presupuestos al asunto ~lite, la Sala observa que el actor, salvo manifestar que el acto administrativo atacado está incurso en desviación de poder por cuanto a través de - él la administración acusada le Impuso la sanción de destitución disfrazada de insubsistencla, no allegó una sola prueba que permita concluir en la demostración del dicho cargo. Las indagaciones preliminares adelantadas por la administración en orden e establecer la veracidad de los hechos de que da cuenta la queja formulada por MORAREN LTDA mediante oficio de fecha 8 de julio de 1988 (f. 7) Y. por consiguiente, la procedencia o no de una Investigación disciplinarla no constituyen, par se, un proceso de esta índole. Prueba de ello es que, como lo señala la parte demandada, al actor no se le imputaron faltas, as decir, no se le corrió pliego de cargos. De suerte que no era del caso que éste asumiera su defensa dentro de un proceso administrativo disciplinario. En el mismo sentido, Te declaratoria de insubsistencia de su nombramiento por parte de la autoridad nominadora, en ejercicio de la facultad discrecional de remover libremente a sus agentes no amparados por fuero alguno de relativa estabilidad, no comporta una sanción disciplinarla.

su nombramiento por parte de la autoridad nominadora, en ejercicio de la facultad discrecional de remover libremente a sus agentes no amparados por fuero alguno de relativa estabilidad, no comporta una sanción disciplinarla. Por manera que, no tenla pon que estarprecedlda de proceso disciplinario alguna. Dicho de otro modo, y resumiendo, no hay una sola prueba que demuestre la existencia de relación de causa a efecto entre los hechos arriba descritos y la decisión contenida en el acto administrativo sub-judlee.Por lo tanto, la presunción de legalidad que lo protege, cobra plena vigencia. Por lo demás, un proceso disciplinario en curso no enerva la facultad discrecional prenombrada, la cual, se Insiste, es autónoma frente a aquél; pudiendo ser ejercida, por consiguiente, en cualquier momento en atención al buen servicio. lo Concurre en favor de la tesis que antecede, la sentencia del Honorable Consejo de Estado, del 6 de octubre de 1989, dictada dentro del proceso Ng 1383, actor BERNARDO ALONSO CLARO, Magistrado Ponente: REYNALDO ARCINIEGAS BAEDECKER, en cuyos apartes esenciales se lee: "Asiste razón a la colaboradora fiscal tn cuanto sostiene en su concepto que la existencia de x, tr1te aftínistrativo disciplinario, no Inhibe en fmm alguna la potestad discrecional de la aWnistraci5n oara separar libraiete a sus epleados, cuando las necesidades del servicio así lo aconsejen. En este caso, ctU ella vidskTá lo analiza, no existió una reiacn de causalidad entre los imtls que originaron la 1mst19ión que dan cuanta

libraiete a sus epleados, cuando las necesidades del servicio así lo aconsejen. En este caso, ctU ella vidskTá lo analiza, no existió una reiacn de causalidad entre los imtls que originaron la 1mst19ión que dan cuanta los autos, con la decisión discrecional de la Oirecoión ~al de Aduanas del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de declarar Insubsistente el norato del tor, quien por otra parte rin daaustró encontrarse aiparacb por ning(, fuero inanvi 1 idad. Para el demandante, la acbinístraci6n no xx1ía desvincularlo del servicio, mientras estuviera pendiente una 1nstigacl8n adelantada en su contra; reciación carente de ftrdmEnto legal. Si la anterior aseveración fuera válida, bastaría que, aún con la anuencia del fiaicionarlo p3llco, cualquiera persona lo acusara ante la entidad a la cual presta sus servicios o 3nte la Procuraduría y se abriera la correspondiente investigación, para garantizar al denunciado su peniaicia en el cargo. Con este criterio se llegaría al contrasentido de que un funcionario por el hecho de endilgársele la omwfsión de faltas disciplinarias, se le colocaría en una situación de privilegio en cuanto hace a la garantía de su permanencia en el cargo, sin existir relación nutua de causalidad. En el presente caso, la fcnilación de cargos al deewidante por una oersona enóninm, no es suficiente para inferir que entre ella y la Resolución de lnstMistencia existe un nm causal, mk sin si se tiene en cuenta que en la 1nstigaci8n que en virtud de la dwc1a se abrió, no se cuestionó su

enóninm, no es suficiente para inferir que entre ella y la Resolución de lnstMistencia existe un nm causal, mk sin si se tiene en cuenta que en la 1nstigaci8n que en virtud de la dwc1a se abrió, no se cuestionó su conducta CC) fI.iicimario publico, sino que solo se persiguió hacer claridad sitre sus antecedentes, o~ lo pwualizó la coldxr&a fiscal en el concto. fl,a..__._ o .... - Por nnera que no es óbice para desvincular a tx funcionario no escalafonado, o~ lo es el dwff~ mi este iroceso según se desprende del aceno probatorio, que exista una Investlgacl&i en su contra. En efeo, la facultad de control disciplinario sobre los fijiclonailos no enervT tí prerrogativa de la autoridad acininadora para rw~ libe~ sus stÉltno, as ta,oco el ejercicio de esta, 1,1de el de las atribuciones 1isclpl1narias, no existiendo entre las dos ninguna relaci&i. Los &iterlcres criterios Pw sido reiterados por esta Ctrorac18n en varias oportunidades, entre ellas en las sentencias proferidas por la SeCCI&i Seinda, Consejero Ponente: Dr. jin Venin Tello, el 22 de sept1ere de 1W4 y 9 de Julio de lgRS, expedientes rúros 6051, 6108, 6010 y 7775. Pb apareciendo probadas las afin Iones de la dda, de que el acto acusab adolece de vicios por violacfr5n de las normas constitucionales y legales citadas y ocr desvlacl6n de poder, toda vez que no se acreditó fehaclentetnte

adolece de vicios por violacfr5n de las normas constitucionales y legales citadas y ocr desvlacl6n de poder, toda vez que no se acreditó fehaclentetnte que la resoluci6n de insis1stencla de n rmdento del actor tuviera ne causal con la Investigación que la Mnlnlstracl& adelantó en su contra, se tiene que el acto continúa ai,arado por la nresimclón de legalidad y por conslt1ente, debe reocarse la sentencia apelada pare negar las súplicas de la denda.M En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA - SIJBSECCION C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y pr autoridad de la ley, FALLA: N1ganse las súplicas de la demanda. COPIESE, CONIIQUESE, MOTIFIQUESE Y CUILASE Aprobado en sesión de la fecha mediante acta Nº 5-5

ALVARO LEON ORARDO MONCAYO CARLOS PINZON URRETO

TERESA RICO DE MORELLI JOSE HERNEY VICTORIA