TA CUN - 23518-(27-08-1993)

flSUDSL-" nforrnaci6fl a la administración (E) 4

TRIflUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN: 5(MI SUB-SECCION A antaféde Bogotá, veintlelete (27) da agosto da mil novecientos noventa y tres ( 1993).

MAGISTRADO PONENTE : DR. ALVARO EAHAHON CASTIL

REF; JUICIO:No. 23.518

ACTOE NACIONALgS

ACTORA; LUZ MARINA LLANOS PARON

DEMANDADA. LA NACIOH-CONTRAWRI

REPUBLICA.

La' sefor& UJZ MARINA LLANOS PABOL por lntez'medl<b de apoderado judictl acu. a esta Cozporoión, parar solicitar Que se condene e la Contraloz'ia Gen'el de la Republica e r.i le i çaci 4. Rrjora de Documentoa Wivel Tonioç, Gtdo . 1, ue deeaepeflaba en la f&ha de eu dstitttojon. reetbjeoiéndoee. el derecho çue le .eiete acuerdo a la ley sustantive., e que se le cancelen loe alarioe iolutóadeJados de percibir desde cuando se 1e separó del servicio y,& que se le repare los da&,s caucados desde su destituciÓn i1e0al e injueta Coso fundsento de las pretensiones ¿mtóriorez, dernrtd garra loe sigleflte'e lo La denandante fue vinculada .a le ,(X)NTRALL)RIA GENERAL ¡)E LA REPUBLICA cón teche 20 de dio LPrnbl e dees natural, m&xime en tratándose de

dernrtd garra loe sigleflte'e lo La denandante fue vinculada .a le ,(X)NTRALL)RIA GENERAL ¡)E LA REPUBLICA cón teche 20 de dio LPrnbl e dees natural, m&xime en tratándose de Juico No. 23.18 2 mediante REsolución 9650 del 22 de noviembre de 1982 ente el Ministerio de Dresarrollo Económico ,para posteriormente ser trasladada al instituto Nacional de Cancerología y finalmente al' Instituto de Conetruócioneø seco lares 2o. Mi representada desempeñó el cargo de' Revisora do Documentoe en debida forma, con lealtad, honestidad, eiieienoia y 'asumiendo una óonducta intachable 3oA medí~ del. .móe. de marzo de.. I89 tuvo mi mandante serios indicios de que se halLaba en., etado de embarazo', eitttaoi6n qio comunicó a sus compañeros de trabajo como su primer bebe.. 4o -A 'raíz del. estado de, gravidez, mi rereeentada 'debió " solicitar a su jefe inmediato, Doctor, Mantilla,., varios permisos para visitar al Médico de la Caja de Preveión Social . ; quien desde un principio dejó ' entrever claramente su desagradó por las continuas peticiones y deelazamientos a la Caja visitar al faoultatvo; 5o.E1 Doctor RICARDO MANTILLA, funcionario de la Contraloría y Jefe inmediato de mi poderdante - para exteriorizar con más énfasis las molestias que le causaban el hecho de autorizarle loe permisos a la

5o.E1 Doctor RICARDO MANTILLA, funcionario de la Contraloría y Jefe inmediato de mi poderdante - para exteriorizar con más énfasis las molestias que le causaban el hecho de autorizarle loe permisos a la demandante, manifestaba a ésta, casi sistemáticamente, . QUE' SU SERORA SE ' ENCONTRABA TAMBIEN EN ESTADO DE "EMBARAZO PERO QUE NNCA MOLESTABA TANTO,.'. Como si "realmente los estados biológicos y circunstancias do 'cada caso fuesen iguales; Estas exproeiones establecen con meridiana claridad que -desde un principio - el jefe conocíaJulo¡ No. 23 3 ampliamente su eftuación de gravidez, 1 que contraría abiertamente lo afirmado por la Jefe de la División de Pereonal (e) I4ATHA jUEM~EZ 1 CANCINO, cuando aeeguza olímpicamente que La entidad.. 'nunca tuvo conocimiento del eetado de gravidez,, en sus ,oficios 148749 y 151076 del 30de mayo 29 de junto del a2o Que corre 6o. Si-. bien nO ee c9inpeA6 el 'cejtiflcado. médico de la Caja da Prs'iat6n eobr. el eatadodel embarazo con más antelación e la que hubiese pretendido miiandante obedeció a dos o trae motivos o razones fundamentalee , a saber: a) En ..consideración a que el heocho era conocido ampliamente en la Contralorla,en su dependencia, y especialmente por su Jefe inmediato, quien autorizaba loe permisos

fundamentalee , a saber: a) En ..consideración a que el heocho era conocido ampliamente en la Contralorla,en su dependencia, y especialmente por su Jefe inmediato, quien autorizaba loe permisos para visitar al inédicoeobre su estado de embarazo; b) Por cuanto, en relación con el ESTADODE EMBARAZOL ESPECIFICAMENTE, para no poder mi representada regresar 'al Inetituto Nacional de Cancerología, la ASESORA DE LA JESATURA DE PERSONAL, doctore MARIA CECILIA DUQUE, habla rendido un informe pormenorizado a la DIVISION DE PERSONAL ea creyó, desde luego que esta era me que eufioiente, como en efecto lo ea. Reto ocurrió con mucha antelación al ser expedida la providencia de DESTITUCION de la demandante. Falta entoncee a la verdad, la funcionaria MARTHA HERNANDEZ CANCINO, Jefe de la División de Pereonal (e) cuando manifiesta desconocer el estado de embaMzo de LUZ MARINA LLANOS PABON, o) Pero finalmente y por ineinuaoi6n de Loe lUiemos ooinpaeroe do trabajo, mi mandante empozo a tramitar LA CONSTANCIA, DR SER EMPLEADA DE LA CONTRALORIA para ser llevada -a' la Caja de Previelón y—, poder obtener la expedición del CERTIFICADO DE EMBARAZO, desde' el 5 de abril - y porJuicio No. 23.518 4 la tramitologla oficial - solo se le entregó a mi mandante dicha'constancia' el día 14 de abril de 1989, sobre la cual procedió a solicitar el permiso pertinente y desplazares a la Caja de previsión.

la tramitologla oficial - solo se le entregó a mi mandante dicha'constancia' el día 14 de abril de 1989, sobre la cual procedió a solicitar el permiso pertinente y desplazares a la Caja de previsión. Lamentablemente solamente hasta el 19de abril de 1989, el Médico expidió LA CONSTANCIA. 7o.En forma das¡ inmediata, mi mandante procedió a enviar el certificado o constancia No. 627 expedido por el Médico de la. Caja al doctor OSCAR JAIRO FRANCO GONZALEZ,Jefe de la Sección de Registro y Control de Personal; lo que llevó a cabo el día siguiente a la expedición del óertifioado , .es decir, el día 20 de abr4.1 de 1989 en las horas de la mañana, de aoue4o al 5e119 de le iSeocíón de CórreepondenclayArohivo de la Contraloría. Esto lo hacía la demandante embarazada, a marchas . forzadas, pues todo parecía indicar q1 en cualquier, momento 'decidían DES'IITUIRLA, ,precíeamene por laso 4ttejaa presentadas por el. jefe inmediato en razón de los continuos permisos pare visitar al médico y las Incapacidades ooncedjdas por la Caja de Previsión a la ex-empleada. 80.E1 doctor. LUIS USEcHE, actual funcionario de la Contraloría, por su cargo de CLASIFICACION Y REMUNERACION, EN PERSONAL, también conocía ampliamente el hecho del embarazo; pero además, en la hoja de vida que reposa en la Jefatura de Personal y/o en la hoja de vida del Instituto

REMUNERACION, EN PERSONAL, también conocía ampliamente el hecho del embarazo; pero además, en la hoja de vida que reposa en la Jefatura de Personal y/o en la hoja de vida del Instituto Colombiano de Construcciones Escolares - ICCEdonde prestó sus servicios el último tiempo, obran todas las incapacidades expedidas por la Caja de Previsión Solcial, precisamente por el estado de embarazo. 9o.E1 día 21 de abril de 1989 , en las horas de laJuicio No. 23.518 tarde y mediante oficio No. 142313 de fecha 20 de abril del mismo arlo se le comunicó a mi mandante su destitución, la cual sehabía llévado a efecto por Resolución No. 03131. del 19 de abril dé 1989. lOo. contra esta providencia, mi mandante interpuso recurso de reposición el día 24 de abril de 1989 ( pues su destitución se le había comunicado el d&a 21 del mismo mee y año, ) , el cual recurso fue respondido a través del oficio fio. 146749 de mayo 30 de 1989, suscrito por la Jefe de la División de Personal ( e) doctora MARTHA I{EBNANDEZ CANCINO 1110,. La 1, vis gubernativa administrativa fue debidamente agotada mediante comunicación ó memorial petitorio del 20 de junio de 1989, el cual fue contestado por la misma funcionaria MARTHA HERNANDIZ CANCINOpor oficio., No1 ¡L1075 de,. 29 de Junio de 1989. 12o. La señora LUZ MARINA LLANOS PABON me ha conferido poder legal suficiente para incoar 1a presente acción contenciosa administrativa."

1989. 12o. La señora LUZ MARINA LLANOS PABON me ha conferido poder legal suficiente para incoar 1a presente acción contenciosa administrativa." Como normas violadas se citan los los artíoülos 239, 240 y240 del C.S. delT.; y los Decretos 995 .31307 3135 de 1966; 1950 de 1973; 150 y 937 de 1976.

La Contraloría General de la Repib1icá constituyó apoderado, quien en el alegato de conclusión, soliota se denieguen las pretensiones del libelo. La Agencia del Ministerio publico no hizo uso del término previsto en el art. 58 del Decreto 2851 de 1991.Juicio No. 23.518 Surtido el tréa4te de rigor y cómo no se obeerv.caueal de nulidad Que invalide lo actuado, se decide sobre el fondo da la preeegte Utie,mediante las ,iguienee, CON SLDE R A. C. 1 OS E S:, trata 4e t'aeolver en este prooeso,lae pretensiones formuladas por 1a aora, para que se condene e la Contraloría General de la República a reintegrarla al cargo que desempeliaba en ,j& feche, en que se le destituyó, retab1ecién.o1ft en el derecho que le asiste a que se le cancelen adeMo los salarios insolutos dejados de percibir desde que se le coinuniøó la destitución y se le repare e1deio ocasionado con la destitución. Legún loe documentos arrimados a la actuación se sabe que la actora se vinculó a la Administración en el cargo de

desde que se le coinuniøó la destitución y se le repare e1deio ocasionado con la destitución. Legún loe documentos arrimados a la actuación se sabe que la actora se vinculó a la Administración en el cargo de Revisor de Documentos Mivel Técnico Grado2 en la Auditoría General ante el Minieteriode Desarrollo Eoonóinico, según Resolución No 8650 cLel 22 de noviembre de 1982 del Contralor General ( ti. 7 hoja d. vida ) cara" el cual tomó posesión según Acta visible alfo1ió 13 ibidem. Posteriormente fue ascendida al cargo de Revisor de Dominantes Grado 1, el que deeempefi hasta la expedición de la Resolución 3131 del l9de abril de 1989, mediante la cual se declaró la ineubeitencia de su nonbrainiento En e1 informativo: no se probó que la actora øetuviese inscrita en el escalafón de la Carrera Administrativa, que le garantizare una relativa estabilidad eh el cargo siendo portento enflleada -, de libre nombramiento y remooión del nominador, que para este caso, lo es el Contralor General de la Republica y que conforne al Etatuto de Personal para loeJuicio No. 23.518 7 empleados de la citada entidad, contenido en el Decreto Ley 937 de 12 de mazo de 1978, está facultado para separar del servicio en forma discrecional mediante la declaratoria de ineubietencia de su nombramiento a un funoionario,que como la actora no pertenece a ningún status de carrera - sin necesidad de motivar su decisión. 7 Observa la sala que la desanda, en loe requisitos en

ineubietencia de su nombramiento a un funoionario,que como la actora no pertenece a ningún status de carrera - sin necesidad de motivar su decisión. 7 Observa la sala que la desanda, en loe requisitos en materia de iinpunaci6n - es muy deficiente ya que øe reduce al siguiente aparte IV F'JNDANE'NTOS DE DERECHO 1. HORMAS SUSTANTIVAS DEL CODIGO LABORAL.:. Él &rtíe.ulo 23$ del C.S. del T., probU,e terminantemente al despido o la destitución de une trabajadora o empleada en estado de embarazo o lactancia; y el 241 determina su NULIDAD, en concordancia con loe arte. .240 ysa. del mismo estituto y el D. 995/68.11. En .1 mismo sentido de loantertor se expresan las algutentee normas y dieoeictones legales,: Decreto 3135 • .3130,1950,995 de 1988; Dto 150 y 937 de 1978 D.01 de 1984 " ( f le 20 y2l). bien eeciez'to que la 4ero~ cumple con un mínimo de los requisitos del articulo 1.37 dÓl C.C.-A., al dar la razón de le inftacoión del articulo 239 del C.S.del T., se tiene que la actora era emps 1 ladou pública del orden nacional vinculada a la Contraloria, resultando por tanto Ineficaz sus ataques al acto . acusado, por violación de loe artículos del C.S. del T.,ademáe de que la Contraloría tiene su régimen proetacional contenido en el Decretó 929 dé 1976que en su articulo 17 1

acto . acusado, por violación de loe artículos del C.S. del T.,ademáe de que la Contraloría tiene su régimen proetacional contenido en el Decretó 929 dé 1976que en su articulo 17 1 prevee que loe aseos que no contemple, se aplicarán las normas del Decreto 3135 de 1968 y las normas que lo mt,dif1cn y adicionen que son normas de carácter general a nivel nacional, anotando, que en estos casos no basta sólo con invocar la ley o el decreto sino citar de, manera concreta la norma que se considere violada y explicar la razón de aquella violación, requisito sin el .cal no es eftcaz el cargo para su análisis, de allí que no ha de prosperar la impugnación de la norma del CÓdibO Laboral que protege la maternidad y loe derechos que se:Jujcj. No. 2&i8 desprenden de aque1la nórt, ya que: Adinietración dichas norma 1ee1e, porco or te citaron coio dejda, comc cori lpe articuIot!21 <t1 Decr 39, 40 y 41 dci DeoretolS48 de 1969; ye çte. nú j jyçi.j a la extt.ii otras de infngi4ae la ato 3135 da 1958 y al vio c.itaree, no ee poihle entrar al lleL' da la situación planteada, y a peer de interpretar la demanda en el sentido de tomzr el acto de ineubEitcia no &utaridado expreamente examinar lo bejo la preeunci.ón de la ley de que no

planteada, y a peer de interpretar la demanda en el sentido de tomzr el acto de ineubEitcia no &utaridado expreamente examinar lo bejo la preeunci.ón de la ley de que no rede de eu idad pare producir en loe eventoede vilación de lae rae citadaej ia tndemriizaciouee purmaternidad provistas en le leí, aspecto en ezdad tauipoo fue formu indo corno preteneionee dem&ndátoria. , Aho a bien ,. n el documentor1sb1e al tu) i.ø 40 de la hoja de vida, frernttjdo, por' 1 actova el 2 de aLt 11 de 1989, la intetrsç,t6ri y recibido el cha 211 da! misnu U4BS , año, ea xpreea lo ciguiente Anexo <i la j1raaente ae peralto remitir a usted, el certificado número 627 expedido por la Divii6n de Salud Ocupacional (, CAJA t1AC1ONÁL DE PRaV1SIOt4 SOCIAL ) de. fecha 10 de. abril de 108; con el fis de que se ajtsxe e mt hoha de vida-, ali doea la contarcia del Médico Iiviin flonpaional del embarazo de la actora de 8 eeanae, esto e, de dc,, sesee , Lo anterior einif que la admtnizitracJn conocio del embarazo de la actora oetcrionte al acto de iueubietencia cli, suri bramiento. por lo, que ul puede eancioMreeie con el pago de indenmlzac1one cono,--¡miento y no de cualjutex'

te,ti' MARTHA Lt3CUt DUQUE

cli, suri bramiento. por lo, que ul puede eancioMreeie con el pago de indenmlzac1one cono,--¡miento y no de cualjutex' te,ti' MARTHA Lt3CUt DUQUE ContrdorJ.€i. .yt re1oi6n al por iaternldad,sln previo uxíara pues lo puesto por la PAVA3EAU, eiuileada de la cuibarao de la actora, su conocin1ento lo fue por, la propia deifiandante. Y al interrogreele el le constaba perecinal y directatente 8l etadode embaPazoae la actora, cONTESrO En la reepueete anterior contectél que e11ese había dicho qué estaba enJuicio No. .23.518 9 embarazo, perono e. consta directamente, testigo ocular del asunto ,además no se le notaba.( fl.56). Y en cuanto a las circunstancias que dieron origen al retiro de la actora CONTESTO:'No tengo conocimiento directo ni personal de las causas que motivaron la desvinculación de la actora " (f l.55). De igualmanera al testigo LUIS USECHE, empleado de la •Contraloría,• quien para la fecha de la insubsitencia era funcionario de la Oficina Jurídica, supo del embarazo porque "olla me contó después (f 1.38), sin tener conocimiento de las causas de su retiro. Finalmente el testigo GUSRTAVO MORENO, empleado do la Contraloría y quien reemplazó por algún tiempo a Ricardo Mantilla, en 1989, al intrrogáreele si expidió en varias oportunidades permisos a la actora para desplazarse a laCaja

Contraloría y quien reemplazó por algún tiempo a Ricardo Mantilla, en 1989, al intrrogáreele si expidió en varias oportunidades permisos a la actora para desplazarse a laCaja •de. Previsión Social, CONTESTO: " En eroicio del . cargó de Auditor encargado, una da sus facultades es autorizar permisos. Yo necesito reconocer el documento donde concedí el permiso. Yo creoque ella debe. tener las copias de ellas yen la hoja de vida reposan, los originales de esos permisos" (fi. 37). . . .,. . . Examinada en su totalidad la hoja de vida de iaactora para aquellos mesas de 1989 - febrero a abril - no obra ninguna constancia de permiso o certificado de incapacidad expedido por la Caja de Previsión Social ni entidad alguna, distinta del certificado allegado posteriormente al acto de insubsitericia que se controvierte; pues tampoco se allegó como prueba la historia clínica de la actora, ni al proceso juriediecional se allegó prueba convincente yplena sobre el estado de gravidez de la actora con anterioridad al acto de insuabsistencia de su nombramiento. La Sección Primera, hoy Segunda de esta Corporación, en. sentencia del 31 de julio de 1987,00n ponencia del MagistradoJuicio No. 23.518 10 conductor de este proceso, en el Expediente No. 8593, en el cual se resolvió un caso similar al que ahora nos ocupa, expresó: "La jurisprudencia del H. Consejo de Estado es muy clara al comentar el artículo 21 delDeoret.o ley 3135 de 1968, que es aplicable en el orden nacional. Así

expresó: "La jurisprudencia del H. Consejo de Estado es muy clara al comentar el artículo 21 delDeoret.o ley 3135 de 1968, que es aplicable en el orden nacional. Así por ejemplo, en sentencia de 20 de junio de 1983, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo, citó otra sentencia del 17de marzode 1982, aoogiendo1a y expresando dicha orientación jurprudenc ial. La Sala noha encontrado fuerza de convicción suficiente en los planteamientos del salvamento de voto analizado , ni del concepto fiscal, por cuanto el artículo 21 del Decreto 3135 de 1968 al consagrar la prohibición del retiro sin justa causa durante el embarazo y los tres meses poeterioree al parto o aborto y al establecer la presunción de que el despida se ha efectuado por motivo de embarazo cuando ha tenido lugar dentro de los períodos antes indicadós, tiene que partir da un hecho cierto, demostrado y es el estado de embarazo.. De allí que la consecuricia de la ., próunción es 4ue la entidad empleadora debe ser condenada a tina Indomización equivalente a los salario osueldoadó sesenta días cuando - la trabajadora ea despedida por motivo de embarazo. La indemnización equivale e una sanción, para la entidad empleadora yno es concebible la Imposición 4e sanciones cuando el sancionado no conce los heohos que motivaron la sanción, ene eta caso, el hecho mismo del embarazo. Por lotento, . la entidad oficial que en el ejercicio del poder

Imposición 4e sanciones cuando el sancionado no conce los heohos que motivaron la sanción, ene eta caso, el hecho mismo del embarazo. Por lotento, . la entidad oficial que en el ejercicio del poder discrecional declara insubsistente a una empleada deJiioioNo 23.5l8 it. libre nombramiento y remocióv sin tener conocimiento alguno de que tal empleada se encuentra en estado de embarazo,, no podr'i.a ser eancionçda por haber obftdo d buena fé y en ejeroicio de una competencia legitime. No ea el estado notorio de embarazo lo que sirve de paute para medir la reaponeebllldaci del agente eador, sino.el avtao certificado módicamente que la empleada aumiristra, lo que marca la iniciación de la presunción de despido por mottvde embarazo En dicha presunción va envuelta lanooón de bunea o twla tócon quatúa el empleador. '( no es concebil que ésta sea eanc1.onda'T con si pago de la 1ndemnizci6n' prevista en el articulo ci al decretar le inubeietenc1a de empleador no tenía medio efectivo conocer el estado de. embarazo de la antes citado buena fó e1 aigurn para. empleada " ( Conaeero Ponente Dr. JOAQUX.N V&NIN TEtL. Exp. No.

8527. Anales, Pág. 57l,Nroe. 47?478 1.

Idéntica orientaci uriep1ttdncial se encuentra enla/ sentencia de la 0 ?orte Suprema de Justicia Casación de 19

8527. Anales, Pág. 57l,Nroe. 47?478 1.

Idéntica orientaci uriep1ttdncial se encuentra enla/ sentencia de la 0 ?orte Suprema de Justicia Casación de 19 de noviembre de 198 1 ai expresar que—. Las circunstancie ref"rídao conducen a concluir que el patrono no puede estar obligado N, conocer o presumir por ar sólo el estado de embarazo de la trabajadora, sinoque ésta debe ponerle en conocimiento al patrono A setido de embarazo de manera idónea, como por ejemplo. mediante una certificación médIeta y una vez démostradc) su estado de embarazo si la trabajadora es despedida durante ese periodo se preeim legalmente que el despido se ha efectuado por motivo e ese estado, pero antes de tal comprobación no seria razonable ni fundado emplear, dicha presunoi6n. .." Dentro .' del anáiløis prohetório 'que se ha hecho, forzosoDENtRGANSE LA PRETEUSXON6 DE T4 D1ANDA. Juicio io. 23.618 12 es concluir que lee prtensionee de la demenda no están llamadas e ptoeperar, como habrá de expreearae en le reeo1utiva de esta providencia. Por lo expueto el Tribunal en lo Contencioso Adminletrativo de Cundinamarca. S2CCION SEGUNDA0 Sub-Sección A. administrando justicia en nombre de la Repblica de Colombiay por autoridad de la Ley, I A Cópieme, oomrniquóae, notifique" y oiplese. Ejecutoriada seta providencia, archivase el expediente

A. administrando justicia en nombre de la Repblica de Colombiay por autoridad de la Ley, I A Cópieme, oomrniquóae, notifique" y oiplese.

Ejecutoriada seta providencia, archivase el expediente Aprobado en Sesión de la feche, segOn Acta nO.5 -Y

ALNhRO BAHANON CASTILLA AHTOHIO JOSE CI lEGAS A.

MARTHA BETAN(XJR RUIZ TARSICIO CACERES TORO.