TA CUN - 25 000 2336 000 2015 02119 00-(17-09-2015)

ACCION DE TUTELA / VIOLACION AL DERECHO AL TRABAJO, IGUALDAD Y DIGNIDAD HUMANA DE SOLDADO DEL EJÉRCITO NACIONAL QUE FUE RETIRADO DEL SERVICIO ACTIVO – Procedencia de la Acción de Tutela contra decisiones de los organismos médicos laborales y frente a actos administrativos de retiro del servicio activo en las Fuerzas Militares – Disminución de la Capacidad laboral en 52.4% - Improcedencia de la Acción de Tutela para controvertir actos administrativos de carácter particular como el acto de retiro del servicio por existir otro medio de Defensa Judicial (Numeral 1 del artículo 6 Decreto 2591 de 1991) – Niega tutela respecto al reintegro del accionante Análisis del caso concreto 2.3.1. Procedencia de la tutela contra las decisiones de los organismos médicos laborales y frente a actos administrativos de retiro del servicio activo en las Fuerzas Militares 2.3.1.1. En el asunto sub examine consta que la Junta Médico Laboral el 9 de mayo de 2014 según consta en el Acta No. 68.814, dictaminó la disminución de la capacidad laboral del señor (…) en un 52.4%, no ordenó la reubicación laboral y la imputación se dio en actos contra la ley, el reglamento y la orden superior. El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía mediante Acta No. TML 15-2-263 MDNSG-TML 41.1 del 16 de junio de 2015, modificó el anterior resultado a un 39.37%. Igualmente, está acreditado que mediante la Resolución No. 1852 del 18 de agosto de 2015 el accionante fue retirado del servicio en forma temporal con

resultado a un 39.37%. Igualmente, está acreditado que mediante la Resolución No. 1852 del 18 de agosto de 2015 el accionante fue retirado del servicio en forma temporal con pase a la reserva por presentar disminución de la capacidad psicofísica (fl. 65). Decisión notificada personalmente el 19 de ese mismo mes. La jurisprudencia se ha referido a la naturaleza jurídica de las actas de los organismos Médico-Laborales Militares y de Policía: Las Actas proferidas por el Tribunal Médico Laboral que determinan el porcentaje de disminución de la capacidad laboral son actos definitivos porque a partir de éstos el actor podía ser reubicado laboralmente siempre que incluyera tal recomendación o lograr el reconocimiento de la pensión. Por lo anterior, la sala considera que el accionante pretende controvertir por esta vía, las decisiones de los Organismos Médico-Laborales Militares y de Policía, así como el acto administrativo que lo retiró del servicio, para lo cual el juez constitucional no tiene competencia. En efecto. El carácter subsidiario de la acción de tutela (artículo 86 de la Constitución Política) en materia de actos administrativos que definen una situación particular la tutela resulta improcedente (numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991), pues los mismos son materia propia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, dentro de la cual él puede incluso solicitar yobtener la suspensión provisional del acto de retiro, tal y como lo prevé el artículo 231 del CPACA. Es decir que en este caso sí existe otra forma de reparar o evitar que se

lo Contencioso Administrativo, dentro de la cual él puede incluso solicitar yobtener la suspensión provisional del acto de retiro, tal y como lo prevé el artículo 231 del CPACA. Es decir que en este caso sí existe otra forma de reparar o evitar que se presente la aludida afectación a los derechos del accionante, y la decisión no es impostergable, puesto que la vía judicial ordinaria tiene dicha eficacia; por lo que la procedencia transitoria de la tutela es excepcional cuando se presenta un perjuicio irremediable. Perjuicio que en este caso el accionante no acreditó, pues no aportó prueba siquiera sumaria que así lo acredite, ni de la solicitud de tutela puede deducirse. Por lo tanto, se rechazará la tutela por improcedente respecto a ordenar su reintegro y reubicación; el pago de salarios y demás prestaciones laborales, así como la modificación de las decisiones de los organismos médicos laborales. 2.3.2. Del derecho a la salud y la seguridad social El sistema de seguridad social en salud de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, es un régimen especial creado en desarrollo del artículo 217 de la Constitución Política y se encuentra regulado como un sistema de salud bajo un esquema distinto e independiente del suministro de prestaciones médico asistenciales por disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, en atención a las condiciones laborales especiales de los miembros de la Fuerza Pública. Por tal razón, quienes prestan o han prestado su servicio activo en las Fuerzas Militares, deben recibir atención médica integral por parte de dicho sistema. Aunque en la solicitud de tutela el accionante afirmó que requiere atención en

Pública. Por tal razón, quienes prestan o han prestado su servicio activo en las Fuerzas Militares, deben recibir atención médica integral por parte de dicho sistema. Aunque en la solicitud de tutela el accionante afirmó que requiere atención en salud para que le practiquen cirugía de flexores y extensores de la mano izquierda, así como extracción de material de platino y capsulotomía de índice de mano izquierda, para la Sala no resulta claro si ese procedimiento ya se realizó, puesto que dentro de los documentos que obran en el expediente, se evidencia que el 26 de agosto de 2014 él recibió valoración pre-quirúrgica para la práctica de la intervención médica antes citada. Ahora, respecto a su hija sólo obran dos órdenes médicas, sin que de las mismas pueda concluirse el grado de afectación de su salud. Así las cosas, no se evidencia ni se demostró que el accionante y la menor Laura Valentina Yepes Serna requieran de forma continua e ininterrumpida atención médica integral por parte del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, que amerite la reactivación de los servicios médicos.En tal sentido, tampoco se protegerá este derecho. Y en todo caso, la protección al derecho fundamental a la salud del personal retirado del servicio aplica cuando su afectación se ha producido por causa del servicio, lo cual no ocurrió en este evento. Del derecho a la igualdad La Sala advierte que tampoco se evidencia vulneración del derecho a la igualdad, ni que la decisión de retiro del accionante con base en la disminución de su capacidad laboral resulte discriminatorio, puesto que el Decreto 1790 de 2000 establece: Esto significa que cualquier cuestionamiento de constitucionalidad frente a la

ni que la decisión de retiro del accionante con base en la disminución de su capacidad laboral resulte discriminatorio, puesto que el Decreto 1790 de 2000 establece: Esto significa que cualquier cuestionamiento de constitucionalidad frente a la norma en comento, no es dable a través de este mecanismo, pues esta función ha sido asignada a la Corte Constitucional. En consecuencia, la Sala rechazará la tutela por improcedente para ordenar el reintegro del señor (…) y su reubicación; el pago de los salarios y demás prestaciones laborales a que haya lugar, así como la modificación de las decisiones de los organismos médicos laborales. También negará las demás solicitudes de la tutela.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil quince (2015) Magistrada Ponente: Bertha Lucy Ceballos Posada Radicación: 25 000 2336 000 2015 02119 00

Accionante: Juan Fernando Yepes Arroyave

Accionados: Ministerio de Defensa Nacional – Secretaría General y otros ACCIÓN DE TUTELA Sentencia de primera instancia La Sala decide la tutela formulada por el señor Juan Fernando Yepes Arroyave para proteger sus derechos y los de su hija Laura Valentina Yepes Serna.

1. ANTECEDENTES 1.1. La solicitud de tutela El señor Juan Fernando Yepes Arroyave indicó que actualmente es Cabo Tercero del Ejército Nacional y cursa estudios de derecho en la Universidad

Militar Nueva Granada.

1.1. La solicitud de tutela El señor Juan Fernando Yepes Arroyave indicó que actualmente es Cabo Tercero del Ejército Nacional y cursa estudios de derecho en la Universidad Militar Nueva Granada. Manifestó que por órdenes de su superior, el 5 de mayo de 2012 procedió a limpiar su arma de dotación que al accionarse, lesionó su mano y hombro izquierdo, razón por la que el 9 de mayo de 2014 la Junta Médico Laboraldictaminó el 52,4% de disminución de su capacidad laboral. Decisión notificada el 23 de julio de 2014 y modificada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía el 16 de junio de 2015, dictamen notificado a través de correo electrónico el 23 de junio de 2015. Informó que mediante la Resolución 1852 de 2015, fue retirado del servicio activo con fundamento en la decisión del organismo médico laboral, razón por la que tanto él como su núcleo familiar, fue desvinculado del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, situación que considera discriminatoria y que les impide recibir atención médica, a pesar de que tiene pendiente cirugía de flexores y extensores de la mano izquierda, así como extracción de material de platino y capsulotomía de índice de mano izquierda. Igualmente, su hija Laura Valentina presenta una condición metabólica por lo que requiere la práctica de exámenes. Cuestionó haber sido retirado, dado que desde que presentó la lesión en su cuerpo, fue trasladado al Centro Coordinador para la Seguridad de la Infraestructura del Comando General de las Fuerzas Militares, donde se ha

Cuestionó haber sido retirado, dado que desde que presentó la lesión en su cuerpo, fue trasladado al Centro Coordinador para la Seguridad de la Infraestructura del Comando General de las Fuerzas Militares, donde se ha desempeñado por más de tres años como Suboficial de Seguridad Infraestructura Económica. Agregó que su hoja de vida demuestra la idoneidad y calidad con las que ha desarrollado sus funciones, aspectos que no fueron tenidos en cuenta al momento de su retiro. Precisó que su cónyuge e hijos, dependen exclusivamente de sus ingresos. Solicitó que se conceda la tutela como mecanismo transitorio, ya que demandará a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Por esto, pretende:

1. TUTELAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL TRABAJO

DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD DESDE EL DERECHO

INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS, A LA

IGUALDAD Y DIGNIDAD HUMANA Y A LA SALUD DEL SEÑOR

CABO TERCERO JUAN FERNANDO YEPEZ ARROYAVE,

DERECHOS QUE SE ESTÁN VULNERANDO POR PARTE DE LA

ACCIONADA.

2. TUTELAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA DIGNIDAD HUMANA Y A LA SALUD DE LOS MENORES JOAQUÍN ESTIVEN Y

LAURA VALENTINA YEPEZ SERNA, MENORES HIJOS DEL CABO

TERCERO JUAN FERNANDO YEPEZ ARROYA VE, DERECHOS

QUE SE ESTÁN VULNERANDO POR PARTE DE LA ACCIONADA.

LAURA VALENTINA YEPEZ SERNA, MENORES HIJOS DEL CABO

TERCERO JUAN FERNANDO YEPEZ ARROYA VE, DERECHOS

QUE SE ESTÁN VULNERANDO POR PARTE DE LA ACCIONADA.

3. COMO CONSECUENCIA DE LA TUTELA DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES INVOCADOS, SOLICITO ORDENAR A LA

ACCIONADA EFECTUAR EL REINTEGRO INMEDIATO DEL SEÑOR CABO TERCERO JUAN FERNANDO YEPEZ ARROYA VE, CON EL CONSECUENTE PAGO DE LOS SALARIOS,ASIGNACIONES, SOBRESUELDOS Y SIMILARES QUE HAYA

DEJADO DE PERCIBIR DESDE SU RETIRO.

4. COMO CONSECUENCIA DE LA TUTELA DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES INVOCADOS, SOLICITO ORDENAR A LA

ACCIONADA EFECTUAR LA REACTIVACIÓN INMEDIATA DE LOS

SERVICIOS MÉDICOS DEL SEÑOR CABO TERCERO JUAN

FERNANDO YEPEZ ARROYA VE Y SU NÚCLEO FAMILIAR,

SEÑORA DIANA MARCELA SERNA VÁSQUEZ Y DE LOS

MENORES JOAQUIN ESTIVEN Y LAURA VALENTINA YEPEZ

SERNA.

5. EN VIRTUD DE LA PROTECCIÓN EFECTIVA DEL TRABAJADOR

CON DISCAPACIDAD AMPARADO POR LOS DERECHOS

HUMANOS, SÍRVASE ORDENAR A LA ACCIONADA QUE UNA VEZ

SERNA.

5. EN VIRTUD DE LA PROTECCIÓN EFECTIVA DEL TRABAJADOR

CON DISCAPACIDAD AMPARADO POR LOS DERECHOS

HUMANOS, SÍRVASE ORDENAR A LA ACCIONADA QUE UNA VEZ

EFECTUADO EL REITEGRO EFECTIVO, SE PROCEDA A LA

REUBICACIÓN LABORAL DEL SEÑOR CABO TERCERO JUAN

FERNANDO YEPEZ ARROYA VE COMO MEDIDA DE ORDEN

POSITIVO ORIENTADA A QUE PUEDA SUPERAR LA SITUACIÓN

DE DESIGUALDAD Y DE DESPROTECCIÓN A LA QUE SE VE

SOMETIDO.

6. COMO CONSECUENCIA DE LA TUTELA DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES INVOCADOS, SOLICITO ORDENAR A LA

ACCIONADA TRIBUNAL MÉDICO LABORAL MODIFICAR EL ACTO ADMINISTRATIVO ACTA DE TRIBUNAL MÉDICO LABORAL SE REGISTRÓ BAJO EL RADICADO NO. TML15-2-263 MDNSGTML-41.1, FOLIO 198 DEL LIBRO DE TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE 16 DE JUNIO DE 2015, CON EL CUAL SE ESTÁN

VULNERANDO LOS DERECHOS DE MI REPRESENTADO.

7. COMO CONSECUENCIA, VARIAR O MODIFICAR LA DECISIÓN

DE DECLARAR NO APTO Y NO RECOMENDAR REUBICACIÓN

DEL SEÑOR C3 JUAN FERNANDO YEPEZ ARROYAVE,

ORDENANDO DECLARARLO APTO PARA EL SERVICIO Y

ORDENANDO SU REUBICACIÓN LABORAL EN CARGOS

ORDENANDO DECLARARLO APTO PARA EL SERVICIO Y

ORDENANDO SU REUBICACIÓN LABORAL EN CARGOS ADMINISTRATIVOS. 1.2. Trámite procesal La tutela fue presentada el 7 de septiembre de 2015 (fl. 2), fue admitida al día siguiente (fl. 89). Auto que se notificó a los accionados por vía electrónica el 9 (fls. 90 a 95) y a la apoderada del accionante por telegrama (fl. 96). 1.3. Oposición Los accionados no rindieron informe (fl. 97). 1.4. Medios de pruebaEn el expediente obra copia simple de los siguientes documentos: o Declaración extrajudicial del accionante y la señora Diana Marcela Vásquez en la Notaría Cincuenta y Cuatro del Círculo de Bogotá el 24 de agosto de 2015 (fl. 38). o Resolución No. 1852 del 18 de agosto de 2015 por la cual se retira del servicio activo de las Fuerzas Militares a un Suboficial del Ejército Nacional (fl. 65). La notificación de ese acto al accionante al día siguiente (fl. 64). o Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de policía del 16 de junio de 2015 (fls. 17 a 23). o Acta de Junta Médico Laboral Militar No. 68.814 del 9 de mayo de 2014 (fls. 15 a 16). o Certificación de listas del 7 de abril de 2015 expedida por el Jefe Sección Historias Laborales del Ejército (fl. 44).

(fls. 15 a 16). o Certificación de listas del 7 de abril de 2015 expedida por el Jefe Sección Historias Laborales del Ejército (fl. 44). o Formato descripción de funciones específicas del 20 de noviembre de 2009 (fl. 63). o Registro civil de matrimonio del accionante y la señora Diana Marcela Vásquez (fl. 39) y sus registros de nacimiento (fls. 40 a 41). o Registro civil de nacimiento de Joaquín Stiven y Laura Valentina Yepes Serna, hijos del accionante (fls. 42 a 43). o Folio de vida (fls. 45 a 57) y extracto de la hoja de vida del accionante (fls. 58 a 62). o Certificados de estudios (fls. 24 a 37 y 83 a 85); historia clínica (fls. 66 a 72) y concepto de idoneidad profesional del accionante (fls. 75 a 82). o Referencia No. 035318 y contrarreferencia No. 036748 del 26 de marzo y 11 de junio de 2015, respectivamente, de la menor Laura Valentina Yepes Arroyave (fls. 73 a 74).

2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala decide el presente asunto en ejercicio de la competencia prevista en los artículos 86 de la Constitución Política y 37 del Decreto 2591 de 1991 en concordancia con el 1º numeral 1 del Decreto 1382 del 2000, pues la acción se dirigió contra una autoridad pública del orden nacional.2.2. Asunto a resolver La Sala debe establecer si la tutela resulta procedente contra el Acta No. TML 15-2-263 MDNSG-TML 41.1 del 16 de junio de 2015 proferida por el Tribunal

La Sala debe establecer si la tutela resulta procedente contra el Acta No. TML 15-2-263 MDNSG-TML 41.1 del 16 de junio de 2015 proferida por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía que modificó el dictamen practicado al accionante por la Junta Médico Laboral, contenido en el acta No. 68814 del 9 de mayo de 2014. También se examinará la procedencia para dejar sin efectos la Resolución No. 1852 del 18 de agosto de 2015 mediante la cual el accionante fue retirado del servicio activo de las Fuerzas Militares. De ser procedente, se analizará si los accionados vulneraron los derechos al trabajo, la igualdad y dignidad humana. De otro lado, ha de verificar si con el retiro del accionante se transgredió su derecho a la salud y el de su núcleo familiar, en especial a su hija Laura Valentina Yepes Serna. 2.3. Análisis del caso concreto 2.3.1. Procedencia de la tutela contra las decisiones de los organismos médicos laborales y frente a actos administrativos de retiro del servicio activo en las Fuerzas Militares 2.3.1.1. En el asunto sub examine consta que la Junta Médico Laboral el 9 de mayo de 2014 según consta en el Acta No. 68.814, dictaminó la disminución de la capacidad laboral del señor Juan Fernando Yepes Arroyave en un 52.4%, no ordenó la reubicación laboral y la imputación se dio en actos contra la ley, el reglamento y la orden superior (fls. 15 a 169). El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía mediante Acta No.

ordenó la reubicación laboral y la imputación se dio en actos contra la ley, el reglamento y la orden superior (fls. 15 a 169). El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía mediante Acta No. TML 15-2-263 MDNSG-TML 41.1 del 16 de junio de 2015, modificó el anterior resultado a un 39.37%. Igualmente, está acreditado que mediante la Resolución No. 1852 del 18 de agosto de 2015 el accionante fue retirado del servicio en forma temporal con pase a la reserva por presentar disminución de la capacidad psicofísica (fl. 65). Decisión notificada personalmente el 19 de ese mismo mes (fl. 64). 2.3.1.2. Así las cosas, se recuerda que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía es el órgano competente para decidir en última instancia las reclamaciones contra los dictámenes de la Junta Médica Laboral. Sus decisiones son irrevocables y obligatorias, por lo que contra estas sólo procede las acciones jurisdiccionales dispuestas para tal fin (artículos 21 y 22 del Decreto 1796 de 2000).La jurisprudencia se ha referido a la naturaleza jurídica de las actas de los organismos Médico-Laborales Militares y de Policía:1 Las Actas proferidas por el Tribunal Médico Laboral que determinan el porcentaje de disminución de la capacidad laboral son actos definitivos porque a partir de éstos el actor podía ser reubicado laboralmente siempre que incluyera tal recomendación o lograr el reconocimiento de la pensión. Por lo anterior, la sala considera que el accionante pretende controvertir por esta

definitivos porque a partir de éstos el actor podía ser reubicado laboralmente siempre que incluyera tal recomendación o lograr el reconocimiento de la pensión. Por lo anterior, la sala considera que el accionante pretende controvertir por esta vía, las decisiones de los Organismos Médico-Laborales Militares y de Policía, así como el acto administrativo que lo retiró del servicio, para lo cual el juez constitucional no tiene competencia. En efecto. El carácter subsidiario de la acción de tutela (artículo 86 de la Constitución Política) en materia de actos administrativos que definen una situación particular2 la tutela resulta improcedente (numeral 1º del artículo 6 del 1 Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 30 de enero de 2014, expediente 2005 10203, MP: Bertha Lucía Ramírez de Páez (E). Asimismo, ha señalado en otras oportunidades: Los actos expedidos por la Junta Médica Laboral y recurridos ante el Tribunal Médico Laboral, en cuanto determinan una incapacidad inferior a la requerida para tener derecho a la pensión de invalidez, son actos definitivos en la medida en que impiden seguir adelante con la actuación. (…) En las anteriores condiciones, no es posible exigir al interesado que a pesar de no alcanzar el porcentaje mínimo de incapacidad para tener derecho a la pensión de invalidez, acuda ante la entidad en procura de tal derecho, siendo en cambio procedente, ante la irrevocabilidad de tales actos, acudir en su demanda para que se

invalidez, acuda ante la entidad en procura de tal derecho, siendo en cambio procedente, ante la irrevocabilidad de tales actos, acudir en su demanda para que se estudie si estuvo bien fijado el índice lesional, y si además la pérdida de la capacidad es imputable al servicio, lo que conllevaría, en caso de ser favorable al actor, al reconocimiento de la prestación. En conclusión, si el acto del Tribunal Médico Laboral impide continuar con la actuación en la medida en que no permite al afectado solicitar el reconocimiento de la pensión de invalidez, no se le puede dar el calificativo de simple acto de trámite y en tal caso, es susceptible de demanda ante ésta jurisdicción . Sección Segunda, Subsección “B”, Sentencia del 8 de marzo de 2012, Exp.: 2004 00143(0482-11), M.P.: Bertha Lucia Ramírez de Páez.

Ver también: Sentencia del 11 de noviembre de 2010, expediente 1408-09, MP: Gerardo Arenas Monsalve. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de tutela del 5 de marzo de 2014, expediente: 2013 6871, MP: Alfonso Vargas Rincón.

Al respecto señaló: En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la

través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b)Decreto 2591 de 1991), pues los mismos son materia propia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, dentro de la cual él puede incluso solicitar y obtener la suspensión provisional del acto de retiro, tal y como lo prevé el artículo 231 del CPACA.3 Es decir que en este caso sí existe otra forma de reparar o evitar que se presente la aludida afectación a los derechos del accionante4, y la decisión no es impostergable, puesto que la vía judicial ordinaria tiene dicha eficacia; por lo que la procedencia transitoria de la tutela es excepcional cuando se presenta un perjuicio irremediable. 5 Perjuicio que en este caso el accionante no acreditó, pues no aportó prueba siquiera sumaria que así lo acredite, ni de la solicitud de tutela puede deducirse. Por lo tanto, se rechazará la tutela por improcedente respecto a ordenar su reintegro y reubicación; el pago de salarios y demás prestaciones laborales, así como la modificación de las decisiones de los organismos médicos laborales. 2.3.2. Del derecho a la salud y la seguridad social procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo.

procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo. 3 Artículo  231. Requisitos para decretar las medidas cautelares.  ”Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. (…).” 4 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 22 de julio de 2014, expediente 2014 1748, MP: Gerardo Arenas Monsalve. 5 En relación con el perjuicio irremediable, la jurisprudencia ha establecido que el perjuicio que habilita la procedencia transitoria de la acción de tutela es aquel en que se demuestra: (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad

reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

Ver sentencias: SU 039 de 2009, MP: Rodrigo Escobar Gil, T-524 de 2008, MP: Mauricio González Cuervo; T-436 de 2007, MP: Rodrigo Escobar Gil; T-725 de 2005, Jaime Córdoba Triviño, y T-255 de 1993, entre otras.El sistema de seguridad social en salud de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, es un régimen especial creado en desarrollo del artículo 217 de la Constitución Política y se encuentra regulado como un sistema de salud bajo un esquema distinto e independiente del suministro de prestaciones médico asistenciales por disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 19936, en atención a las condiciones laborales especiales de los miembros de la Fuerza Pública. Por tal razón, quienes prestan o han prestado su servicio activo en las Fuerzas Militares, deben recibir atención médica integral por parte de dicho sistema.

En este caso si bien no consta que se hayan suspendido los servicios en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía al señor Juan Fernando Yepes Arroyave, así como a su cónyuge e hijos en calidad de beneficiarios, la Sala sí infiere su ocurrencia, pues él no tiene la calidad de

Fernando Yepes Arroyave, así como a su cónyuge e hijos en calidad de beneficiarios, la Sala sí infiere su ocurrencia, pues él no tiene la calidad de afiliado sometido al régimen de cotización, ya que no se encuentra activo en el servicio ni goza de asignación de retiro.7 Aunque en la solicitud de tutela el accionante afirmó que requiere atención en salud para que le practiquen cirugía de flexores y extensores de la mano 6 Artículo 279. Excepciones . El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. 7 Decreto 1795 de 2000. Por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Artículo 23. AFILIADOS. “Existen dos (2) clases de afiliados al SSMP: a) Los afiliados sometidos al régimen de cotización:

1. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo.

2. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión. (…) b) Los afiliados no sometidos al régimen de cotización:

(…). ARTICULO 24. BENEFICIARIOS.  “Para los afiliados enunciados en el literal a) del artículo 23, serán beneficiarios los siguientes:

b) Los afiliados no sometidos al régimen de cotización: (…). ARTICULO 24. BENEFICIARIOS.  “Para los afiliados enunciados en el literal a) del artículo 23, serán beneficiarios los siguientes: a) El cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado. b) Los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges o  compañero (a) permanente, que hagan parte del núcleo familiar o aquellos menores de 25 que sean estudiantes con dedicación exclusiva y que dependan económicamente del afiliado. (…).”izquierda, así como extracción de material de platino y capsulotomía de índice de mano izquierda (fl. 6), para la Sala no resulta claro si ese procedimiento ya se realizó, puesto que dentro de los documentos que obran en el expediente, se evidencia que el 26 de agosto de 2014 él recibió valoración pre-quirúrgica para la práctica de la intervención médica antes citada (fls. 66 a 71). Ahora, respecto a su hija sólo obran dos órdenes médicas (fls. 73 a 74), sin que de las mismas pueda concluirse el grado de afectación de su salud. Así las cosas, no se evidencia ni se demostró que el accionante y la menor Laura Valentina Yepes Serna requieran de forma continua e ininterrumpida atención médica integral por parte del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, que amerite la reactivación de los servicios médicos. En tal sentido, tampoco se protegerá este derecho. Y en todo caso, la protección al derecho fundamental a la salud del personal retirado del servicio aplica cuando su afectación se ha producido por causa del servicio, lo cual no ocurrió en este

amerite la reactivación de los servicios médicos. En tal sentido, tampoco se protegerá este derecho. Y en todo caso, la protección al derecho fundamental a la salud del personal retirado del servicio aplica cuando su afectación se ha producido por causa del servicio, lo cual no ocurrió en este evento. 2.3.3. Del derecho a la igualdad La Sala advierte que tampoco se evidencia vulneración del derecho a la igualdad, ni que la decisión de retiro del accionante con base en la disminución de su capacidad laboral resulte discriminatorio, puesto que el Decreto 1790 de 2000 8 establece: ARTÍCULO 106. RETIRO POR DISMINUCION DE LA CAPACIDAD SICOFISICA. Los oficiales y los suboficiales de las Fuerzas Militares que no reúnan las condiciones sicofísicas determinadas por las disposiciones vigentes sobre la materia, deben ser retirados del servicio activo en