TA CUN - 23316-(16-09-1993)

7IwINSUBSISTENCIA Facultad discrecional / PROCESO DISCIPLINARIO / DÉSVIÁCIOrq DE PODERM6viles políticos

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINM4ARCA

SECC ION SEGUNDA

SUBSECCION E

}ISTRADd PONNTE: DRA. MARGARITA HERNANDEZ DE ALBARRACIN

i.ntt ds igstt D.C., di.ciasiS•(I.) 4. .pti.mbi. te ah novøIafltø tru (1913).

REF.LJJCIO Nro. 23.3]6

ACTOR:,'OLGA MARTA TRIANA

DEMA19.'LA14: IÑST TTUTO DISTRITÁL DE CULTURA Y TURI COt1T)VRSf'A: E NSUBSI STRNCI A apoderado especial., demanda al MARTA/TRIANA, a través de INSflTFJTÇ, DTSTRTAL DE CULTURA Y TURISMO : hagan i1a iientas. a fin de que se 1.. DECJ..&RACIQNEE PRIMERA.- Que es nula la resolución Nro. 082 del 1;d» Febrero de 1989, proferida por el Director del Instjtnt Di etrital de Cultura y Turismo. mediante la cual de'3 irausjetent,e el nombramiento hecho a la actora en el e Pro'fesional Técnico Especializado \J, grado 13. iGUNDA..- Cómo consecuencia de la declaración 8rt/rr. y a título de restablecimiento del derecho, se ) Tntituto N,trital de Cultura y Turismo a ri(oir ala actora en el mismo cargo o a otro de igual o

iGUNDA..- Cómo consecuencia de la declaración 8rt/rr. y a título de restablecimiento del derecho, se ) Tntituto N,trital de Cultura y Turismo a ri(oir ala actora en el mismo cargo o a otro de igual o 51roy jraiiia y remuneración y a pagarle la totalidad de lo/ ueldos, prestaciones, primas, quinquenios, dtpp' emolumentós dejados de percibir. aumentos yj:jiJ ,) NL'. TEEIA. Que 4uuIu. ttQ 1LS3 .CL(- 1et1oe que 1 preettcn dt h. exi 3tiJd io atjnIdtJ :i i la CWU?rAut :i LieJ )L d tii,ór por iic.e dt. 1 iidi iuda d:I térnIio en el &ttt.t ui , 1; j-- Sopo r1 So'orL t1. jt ti. Luií en J.0 hniin 11 e) í?RIP(kRO. £ .cixa iazó çj1 'vt<;lt. de Ict AdrnInietuión i)1zritij' di t1'u d n e1 Deartaniento de PeLbon1 de, J . &Ui ca L1tu dv BU go t a, pu3ttfldo lucego 1 la eret i dc ct par t ir ae1 Octubre de 1.i78 inreaó alIit1tutu Diuri.tl d& Cu1tur j Tuti8mc como S ec iretaría Eje.uLiv d l A, üti ~;.'Ljia Uc

Octubre de 1.i78 inreaó alIit1tutu Diuri.tl d& Cu1tur j Tuti8mc como S ec iretaría Eje.uLiv d l A, üti ~;.'Ljia Uc tenck tecend1da vx 1a v' atr lItçj ei 1t uefi de Divjjn en roiJd a partir d1 6 dui Agu.3Lo d 1986. SIa1iNtX)? m 4wckia 11 ilu Nr, t2 do 2E de 1989 t dttUo iibu1ui1 ¿u ubraieto 1 citrgo d 1rofesori1 Técxico T, g ruJu TI}CRO: 'Por 6(- toe y pul - iea1idtd I nmedi ato , irjor', nii fliaudtnte rertu io eu t,L oportuntdd, de ii iSarcojno Jefe de, rt.ril la Ii1me f ué, el 21 de OotubFe d.i88 la beg ,uytd ti ' el 4 de EL€ro d 1989 y 011 e j.lae encontzo xepuO&ae iegtivr fi Q. bUJUICIO fl'ro 2. 3 cargo, por el contrario recibía respuestas, corno la que se lee en la carta de noviembre 29 de 1988..

CUARTO: Mediante resolución Nro. 0068 del 20 de Febrero de 1989 le fueron concedidos 22 días de vacaciones indicándole igualmente qu debía reintegrarse a sus labores el 6 de Abril de 1989, pero el 22 dé febrero del mismo a?ío encontrándose mi mandante con vacaciones decretadas y cumpliendó a cabalidad don sus funciones, el Serior Director

6 de Abril de 1989, pero el 22 dé febrero del mismo a?ío encontrándose mi mandante con vacaciones decretadas y cumpliendó a cabalidad don sus funciones, el Serior Director di Tntiuto dicha la Resolución Nro. 0062 de febrero 24 de 1989 declarndola INSUBSISTENTE. El afán de desvincular del servicio a mi patrocinada era tan perentorio que le comunicaron por carta de febrero 24 de ese mismo año, que habla sido declarada insubsistente por resolución Nro. 082 de febrero 23, cuando la realidad es que la resolución tiene fecha febrero 24. Xi1O- "La persecución que sufrió mi mandante y la presión que se ejerció contra ella para crear la vacante del ergo fue tan notorio, que para decrarar su insbsistencia no fuá oída y vencida en juicio, por' cuanto Be omitió el procedimiento eetablcido en la convención colectiva de trabajo del 13 de enero de 1989 del Instituto Distrital de Cultura con sus trabajadores, y mucho menos se tuvo en cuenta el procedimiento que para sancionar a un empleado Oficial del Distrito Especial de Bogotá prevee el Decreto Nro. 991 de 1974 en su Capitulo Quinto artículos 168 y es. De lo anterior se deduce con' claridad meridiana, que le desconocieron el derecho de defensa y se violó el principio del debido proceso EPTIMO- 'Cómo se puede apreciar aquí no se leJUTCIQ Nro, 23.316 4 ofreció nilléplrl< ,:t garantía 1 empleigda, sino gue pliindo el principio del libre nombrament. y reintón, rned1nte Ufli

ofreció nilléplrl< ,:t garantía 1 empleigda, sino gue pliindo el principio del libre nombrament. y reintón, rned1nte Ufli clara de8viacin de poder, l e?t D'irctor d'l 1rtit.uto Di at.ritl de Cultura Turlmt , un iotm JIa horri todo n'n antee rt y huer irngen çw' mi mde ht 'er, i Ditx'ito Ep:i]. d BLt,j ' rt HL RQJU&A a fi,: c(4ntituc16n t'ktciontI art i eUlO, 17, y 26; Decreto 991 de [9(4 arte 1€3, 164, 116, 113 n y 183; C O A rt 44 11 y 48.

TV. : fOH.,ÇE T JLJLLA 1QLa1LSU4 r1nifiesta el I,IL ,(jliettFi en t p1te MtTICUL() O L4 CNWrITU'rON NAí'IONLR este yr ivicipio onagre., el dtx'hr t Tít dfMa yque ee, ,pI 1 ,ca f.nitod 1o' tT.tfl!te3 en la^ diVCYLct rdflH tICI tanl)1n fué por la flir.cj.ón del I.Tn8tituto Di& ital e C&} hra y T&ro de ogot d b'bere1' vionadei. t rn p8t ocin.d .l 1 r€ 1 d prev 10 in t -mi te i nvet i t tv<) u

b'bere1' vionadei. t rn p8t ocin.d .l 1 r€ 1 d prev 10 in t -mi te i nvet i t tv<) u frente igadon,t' i8bç'rie, ieIj:;1! mi'tido el 4b'iu çezo Cti lkjd& e ;'nJe be VdÍ qw ,no swe ad1antL 'rtl, d lp1ixi'.ti. lgunv çeíi Dk fnttid que hubiera iúdo (3,3a/ vuid ri juicio in1Lt,o en que la administración en ' forma wiñoca y enJUICIO Neo. 23.16 5 apariencia dijo utilizar la facultad discrecional para retirarla del servicio, incurrió en desviación de poder por cuanto utilizó ese medio para, en el fondo, imponerle -tina sanción cual es la destitución pues, en ning(in momento le asistieron razones del buen servicio, sino que, como lo repito, ante la necesidad de producir la vacante para el recomendado de turno tué objeto de persecución y &6elb hasta terminar con el retiro del cargo en la forma que sé hizo, existiendo una clara relación de causalidad entre le actos pertubadores desatadoá en su cuenta por ci señor Director del Instituto y la declaratoria que estoy demandando, lo cual hace anulable tal acto. Por tanto, si la finalidad fué sancionarla, de1ió el señor Director haberle iniciado proceso disciplinario hasta aclarar si era imputable de ¿ausal de mala conducta y por ello merecedora de sanción disciplinaria, pero no optar por la vía fácil de retirarla por medio de insublstencia para evitarse la

aclarar si era imputable de ¿ausal de mala conducta y por ello merecedora de sanción disciplinaria, pero no optar por la vía fácil de retirarla por medio de insublstencia para evitarse la investigación, resultando tal preceder violatorio de las norma que regulan las g.rantíae de defensa tel debido proceso, al tenor del artículo 26 de la Constitución Nacional, desarrolladas en loe artículos que cito anteriormente del Decreto 991. de 1974, que fueron totalmente desconocidos por la Entidad demandada. Por ello, la violación de eet normas fué flagrante y ente tal ilegalidad el acto acusado resulta viciado, debiendo anularse con la consecuencia del restablecimiento do los derechoe, a favor de mi poderdante. V LLLESTA,CIQN DE ~L—A— DEMANDA El representante Judicial del ente accionado en su contestación vieta a folio 37 se opone a las pretensiones solicitadas en lademarida.VI. &L.1LL&JJ AL. La d'i»uk. i.JnSL1 it T i>.J .3 (fi. 5) .i T d€1Y) ( f1 ; ccuró ), 4 '1íui 3J1 P1ic para J i i ¿h 1Y) 11 hrho uo Ldd u: cte L?iti.. Rl tuida . L y n(: rn rtrádcre ttiJ uu 1 . 1 tv1 icF' ç t uad t . t C)Hz.J k1L 1. £ t icic le 1 1 ru1 idad

ttiJ uu 1 . 1 tv1 icF' ç t uad t . t C)Hz.J k1L 1. £ t icic le 1 1 ru1 idad y i aLl€ i u .t-nt 3t,1 q uec ., La ni, 1 ic1d de 1 riu.:.n 21 Ie de

ib3. ;:pedida o1' tii t;! oe L 1Lt t.iLr t1 TUrl3fl3C. me JLint.e J.i •ux1 te.. .ku1ui 1 bríiepto gu C. le hcir j d Ptof T:r11' o Eev. - 1lizado tI!ntC ea 1inigrd i ...i go y se de reut .1 e iruler# to , Se IiCU&fltrt it:t zi PtXC jç-r1 ctÑ i 4 i de te' Di !: 1 TnEt 1.kii P tri .1 1 1t1kr y Turio. Flio 3.JUICIO Iro. 23. j 11 V). Ofjci radicado el 30 de Noviembre de 1988 bajo el número 10797 que dirigiera el Secretario General del Instituto Distrital de Cultura y Turiernd' a la actora y donde se lee: —Apreciada Doetor-: 'Al agradecer su amable y generosa respuesta a la solicitud de permitir al Señor Director la disponibilidad de su cargo, me permito transmitir la ratificación de sus Invaluables servicios a la Institución 'y la invitaci,n a continuar adelante con las

'Al agradecer su amable y generosa respuesta a la solicitud de permitir al Señor Director la disponibilidad de su cargo, me permito transmitir la ratificación de sus Invaluables servicios a la Institución 'y la invitaci,n a continuar adelante con las ia}x're8 que 1 nuevo esquema de 'organizac1Cn implica. - - . Folio 4e. Fotocopia auténtica de la Resolución Nro. 0082 del 24 de Febrero de 1989, mediante la ¿ual. en,eu artículo primero se declara insubsistente a l''actora del cargo de Profesional Técnico Especializado V, Grado 13. Folio 5. d. Constancia expedida por 'la Jefe de Unidad de Personal del Instituto Distrital de Cultura y Turismo donde informa el tiempo de servicio de la actoa y los factores salariales que devengala en el momento de su retiro. 'Folio 16. e. Diligencias de testimonio de:" MARIA LUISA RESTREPO DE Ç.ALDEPDN (folio 82 o 8); EDUARDO WILDER CORREDOR t)IAZ (folio 86 a 88); VICToR CARRERO HU0 ' ('folio 89 a 92); NANCY MARGARITA KISER RIPOLÍ. (folio 93 a 95). f. Acuerdo Nro. 2 de '1978 exedjdo por el Concejo Distrital mediant.e el ouai, se crea el Instituto Distrital de Cultura y Turismo. Folio 124. g. Acuerdo Nro. 21 de, 1987; Resoluciones Nros. 0299 del 12 de abril de 1988; 082 y 088 del 23 dé Enero de 1989 y DecretosJIJIÇIQ Nro. 23.316

g. Acuerdo Nro. 21 de, 1987; Resoluciones Nros. 0299 del 12 de abril de 1988; 082 y 088 del 23 dé Enero de 1989 y DecretosJIJIÇIQ Nro. 23.316 99t ¿le 174 V 2311 's Nrj re •" I

11 anexo 1 . ft' t1rL1. : 1-,• ;1 } 1 r u tfl j -1 ora mi i Cte vi 'i<5 dr pr'1rr. A 'V T.A TTr./vrIj nrr lC!A ÇONiTTTr" FTÍ EBIJ:to PROCE') • En cnt.' uce r 1 1 te ................ -;

.per ri, t r . ire 1 La d' 1 : 1bjftT h. idc i Ibt 1 1 cLtd ue 1egifflnte t <1 ! ese. LI t 1 IT 1 n tir r.! t: Lcsflk. j 1

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dç f 1 para iy e . fu:4i )5ari, Lfl rIvii s L i3j e de causa" . -. )-'roor( 1Lf11 a hLç 13, flCLi1s 1€: la vit teJUICIO Nro. 23.316 9 Pero si lo anterior dicho es de riguroso cumplimiento, no. se

-. )-'roor( 1Lf11 a hLç 13, flCLi1s 1€: la vit teJUICIO Nro. 23.316 9 Pero si lo anterior dicho es de riguroso cumplimiento, no. se puede extremar el sentido con el enfoque de que cuando se piense que existe una falta disciplinaria, a la administración le es obligante el iniciarla, limitándose con esta investigación la facultad al nominador. Si la jurisprudencia ha sido en efecto rigurosa en propugnar porque se respete el, régimen disciplinario, para señalar los límites de la facultad discrecional., de libre remoción, también ha sido clara en sostener que no por el hecho de que exista proceso administrativo disciplinario, queda privado, el nominador de ejercitar la facultad aquella, pues contra lógica se concluiría de que la comisión de una falta seria escudo de estabilidad en el empleo. Lo que iría contra el buen servicio público. En el caso puesto a estudio no se dieron los presupuestos probatorios que hagan conluir al Tribunal, primero, que la actora hubiese cometido alguna falta y menos, de que se siguiese a su alrededor proceso disciplinario alguno, de tal suerte que no puede en modo alguno confundirse dos situaciones tan diversas como los son la insubistencia y la destitución.

B. DE LA VIOLACION DE NORMA 'LEGALES. Necesidad del Concepto de Violación. ,.

Considera el demandante que se desconoció el Decreto 991 de 1974, pero respecto del mismo no se entró a especificar las normas que se consideran vulneradas, menos explicar en qué consistió dicha vulneración, razón por la cual el Tribunal se exime de entrar a hacer análisis al respecto.

1974, pero respecto del mismo no se entró a especificar las normas que se consideran vulneradas, menos explicar en qué consistió dicha vulneración, razón por la cual el Tribunal se exime de entrar a hacer análisis al respecto. La Jurisdicción es rogada, en el sentido de que la competencia del Tribunal está determinada tanto por los hechos como por la indicación de las normas violadas y el concepto que de estaJUICIO Nro. 23.316 lo violación indique el aotov, al ¡untoque no se pude ' hacer rtflontaclon o revisión de nm jtn 1d1cai no eña1das en l demnda; ni cçn Lvaee% el,explicoionøs no dadas en aquél. Y aunque. tal falencia n6 ee hubiera dado y el libelista hubiese entzLda explicar 103 &rgumetus en, lo u1-e basa SU aserto, debe la Corpoi,¿tci6vj indicar que aqui no se podría considerar tértic amen te bien fundamentado el &leato de la violación de tal norma, veamos; El Aciérdo Nro. 21 de 19871'expe1do por el Concejo Di 8trlto de -Bogotá y ttediante el cual se define la natura1e JuridiZcá de algunas de ls entidades Dreacentralizadao y se dicten otras di olciunes, en eu artículo segundo, 1ndic: "ARTICULO 2u Para efectos iaborales, on Emrea& Comerciai o Induetrlals chla Adiih ¡atrae ióh t)eeentraiiada del Ditrit6 las siguiente Instituto Distrit] de Cultura ' lurismo 'A< su turno, ei Lcreto Dlstrltal Nro. 991 de 1974, por el cual

t)eeentraiiada del Ditrit6 las siguiente Instituto Distrit] de Cultura ' lurismo 'A< su turno, ei Lcreto Dlstrltal Nro. 991 de 1974, por el cual se expide el Eatatuto de Ptsonaj jara el Didtrit# deBoot, cosara en su articulo segunAJo, pargr&fo egundo: "Lte relaciones con , ' las personas que presten su servicios en las entidadeé daentralizadas de 1 Distrito,Especial n se regirán por. 5&.e Ettuto". Así las cOsas, vemos que la norrnatividtd óontenida en este Dei'eto 1 991 --que al decir del libelista fué ido-- , no es de aplicación ene 1 caso en ectudío, razón por la cual este cargo de violac1tn de narattvidadupei'Jor no prosperá.

C DE LA DESVIAUION DE PODER.JUICIO Nro. 23.316 11

Es preciso tener en cuenta por la Sala, que cuando el acto administrativo se acusa por la desviación de poder del funcionario que lo profirió; débese acreditar esa relación directa entre su verdadera voluntad y la expedición del acto. Reiteradamente se ha dicho que en cumplimiento de la carga de la prueba al actor le corresponde acreditar todos esos fenómenos de hecho que conduzcan.a la plena convicción de que fue ese y no otro el motivo que indujo a la administración pública a la expedición de ese acto; solamente reuniéndose esta exigencia, podrá hablarse de que adolece de un vicio y por ende se impone su anulación. Finalmente debe esta CorporaciÓn entrar a estudiar los móviles

pública a la expedición de ese acto; solamente reuniéndose esta exigencia, podrá hablarse de que adolece de un vicio y por ende se impone su anulación. Finalmente debe esta CorporaciÓn entrar a estudiar los móviles políticos, que se adujeron qomo el vicio de desvío de poder de, que se halla impregnada la declaratoria de insubsistencia. En materia de desviación de poder cuando se Invoca un hecho como el que contiene la demanda, es preciso que de manera plena se acredite-el fenómenofáctico que a su vez demuestre la verdadera intención de quien expidió el acto, en este caso de que lo fué únicamente por cuestiones políticas o partidistas. - No es desconocido para el Tribunal que muchas veces resulta difícil acreditar este presupuesto dada la naturaleza de la conducta asumida que siempre se oculta porque no se quiere .Permitir que ello sea conocido, pero en el demandante está la obligación de entregarle al juzgador la prueba completa de lo que alega. Es norma general de derecho probatorio que la consagra el art. 177 del C de P.C. El motivo, vale decir, los hecos que determinaron la decisiónJUICIO Nro. 23.16 .32 adniriletrttiv&, oe preewnen cterto y €tJu$tadot3 a ley, contltuyerdo e8t.o una regia trniveral cuando ése trata de. actos de la IInixLitrau ion pública de tal manera que cu n la sola expedición implícitamente lleva el acto díohis preunción. Y ee al demandante a quien se le impóne la arga probatura de

actos de la IInixLitrau ion pública de tal manera que cu n la sola expedición implícitamente lleva el acto díohis preunción. Y ee al demandante a quien se le impóne la arga probatura de un hecho contrario aei .onio lo manda el art 177 d] C L y calBu en estudio tenía que deaoetrareo plena y uficient mente que la verdadera intenci fué la de vincular personal de la rnisma gorríente partisiteta de la. geiencla Se, pretendió vigorizar este C:!$O 'çon la rtPepctón 'de los testimonios de algunae personas tales como MARIA Wtt RESTREPO DE CALDERON, EDUARDO W 1 IJDER CORREDOR DIAZ, y CTQh BARRERO MUÍSDZ, NANCY MAI.UARITA' K1ER RIPOLL, quiene mahifeetaton, al ser interrogados sobre 31 conoeian loe niotivos por Ao5 çuci1s se habla ppoducido la de la actora, que uponitn, creían o inaginaban que les tazones hablan sido de orden po1itio o para dieponer del cargoy al ubicar en él a otra persona ctup1lr con un favor de carácter Político o partidista. El testiorjio, se. ha dicho, es urimédlo de inforniación y prueba de Iprecindib1e OCUt í encia, pero coino v hiculo de verdad es peligroso, razón or la cual rodead.. de pzecauionee a veee LonfiadaS a la ean ríLia del juez y otDas veoes a norte±s expresas de

experienciauniversel. Se necesita que quien va a rendlr. el testimonio sea de un

pzecauionee a veee LonfiadaS a la ean ríLia del juez y otDas veoes a norte±s expresas de

experienciauniversel. Se necesita que quien va a rendlr. el testimonio sea de un tercero que no tenga irtere en el procero, puesto que ol testigo hace una manifestación, de; pensamiento más no '&—voluntad, ea une representaci6n de lo que ha existido désgún en percepción.JUICIO Nro. 23.316 13 El testimonio es una prueba indirecta,, dado que no lleva directamente la verdad al.Jiez, y aunque versa sobre hechos siempre lleva envuelto la necesidad de.un juicio; quedándole al juez la apreciación del mismo sin estar ligado a las consecuencias que de cualquier orden le agregue el testigo. Ahora bien, no debe olvidarse gue.una es la declaración sobre hechos direotamentepercibidos, y otra es la que da cuenta sobre lo escuchado, las primeras en un momento dado constituyen pruebal de la ocurrencia efectiva de los hechos, las segundas son declaracíon es de palabras que demuestran no loe hechos sino el haber sido oídas pronunciar. En estos eitentos jamás ,constituye plena prueba cobre los hechos, sino sobre las palabras que se oyeÑn.. Otra situación ocurre cuando se llega a conclusiones conjeturales por parte de los testimoniantes, tal es el caso que aquí se debate, cuando loe deponentes infieren, concluyen, consideran a titulo personal que determinado, hecho ocurrió, pero que no se basan en percepciones objetivas sino en una mera apreciación subjetiva, en esta eventualidad no puede, por

que aquí se debate, cuando loe deponentes infieren, concluyen, consideran a titulo personal que determinado, hecho ocurrió, pero que no se basan en percepciones objetivas sino en una mera apreciación subjetiva, en esta eventualidad no puede, por muy:, coincidentes que sean los testimonios deducir de los mismos la ocurrencia de hechos que a la luz de la sana crítica no tienen prueba de haber existidoAsí las cosas, fuerza concluir que este cargo de desviación de poder tampoco tiene vocación de prosperidad, por lo tanto han de ser desestimadas las pretensiones de la demanda.. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de le Ley,Discutido y aprobado en Sala, según. Acta Nro. techa. de la JUICIONro. 23.316 14 •NWMR lae rsúplicas de la demanda..

OPIEK Y PIOTIFIQURIR

MARGARITA HKRNANDZ W ALBARRACIN bILiON JIMEH1Z OCHOA

OSCAR LONDOñO PINEDA NEVARDO A RXYS RODRWUKZ