TA CUN - 25 000 2336 000 2015 01706 00-(30-07-2015)

ACCIÓN DE TUTELA / VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO – Improcedencia de la Acción de Tutela para dejar sin efectos los actos dictados en el curso de un proceso Disciplinario por ser de trámite pues con esto no finaliza la actuación ni expresan la voluntad de la administración / PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN – Rechaza demanda por improcedente y no se cumplió el requisito de subsidiariedad ni el presunto perjuicio irremediable Asunto a resolver La Sala debe establecer si la tutela resulta procedente contra los actos de trámite proferidos dentro del proceso disciplinario que se adelantó en contra del señor Héctor Damián Mosquera Benítez, a pesar de que no se ha proferido una decisión definitiva. 2.3. Análisis del caso concreto La Sala destaca que dado el carácter subsidiario de este mecanismo constitucional (artículo 86 de la Constitución Política), la tutela solo procede ante la ineficacia de otro medio de defensa judicial, salvo que se ejerza de forma transitoria para evitar la inminente consumación de un perjuicio irremediable. Así, cuando la tutela se refiere a actos administrativos que definen una situación particular, esta es improcedente porque su control judicial debe efectuarse por las vías ordinarias previstas por el ordenamiento jurídico, En efecto. De acuerdo con la situación fáctica planteada en la solicitud de tutela, el accionante pretende que por esta vía el juez constitucional declare la nulidad de los actos que se han proferido en cada una de las etapas procesales surtidas dentro del proceso disciplinario IUS No. 2012-159110, que adelanta la

de los actos que se han proferido en cada una de las etapas procesales surtidas dentro del proceso disciplinario IUS No. 2012-159110, que adelanta la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa en su contra. Al respecto, la Sala destaca que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, han sostenido que por regla general la tutela no procede para dejar sin efectos los actos dictados en el curso de un proceso disciplinario por ser de trámite, pues con estos no finaliza la actuación, ni expresan la voluntad de la administración, sino que constituyen el conjunto de actos intermedios que preceden a la formación de la decisión administrativa definitiva. Sin embargo, se ha admitido su procedencia excepcional cuando dichos actos pueden transgredir o desconocer las garantías mínimas de los derechos fundamentales, en particular el debido proceso del investigado. En este caso, la Sala encuentra que no existe tal vulneración, puesto que él el accionante tiene la posibilidad de continuar ejerciendo en esa instancia su derecho de defensa para la protección de sus derechos, cuestionar las decisiones que se adopten y resulten desfavorables a sus intereses. Pues aún no se ha proferido el acto definitivo que defina su situación particular y concreta.Además, dado el caso de que la accionada al decidir de fondo lo sancione, puede solicitar la revocatoria directa del acto (artículos 122 al 127 del Código Disciplinario único) o presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, donde podrá

Disciplinario único) o presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, donde podrá incluso pedir la suspensión provisional del acto acusado, tal y como lo prevé el artículo 231 del CPACA. En consecuencia, la Sala rechazará la tutela por improcedente, porque no se cumplió el requisito de subsidiariedad ni se presenta un perjuicio irremediable.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D. C., treinta (30) de julio de dos mil quince (2015).

Magistrada Ponente: Bertha Lucy Ceballos Posada Radicación: 25 000 2336 000 2015 01706 00

Accionante: Héctor Damián Mosquera Benítez

Accionado: Procuraduría General de la NaciónProcuraduría Primera

Delegada para la Vigilancia Administrativa ACCIÓN DE TUTELA Sentencia de Primera Instancia La Sala decide la tutela presentada por el señor Héctor Damián Mosquera Benítez para proteger su derecho fundamental al debido proceso.

1. ANTECEDENTES 1.1. La solicitud de tutela El señor Héctor Damián Mosquera Benítez manifestó que la Corporación Autónoma para el Desarrollo Sostenible del Chocó -CODECHOCÓ- presentó una queja en su contra como director de esa entidad, porque presuntamente había modificado el manual de funciones para favorecer a una persona que no cumplía con el perfil profesional.

Indicó que el 10 de julio de 2012 la Procuraduría Primera Delegada para la

una queja en su contra como director de esa entidad, porque presuntamente había modificado el manual de funciones para favorecer a una persona que no cumplía con el perfil profesional. Indicó que el 10 de julio de 2012 la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa le abrió investigación disciplinaria, sin que desde ese momento hubiese estado representado por un profesional del derecho. Salvo a partir del 18 de febrero de 2015 cuando designó apoderada. Señaló que solicitó la nulidad del proceso, pero esto fue negado. Pretende (fl. 3):A) Que se tutele mi derecho fundamental al debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Nacional. B) Que como consecuencia de la declaración de protección del debido proceso se declare la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso disciplinario seguido en mi contra, durante todas las etapas en que estuve sin defensor, ordenando al Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa doctor CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ o quien haga sus veces al momento de la notificación del fallo, que en el término improrrogable de 48 horas proceda a cumplir lo ordenado por ese Honorable Tribunal. C) Que en caso de que no se dé cumplimiento por parte del Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa doctor CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ o quien haga sus veces, al fallo por ustedes proferido, se proceda al arresto por desacato al fallo de tutela. 1.2. Trámite procesal La tutela fue presentada el 22 de julio de 2015 (fl. 1), se admitió mediante auto el

fallo por ustedes proferido, se proceda al arresto por desacato al fallo de tutela. 1.2. Trámite procesal La tutela fue presentada el 22 de julio de 2015 (fl. 1), se admitió mediante auto el mismo día donde también se negó el decreto de pruebas (fl. 264), providencia notificada por vía electrónica a la accionada (fls. 265-273) y al accionante por telegrama (fl. 269). 1.3. Relación de los medios de prueba En el expediente obra copia simple del proceso disciplinario No. 2012-159110 en contra del señor Héctor Damián Mosquera Benítez como Director General de Codechocó, dentro del cual consta entre otros documentos, los siguientes: o Recurso de reposición y en subsidio de apelación presentado por el accionante a través de apoderado el 26 de junio de 2012 contra el auto del 3 de junio de 2015 en el que solicita nulidad de todo lo actuado (fls. 248255), resueltos mediante auto del 2 de julio de 2015 (fls. 258-260), que fue notificado el 14 siguiente (fl. 359). o Nuevo poder otorgado por el accionante el 22 de junio de 2015 (fls. 346347). o Oficio radicado por el accionante el 17 de junio de 2015 ante la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa en el que solicita la asignación de un apoderado de oficio (fl. 246). o Auto del 3 de junio de 2015 que ordena correr traslado para alegatos de conclusión (fls. 241-242).

solicita la asignación de un apoderado de oficio (fl. 246). o Auto del 3 de junio de 2015 que ordena correr traslado para alegatos de conclusión (fls. 241-242). o Poder otorgado por el accionante el 18 de febrero de 2015 a la abogada Lía Velásquez para que lo represente en el proceso (fls. 227-228).o Auto del 14 de enero de 2015 mediante el cual se decretan pruebas (fls. 220-222) y su notificación por estado (fl. 223). o Formulación del pliego de cargos el 14 de noviembre de 2014 (fls. 189197), notificación del 12 de diciembre de 2014 (fl. 209) y descargos del 29 siguiente (fls. 200-207). o Auto del 23 de mayo de 2014 que ordena cerrar la etapa de investigación disciplinaria (fl. 154). Notificación por estado el 30 del mismo mes (fl. 156). Sin recursos (fl. 157). o Versión libre por el accionante el 27 de enero de 2014 (fls. 174-177). o Auto del 19 de noviembre de 2013 que ordena apertura de investigación disciplinaria (fls. 149-152). o Auto del 10 de julio de 2012 de apertura de indagación preliminar (fls. 1819), notificado al accionante el 29 de noviembre de ese año (fl. 146). o Denuncia del 30 de abril de 2012 presentada por el Sindicato de Trabajadores del Sistema Nacional Ambiental (fl. 7). o Acto administrativo mediante el cual se modificó el manual de funciones de CODECHOCÓ (fls. 8-11). 1.4. Oposición

Trabajadores del Sistema Nacional Ambiental (fl. 7). o Acto administrativo mediante el cual se modificó el manual de funciones de CODECHOCÓ (fls. 8-11). 1.4. Oposición La Procuraduría General de la Nación a través de apoderado hizo un recuento de las actuaciones procesales que se han adelantado en el proceso disciplinario, trámite dentro del cual debe cuestionarse cualquier irregularidad que el accionante considere. Indicó que no puede endilgarse a la entidad la falta de abogado al accionante, pues todas las etapas procesales se le han notificado en debida forma y él ha podido intervenir en cada una de estas. Informó que el 22 de julio de 2015 el accionante presentó descargos, por lo cual está pendiente de adoptarse la decisión de fondo. Solicitó declarar improcedente la tutela porque dentro del proceso disciplinario aún no se ha proferido una decisión de fondo y por no estar acreditado un perjuicio irremediable que la haga procedente (fls. 274-284). Por su parte, el Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa reiteró lo expuesto por el apoderado (fls. 288-292).

2. CONSIDERACIONES2.1. Competencia La Sala decide el presente asunto en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 1º numeral 1 del Decreto 1382 del 2000, pues la acción se dirigió contra autoridades públicas del orden nacional. 2.2. Asunto a resolver La Sala debe establecer si la tutela resulta procedente contra los actos de trámite proferidos dentro del proceso disciplinario que se adelantó en contra del señor

nacional. 2.2. Asunto a resolver La Sala debe establecer si la tutela resulta procedente contra los actos de trámite proferidos dentro del proceso disciplinario que se adelantó en contra del señor Héctor Damián Mosquera Benítez, a pesar de que no se ha proferido una decisión definitiva. 2.3. Análisis del caso concreto La Sala destaca que dado el carácter subsidiario de este mecanismo constitucional (artículo 86 de la Constitución Política)1, la tutela solo procede ante la ineficacia de otro medio de defensa judicial, salvo que se ejerza de forma transitoria para evitar la inminente consumación de un perjuicio irremediable 2. Así, cuando la tutela se refiere a actos administrativos que definen una situación particular3, esta es improcedente4 porque su control judicial debe efectuarse por las vías ordinarias previstas por el ordenamiento jurídico, En efecto. De acuerdo con la situación fáctica planteada en la solicitud de tutela, el accionante pretende que por esta vía el juez constitucional declare la nulidad de los actos que se han proferido en cada una de las etapas procesales surtidas dentro del proceso disciplinario IUS No. 2012-159110, que adelanta la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa en su contra. 1 Corte Constitucional, Sentencia SU-377 de 2014, MP: María Victoria Calle Correa.

2 Corte Constitucional, Sentencia C-951 de 2014, MP: Martha Victoria Sáchica Méndez. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de tutela del 5 de marzo de 2014, expediente: 2013 6871, MP: Alfonso Vargas Rincón.

Al respecto señaló: En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo. 4 Sentencia SU 917 de 2010, MP: Jorge Iván Palacio.Al respecto, la Sala destaca que la jurisprudencia de la Corte Constitucional 5 y del Consejo de Estado,6 han sostenido que por regla general la tutela no procede para dejar sin efectos los actos dictados en el curso de un proceso disciplinario por ser de trámite, pues con estos no finaliza la actuación, ni expresan la voluntad de la administración, sino que constituyen el conjunto de actos intermedios que preceden a la formación de la decisión administrativa definitiva.7

Sin embargo, se ha admitido su procedencia excepcional cuando dichos actos pueden transgredir o desconocer las garantías mínimas de los derechos

preceden a la formación de la decisión administrativa definitiva.7 Sin embargo, se ha admitido su procedencia excepcional cuando dichos actos pueden transgredir o desconocer las garantías mínimas de los derechos fundamentales, en particular el debido proceso8 del investigado. En este caso, la Sala encuentra que no existe tal vulneración, puesto que él el accionante tiene la posibilidad de continuar ejerciendo en esa instancia su derecho de defensa para la protección de sus derechos, cuestionar las 5

Sobre el tema indicó: Corresponde al juez de tutela examinar en cada caso concreto y según las especiales circunstancias que lo rodean, si un determinado acto de trámite o preparatorio tiene la virtud de definir una situación especial y sustancial dentro de la actuación administrativa, que de alguna manera se proyecte en la decisión principal, y por consiguiente, sea susceptible de ocasionar la vulneración o amenaza de violación de un derecho constitucional fundamental, en cuyo caso, la tutela es procedente como mecanismo definitivo destinado a proteger un derecho fundamental vulnerado o amenazado por la acción de la administración. La tutela en este evento, además de lograr la protección de derechos constitucionales conculcados o amenazados, tiene la misión de impedir que la administración concluya la actuación administrativa con desconocimiento de dichos derechos. Sentencia T-489 de 2013, MP: Luis Ernesto Vargas Silva. 6 La Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 26 de febrero de 2015, Rad. Exp. 11001-03-15-000-2014-04068-00, CP: Sandra Lisset

Ibarra Vélez, expresó:

del 26 de febrero de 2015, Rad. Exp. 11001-03-15-000-2014-04068-00, CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez, expresó: En ese sentido, habrá de indicarse que la acción de amparo constitucional procede excepcionalmente contra actos administrativos de trámite cuando aquellos han sido proferidos con total desconocimiento de las garantías previstas en el ordenamiento jurídico para la satisfacción del derecho fundamental al debido proceso de quien interviene en el trámite administrativo. 7 Corte Constitucional, SU-617 de 2013, MP: Nilson Pinilla Pinilla. 8 Como elementos constitutivos de la garantía del debido proceso en materia disciplinaria, se han señalado, entre otros, “(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus. Corte Constitucional, Sentencia C-593 de 2014, MP: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.decisiones que se adopten y resulten desfavorables a sus intereses. 9 Pues aún

no se ha proferido el acto definitivo10 que defina su situación particular y concreta. Además, dado el caso de que la accionada al decidir de fondo lo sancione, puede solicitar la revocatoria directa del acto (artículos 122 al 127 del Código Disciplinario único) o presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, donde podrá incluso pedir la suspensión provisional del acto acusado, tal y como lo prevé el artículo 231 del CPACA.11 9 Por regla general, esta Corporación ha señalado que la acción de tutela es improcedente para cuestionar actos de trámite dictados dentro de un proceso disciplinario que aún no ha concluido, por cuanto el accionante tiene a su alcance otros medios de defensa procesal como son pedir nulidades, interponer recursos o intervenir en el trámite en procura de defender sus derechos, a la vez que puede cuestionar dicho acto posteriormente por vía contencioso administrativa de forma conjunta con el acto que ponga fin a la actuación administrativa. No obstante, excepcionalmente ha admitido la procedencia de la acción tutelar contra actos de trámite, cuando pueda observarse que esa decisión, que tiene la potencialidad de definir una situación especial y sustancial dentro de la actuación, y a su vez de proyectarse en la resolución final o acto definitivo, ha sido fruto de una actuación abiertamente irrazonable o desproporcionada por parte del funcionario, con lo cual

proyectarse en la resolución final o acto definitivo, ha sido fruto de una actuación abiertamente irrazonable o desproporcionada por parte del funcionario, con lo cual vulnera al disciplinado las garantías establecidas en la Constitución Política. Corte Constitucional, Sentencia T-489 de 2013, MP: Luis Ernesto Vargas Silva. 10 Ley 1437 de 2011. Artículo 43. Actos definitivos. 2Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación.” 11 Artículo  231. Requisitos para decretar las medidas cautelares.   “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses,

derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4.  Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:En consecuencia, la Sala rechazará la tutela por improcedente, porque no se cumplió el requisito de subsidariedad ni se presenta un perjuicio irremediable.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: PRIMERO: RECHAZAR por improcedente la tutela presentada por el señor Héctor Damián Mosquera Benítez.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE esta decisión a las partes. A la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa mediante mensaje dirigido al buzón electrónico oficial que incluya el texto íntegro de esta decisión. Al señor Héctor Damián Mosquera Benítez por telegrama o cualquier otro medio que garantice su conocimiento de esta providencia.

TERCERO: Esta sentencia es susceptible de impugnación ante el Consejo de Estado, dentro de los tres días siguientes a su notificación. Una vez ejecutoriada REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión (artículo 31 del Decreto 2591 de 1991).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en sesión de la fecha.

BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA

Magistrada

eventual revisión (artículo 31 del Decreto 2591 de 1991). NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en sesión de la fecha.

BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA

Magistrada

JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ ALFONSO SARMIENTO CASTRO

Magistrado Magistrado YCL a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.”