TA CUN - 25 000 2336 000 2017 01725 00-(28-09-2017)

ACCION DE TUTELA – Contra la Fuerza Aérea de Colombia FAC por laACCION DE TUTELA – Contra la Fuerza Aérea de Colombia FAC por la negativa en aceptar una renuncia / SUBSIDIARIDAD – La acción de tutelanegativa en aceptar una renuncia / SUBSIDIARIDAD – La acción de tutela procede ante la ineficacia de otro medio de defensa judicial idóneo /procede ante la ineficacia de otro medio de defensa judicial idóneo / LIBERTAD DE ESCOGER PROFESION U OFICIO – Generalidades – Retiro deLIBERTAD DE ESCOGER PROFESION U OFICIO – Generalidades – Retiro de las fuerzas militares – El ingreso a la carrera militar implica la limitación delas fuerzas militares – El ingreso a la carrera militar implica la limitación de este derechoeste derecho Asunto a resolver La Sala debe establecer si la tutela procede para dejar sin efectos la decisión de la Fuerza Aérea Colombiana contenida en el oficio No. 2017530529183 del 6 de julio de 2017 en la que otorgan el retiro del señor (…) partir del 31 de enero de 2019 y no desde el 20 de julio de 2017 como él lo solicitó. De ser procedente, se examinará si esa decisión negativa de esa misma autoridad vulneró sus derechos al debido proceso, libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de ejercer profesión u oficio del accionante. Conforme a lo anterior, la Sala estima en primer lugar, que si bien el accionante es titular de los derechos al libre desarrollo de la personalidad, la libertad de escoger profesión u oficio, igualdad y debido proceso el hecho de que él haya

Conforme a lo anterior, la Sala estima en primer lugar, que si bien el accionante es titular de los derechos al libre desarrollo de la personalidad, la libertad de escoger profesión u oficio, igualdad y debido proceso el hecho de que él haya optado por ingresar a la carrera militar implica la limitación de los mismos y esa situación fue conocida previamente. En el mismo sentido, las razones aducidas por la accionada para autorizar el retiro del servicio en principio, es razonable y válida en la medida en que se sustenta no solo en la inversión que incurrió la institución en la formación del accionante sino que conforme a las normas citadas previamente y las pruebas aportadas, con el fin de garantizar la capacidad operativa de la Fuerza Aérea el señor (…) tiene la obligación legal de prestar el servicio por un término no menor a 2 años, el cual culmina precisamente para la época en que se concedió el retiro -31 de enero de 2019-, pues entiende la Sala que la fecha de autonomía descrita el concepto de obligatoriedad, tiene que ver con el ingreso a la Fuerza Aérea como alumno el 14 de enero de 2013 y que mediante resolución Nª 899 del 15 de diciembre de 2015 ingreso al escalafón como aerotécnico y conforme a la Directiva 036/2015, “debe permanecer en la institución por el lapso de dos (2) años contados a partir de la fecha del último ascenso”. Por lo tanto, no se evidencia vulneración de los derechos al debido proceso, libre desarrollo de la personalidad, igualdad y a la libertad de ejercer profesión u oficio.

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derechos al debido proceso, libre desarrollo de la personalidad, igualdad y a la libertad de ejercer profesión u oficio.

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SECCIÓN TERCERASECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN “A”SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D. C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017).

Magistrada Ponente: Bertha Lucy Ceballos Posada Radicación: 25 000 2336 000 2017 01725 00

Accionante: Emiro Hernando Sánchez López Accionado: Fuerza Aérea de Colombia Acción: Libertad de escoger profesión u oficio, libre desarrollo de la personalidad, igualdad y debido proceso administrativoACCIÓN DE TUTELA – SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

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Radicación: 25 000 2336 000 2017 01725 00

Accionante: Emiro Hernando Sánchez López

Accionado: Fuerza Aérea Colombiana

ACCIÓN DE TUTELA Sentencia de Primera Instancia La Sala decide la tutela presentada por el apoderado del señor Emiro Hernando Sánchez López para proteger los derechos señalados, porque la accionada le concedió su retiro del servicio activo a partir del 31 de enero de 2019 y no desde el 20 de julio de 2017 como él lo solicitó.

1. ANTECEDENTES 1.1. La solicitud de tutela El apoderado señaló que el accionante pidió a la accionada su retiro a partir del 20 de julio de 2017, pero esto le fue negado conforme a lo pedido y otorgado para ser efectivo a partir del 31 de enero de 2019, decisión que afecta sus derechos

de julio de 2017, pero esto le fue negado conforme a lo pedido y otorgado para ser efectivo a partir del 31 de enero de 2019, decisión que afecta sus derechos porque manifestó baja proyección laboral, mala paga, mal ambiente laboral y poco tiempo para compartir con la familia. El accionante formuló en la solicitud de tutela las siguientes pretensiones (fls. 10vto y 11): PRIMERO: Aplicar inmediata protección a los derechos como es entre otros, a la libertad de elegir libremente la profesión, el arte, la ocupación o el oficio consagrado en el artículo 26 de nuestra Carta política, libre desarrollo de la personalidad, consagrado en el artículo 16 de la Carta Política; derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13, con respecto a las personas que se le ha dado el retiro de manera rápida y en las fechas en las cuales han solicitado su retiro.

SEGUNDO: Consecuentemente con lo anterior, ordenar el retiro irrevocable e inmediato de la Fuerza Aérea Colombiana del señor HEMIRO HERNANDO SÁNCHEZ LÓPEZ, mayor de edad, identificado con la cédula de ciudadanía N° 1.073.171.290 de Madrid. –como lo solicito anteriormente, y materializando esta petición como la segunda ocasión ya que se evidencian los elementos que lo integran, como son la urgencia, inminencia, impostergabilidad y por falta de vocación militar.

TERCERO: Se dé inmediata aplicación a lo dicho por Corte en

la urgencia, inminencia, impostergabilidad y por falta de vocación militar.

TERCERO: Se dé inmediata aplicación a lo dicho por Corte en Sentencia de Tutela T-1094 de 2001, T-1218 de 2003 y T718 de 2008, T038 de 2015, al examinar la procedibilidad de la acción de tutela en casos similares ya que la NO ACEPTACION por parte de los Señores comandantes y superiores de la solicitud de retiro, viola los derechos fundamentales porque se estaría impidiendo escoger profesión u oficio, el libre derecho a la libertad personal y libre desarrollo de la personalidad, teniendo en cuenta que en nuestro estado social de derecho y nuestra Constitución Nacional prima las personas sobre las instituciones.ACCIÓN DE TUTELA – SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

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Accionante: Emiro Hernando Sánchez López Accionado: Fuerza Aérea Colombiana CUARTO: remitir esta petición respetuosa a quien corresponda.

QUINTO: Pasar las semanas cotizadas al sistema pensional como lo determina la ley.

SEXTO: darme respuesta por escritos y en los términos de la ley 1755 de 2015. 1.2. Trámite procesal La tutela se presentó el 11 de septiembre de 2017 ante los Juzgados Administrativos del Circuito de Bogotá, el 12 de septiembre el Juzgado Treinta y

1.2. Trámite procesal La tutela se presentó el 11 de septiembre de 2017 ante los Juzgados Administrativos del Circuito de Bogotá, el 12 de septiembre el Juzgado Treinta y seis del Circuito de Bogotá le correspondió por reparto y la remitió por competencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por lo que este despacho sustanciador la admitió el 14 de septiembre de 2017, y se notificó a las partes al día siguiente (fls. 34 a 41). 1.3. Relación de los medios de prueba En el expediente obra copia simple de los siguientes documentos:  Poder para actuar como apoderado al abogado Armando Arellano Ruiz otorgado por el señor Emiro Hernando Sánchez López (fol.1).  Fotocopia de la cédula de reservista y de la cédula de ciudadanía del accionante (fol.2 y vto).  Copia del formato para retiro de Suboficiales del 20 de marzo de 2017 dirigido al Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana por el señor Sánchez López y oficio 20175190050583 del 21 de abril de 2017 dirigido al Jefe de Inteligencia dando trámite al retiro solicitado (fol.4 y vto).  Oficio No. 20173680333643 del 26 de abril de 2017 dirigido al Brigadier General, Jefe de Desarrollo Humano por el Jefe de Inteligencia en el que indicó que conforme a la directiva permanente 036/2015 MDN-FACGeneral, Jefe de Desarrollo Humano por el Jefe de Inteligencia en el que indicó que conforme a la directiva permanente 036/2015 MDN-FACCOFAC-JEMFA-JED-23-1del 17 de septiembre de 2015, “Tiempos de permanencia en servicio activo para el personal militar de la Fuerza Aérea Colombiana”, no cumple el tiempo, teniendo en cuenta que debe permanecer 3 años luego del ingreso al escalafón, es decir hasta diciembre del 2018 (fol.6 y vto).

 Oficio 2017530529183 del 6 de julio de 2017 dirigido al accionante sobre la decisión del retiro por parte del Brigadier General, Jefe de Desarrollo Humano en el que se le indicó que el retiro podrá ser efectivo el 31 de enero de 2019 (fol.7 y vto).

1.4. OposiciónACCIÓN DE TUTELA – SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

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Accionante: Emiro Hernando Sánchez López Accionado: Fuerza Aérea Colombiana El Jefe de Desarrollo Humano de la FAC explicó cuáles son las normas que regulan el procedimiento de retiro.

Informó que el señor Sánchez López ingreso a la Escuela de Suboficiales como alumno el 14 de enero de 2013 y mediante resolución Nº 899 del 15 de diciembre de 2015 ingreso al escalafón como aerotécnico, hace parte de la especialidad de Comunicaciones Aeronáuticas y actualmente ostenta el cargo de Técnico Analista de Inteligencia de señales.

de 2015 ingreso al escalafón como aerotécnico, hace parte de la especialidad de Comunicaciones Aeronáuticas y actualmente ostenta el cargo de Técnico Analista de Inteligencia de señales. Indicó que él solicitó su retiro voluntario a partir del 20 de julio de 2017 y el Comando autorizó la fecha de retiro el 31 de enero de 2019, conforme a las facultades otorgadas por el artículo 101del decreto 1790 de 20001. Adujo que las razones especiales del servicio que requieran la permanencia del personal militar, la Fuerza Aérea estableció la directiva 036/2015 MDN-CGFMFAC-COFAC-JEMFA-JED-23,1 del 11 de septiembre de 2015, que dispuso por escrito los tiempos mínimos de permanencia en la institución por diferentes situaciones, por lo que en el caso que nos ocupa se refiere al personal que asciende y ello conlleva a que cumplió una serie de requisitos y que su perfil es idóneo para cumplir constitucionalmente, además que el ascenso no conlleva obligaciones, sino también beneficios como aumento de salario y de sus prestaciones. Informó que la escuela de Suboficiales, es una entidad del orden nacional, adscrita al Ministerio de Defensa Nacional, tiene una labor constitucional y social de invertir recursos del erario, por lo que la Fuerza Aérea vela por la inversión de los mismos, con el fin de minimizar costos fijos y alcanzar economías de escala, por lo que resaltó que el retiro de un militar sin el cumplimiento del tiempo mínimo

los mismos, con el fin de minimizar costos fijos y alcanzar economías de escala, por lo que resaltó que el retiro de un militar sin el cumplimiento del tiempo mínimo requerido, no sólo genera detrimento patrimonial, sino traumatismo en la administración. Resaltó el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, respecto de los procedimientos de retiro de las Fuerzas Militares y frente a los derechos constitucionales conculcados, que no encontró le fueron vulnerados al accionante, pues se siguió el procedimiento que cobija los ordenamientos de retiro (fol. 7 a 13).

2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala es competente para resolver en primera instancia esta controversia según los artículos 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 1º numeral 1 del Decreto 1382 del 2000, pues la acción se dirigió contra una autoridad del orden nacional. 1 Artículo 101. SOLICITUD DE RETIRO. Los oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares podrán solicitar su retiro del servicio activo en cualquier tiempo y se concederá cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad a juicio de la autoridad competente…” (énfasis fuera de

texto).ACCIÓN DE TUTELA – SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

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Accionante: Emiro Hernando Sánchez López Accionado: Fuerza Aérea Colombiana 2.2. Asunto a resolver La Sala debe establecer si la tutela procede para dejar sin efectos la decisión de la Fuerza Aérea Colombiana contenida en el oficio No. 2017530529183 del 6 de julio de 2017 en la que otorgan el retiro del señor Emiro Hernando Sánchez López partir del 31 de enero de 2019 y no desde el 20 de julio de 2017 como él lo solicitó.

De ser procedente, se examinará si esa decisión negativa de esa misma autoridad vulneró sus derechos al debido proceso, libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de ejercer profesión u oficio del accionante. 2.3. Procedencia de la tutela contra actos administrativos La Sala destaca que dado el carácter subsidiario de este mecanismo constitucional (artículo 86 de la Constitución Política) 2, la tutela solo procede ante la ineficacia de otro medio de defensa judicial, salvo que se ejerza de forma transitoria para evitar la inminente consumación de un perjuicio irremediable3. Así, cuando la tutela se refiere a actos administrativos que definen una situación particular4, esta es improcedente 5 porque su control judicial debe efectuarse por las vías ordinarias previstas por el ordenamiento jurídico (numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991). Por esa razón, la situación del accionante en principio, es materia propia del

las vías ordinarias previstas por el ordenamiento jurídico (numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991). Por esa razón, la situación del accionante en principio, es materia propia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, donde incluso procede la suspensión provisional del acto acusado6. 2 Corte Constitucional, Sentencia SU-377 de 2014, MP: María Victoria Calle Correa. 3 Corte Constitucional, Sentencia C-951 de 2014, MP: Martha Victoria Sáchica Méndez. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de tutela del 5 de marzo de 2014, expediente: 2013 6871, MP: Alfonso Vargas Rincón.

Al respecto señaló: En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo. 5 Sentencia SU 917 de 2010, MP: Jorge Iván Palacio. 6 Artículo 231 CPACA. Requisitos para decretar las medidas cautelares. “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos

6 Artículo 231 CPACA. Requisitos para decretar las medidas cautelares. “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menosACCIÓN DE TUTELA – SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 6

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Accionante: Emiro Hernando Sánchez López Accionado: Fuerza Aérea Colombiana No obstante, la jurisprudencia ha considerado que en casos como este, la tutela es mecanismo idóneo y eficaz para para proteger de manera inmediata los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de escoger profesión u oficio, porque la negativa a aceptar la renuncia tiene un efecto negativo constante en la efectividad del derecho fundamental, por lo que la vía contencioso administrativa no resulta idónea para mitigar esta afectación.7

Al respecto se precisó por el Consejo de Estado8: Debe la Sala establecer la procedencia o no de la acción de tutela de la referencia, teniendo en cuenta que la vulneración alegada por el demandante es con ocasión de las decisiones administrativas emanadas del Comandante

Al respecto se precisó por el Consejo de Estado8: Debe la Sala establecer la procedencia o no de la acción de tutela de la referencia, teniendo en cuenta que la vulneración alegada por el demandante es con ocasión de las decisiones administrativas emanadas del Comandante de la Fuerza Aérea de acceder al retiro del servicio solo a partir de enero de 2018. Sea lo primero indicar que la Corte Constitucional, sobre el tema que se estudia, se pronunció en la sentencia T-1218 de 20039 señalando que aunque si bien es cierto la decisión de no conceder el retiro inmediato a un miembro de las Fuerzas Militares puede ser controvertido ante la jurisdicción sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4.  Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” 7 Corte Constitucional, Sentencia T-038 de 2015, MP: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Ver

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” 7 Corte Constitucional, Sentencia T-038 de 2015, MP: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Ver también entre otras s entencias T1094 de 2001 MP. Rodrigo Escobar Gil; T-1218 de 2003 MP. Clara Inés Vargas Hernández; T-457 de 2003 y T-718 de 2008 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. T-718 de 2008 Marco Gerardo Monroy Cabra. 8 En aquel caso, un suboficial de la Fuerza Aérea presentó su renuncia con efectos desde el 1 de enero de 2015, pero se aceptó a partir del 15 de enero de 2018 porque la actividad que él desarrollaba se consideró fundamental para el desarrollo de la misión institucional. Ver: Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 11 de marzo de 2015, Rad. 25000-23-42-000-2015-00329-01(AC), MP: Sandra Lisset Ibarra Velez.

9 Nota adicional al extracto: La Corte Constitucional examinó en esta sentencia, la situación de un suboficial de la Fuerza Aérea cuyo retiro laboral se autorizó para fecha posterior (diciembre de 2004) a la que éste solicitó (mayo de 2003), porque su empleador consideró que su labor era fundamental para la misión institucional, además del buen

desempeño.ACCIÓN DE TUTELA – SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

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Accionante: Emiro Hernando Sánchez López Accionado: Fuerza Aérea Colombiana de lo contencioso administrativo, “el mecanismo idóneo y eficaz para proteger de manera inmediata los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de escoger profesión u oficio es la acción de tutela”; por lo anterior, esta acción será estudiada por la Sala.

Por su parte, en la Sentencia T1094 de 2001 la Corte Constitucional señaló:10 (…) la Sala debe manifestar su desacuerdo con uno de los criterios utilizados por el a quo para rechazar la tutela, cual es el de la existencia de otros medios de defensa judicial, pues si bien el oficio mediante el cual se le negó al actor su retiro del servicio es susceptible de impugnación por la vía contenciosa, previo cumplimiento de las formalidades legales establecidas para el efecto, dicho mecanismo judicial no resultaría idóneo para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en el caso de que el juez encontrara probado la afectación de los derechos fundamentales invocados. De hecho, es evidente que si la fecha del retiro del servicio se pospuso por espacio de 10 meses, y el querer del actor es que el mismo se produzca en un plazo menor, la eventual protección a sus derechos sólo sería posible

evidente que si la fecha del retiro del servicio se pospuso por espacio de 10 meses, y el querer del actor es que el mismo se produzca en un plazo menor, la eventual protección a sus derechos sólo sería posible en el esquema de la acción de tutela, por tener ésta un carácter preferente, breve y sumario (C.P. art. 86), no previsto para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En el mismo sentido, esa Corporación en la Sentencia T-718 de 2008 indicó:11 (…) la entidad pública se niega a resolver de manera inmediata la solicitud de retiro voluntario de la institución y la pospone por un lapso considerable de tiempo, calculado muchas veces en años; el demandante considera que la prohibición de retiro inmediato implica una vulneración actual e inmediata de sus derechos fundamentales, por lo que cada día que pasa constituye una vulneración verificable de su derecho al libre desarrollo de la personalidad y de su libertad personal. Analizados en conjunto estos dos elementos, la jurisprudencia constitucional ha llegado a la conclusión de que la duración de un proceso contencioso administrativo impediría resolver de manera efectiva un conflicto jurídico que se verifica todos los días, como consecuencia de la negativa de la institución de autorizar el retiro de la misma. La decisión, así considerada, tiene un efecto negativo constante en la efectividad del derecho fundamental, por lo que la vía contencioso administrativa no resulta idónea para mitigar esta afectación.

misma. La decisión, así considerada, tiene un efecto negativo constante en la efectividad del derecho fundamental, por lo que la vía contencioso administrativa no resulta idónea para mitigar esta afectación. En consecuencia, como en este caso también se ha presentado una negativa de la accionada a aceptar la renuncia del señor Emiro Hernando Sánchez López, la sala encuentra que la acción de tutela es procedente. 10 MP. Rodrigo Escobar Gil. Ver también sentencia T-038-15 del 28 de enero de 2015, MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-101-16 del 1 de marzo de 2016, MP. María Victoria Calle Correa. 11 MP: Marco Gerardo Monroy Cabra.ACCIÓN DE TUTELA – SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 8

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Accionante: Emiro Hernando Sánchez López Accionado: Fuerza Aérea Colombiana 2.4. El derecho a la libertad de escoger profesión u oficio La Corte Constitucional ha señalado que la libertad de escoger profesión u oficio 12 presenta dos aspectos que consisten en:13

La dimensión positiva garantiza al individuo la libertad de escoger la actividad a la cual desea dedicarse y con la cual pretende garantizar su sustento. La dimensión negativa consiste en la garantía de no ser obligado a ejercer una profesión o un oficio específicos, la posibilidad de abandonar una actividad o de cambiar la forma en que se la realiza. (Resalta la Sala). Igualmente, ha indicado que este derecho fundamental no es absoluto, pues esas dimensiones pueden ser limitadas. En la primera, con el fin de exigir títulos de

de abandonar una actividad o de cambiar la forma en que se la realiza. (Resalta la Sala). Igualmente, ha indicado que este derecho fundamental no es absoluto, pues esas dimensiones pueden ser limitadas. En la primera, con el fin de exigir títulos de idoneidad para garantizar que la profesión se ejerza en condiciones mínimas de calidad y en la segunda, cuando la actividad realizada pueda afectar los intereses generales de la sociedad. Además, la facultad que tiene el empleador de la jurisprudencia constitucional para definir las condiciones laborales del servidor público o del particular, la Corte en la Sentencia T-1094 de 2001, expresó:14 Ahora bien, en lo que toca con el ejercicio legítimo de esa facultad por parte de los empleadores públicos y privados -la de modificar razonablemente las condiciones laborales de sus trabajadores-, es menester distinguir dos situaciones concretas: i) Las relacionadas con actividades que no comportan el carácter de esenciales ni comprometen directamente funciones propias del Estado, evento en el cual el ejercicio del ius variandi es de aplicación restrictiva, y ii) Las relacionadas con actividades esenciales dentro del cumplimiento de los fines del Estado, caso en el cual el empleador goza de un mayor grado de discrecionalidad o flexibilidad para el ejercicio de esta potestad, precisamente, en razón de la naturaleza de tales actividades y del objetivo social que se persigue con el cumplimiento de las mismas 2.5. Análisis del caso concreto 2.5.1. En el asunto sub examine consta que el señor Emiro Hernando Sánchez López solicitó al Comandante de la Fuerza Aérea el retiro del servicio activo “POR

2.5. Análisis del caso concreto 2.5.1. En el asunto sub examine consta que el señor Emiro Hernando Sánchez López solicitó al Comandante de la Fuerza Aérea el retiro del servicio activo “POR 12 Constitución Política, artículo 26. “Toda persona es libre de escoger profesión u oficio. La ley podrá exigir títulos de idoneidad. Las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social. Las profesiones legalmente reconocidas pueden organizarse en colegios. La estructura interna y el funcionamiento de éstos deberán ser democráticos. La ley podrá asignarles funciones públicas y establecer los debidos controles.” 13 Sentencia T-718 de 2008, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra. Ver también Sentencias sentencia T-1094 de 2001 y T-1218 de 2003, MP. Rodrigo Escobar Gil. 14 MP. Rodrigo Escobar Gil.ACCIÓN DE TUTELA – SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 9

Radicación: 25 000 2336 000 2017 01725 00

Accionante: Emiro Hernando Sánchez López Accionado: Fuerza Aérea Colombiana SOLICITUD PROPIA”15 con pase temporal a la reserva 16 a partir del 20 de julio de

2017. Solicitud que el Brigadier General mediante oficio No. 20175190050583 del 21 de abril de 2017 remitió al Mayor General, Jefe de Inteligencia Aérea, con el fin de que ordenara la emisión del concepto de retiro y demás trámites a que hubiese

abril de 2017 remitió al Mayor General, Jefe de Inteligencia Aérea, con el fin de que ordenara la emisión del concepto de retiro y demás trámites a que hubiese lugar. También indicó (fl. 114): El señor Suboficial ingresó a la Escuela de Suboficiales el 14-01-2013 y al escalafón el 18-12-2015, en la especialidad de Defensa de Bases Aéreas, actualmente se desempeña como Técnico Enlace Redes. También está acreditado que el Teniente Coronel, Comandante Grupo de Inteligencia Aérea Nº 82 mediante oficio No. 20175290049793 del 20 de abril de 2017 dirigido al Jefe de Desarrollo Humano, emitió concepto favorable de retiro del servicio (fl. 5 vto). Obra concepto del Mayor General, Jefe de Inteligencia Aérea mediante oficio Nº 20173680333643 del 26 de abril de 2017, en el que manifestó: (fol.6 y vto) El señor Suboficial solicita retiro con fecha 20-07-2017, sin embargo de acuerdo a la Directiva Permanente Nº 036/2015 MDN-CGFM-FACCOFAC-JEMFA-JED-23-1 del 17 sep-15 “Tiempos de permanencia en servicio activo para el personal militar de la Fuerza Aérea Colombiana”, no cumple el tiempo teniendo en cuenta que debe permanecer tres años luego del ingreso al escalafón, es decir, diciembre de 2018. Igualmente, se demostró que el Jefe de Desarrollo Humano mediante oficio No. 20173530529183 del 6 de julio de 2017 le informó que la solicitud de retiro a

Igualmente, se demostró que el Jefe de Desarrollo Humano mediante oficio No. 20173530529183 del 6 de julio de 2017 le informó que la solicitud de retiro a través de acto administrativo surtiría efectos a partir del 31 de enero de 2019 y si llegada esa fecha no ha sido oficialmente comunicado del acto administrativo de su retiro, debe seguir prestando su servicio. A su vez advirtió que al efectuarse su retiro y para quedar a paz y salvo, debía hacer entrega tanto de su cargo como de los elementos de trabajo (fl. 7). 15 Solicitud efectuada por el accionante: “FORMATO: RETIRO PERSONAL SUBOFICIALES” (fol.4) 16 D ecreto 1790 de 2000. por el cual se regula la carrera del personal de Oficiales y Suboficiales de la Fuerzas Militares. ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO .  <Artículo modificado por el artículo  24 de la Ley 1104 de 2006. “El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva:

1. Por solicitud propia.

(…).”ACCIÓN DE TUTELA – SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

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Radicación: 25 000 2336 000 2017 01725 00

Accionante: Emiro Hernando Sánchez López Accionado: Fuerza Aérea Colombiana 2.5.2. Al respecto, en el caso de los miembros de la Fuerzas Militares, el Decreto 1790 de 2000 esta