TA CUN - 25-000-2341-000-2017-01942-00-(19-01-2018)

MEDIO DE CONTROL RECURSO DE INSISTENCIA / RESERVA LEGAL / DATOS SENSIBLES – La información respecto a identidad, fechas de nombramiento y posesión y ubicación en el la lista de elegibles de funcionarios que desempeñan cargos de carrera, al no poner en riesgo los bienes jurídicos de privacidad e intimidad de estos no tienen reserva legal “(…) De lo anterior se desprende que el peticionario tiene un interés legítimo en la información requerida, como quiera que busca conocer la suerte que ha corrido un concurso público de méritos, cuya Convocatoria fue la N°128 de 2009 y en el que se encuentran vigentes unas listas de elegibles emitidas por la Comisión Nacional de Servicio Civil, y en virtud del principio de transparencia y moralidad administrativa, resulta plenamente justificable que un ciudadano quiera verificar si la DIAN, en la provisión de los cargos de Gestor I se rigió o no por las reglas de carrera administrativa. Adicionalmente, la Sala destaca que la información solicitada no involucra los denominados “datos sensibles”, en los términos expuestos por la H. Corte Constitucional, en tanto el solicitante únicamente busca conocer las identidades, fechas de nombramiento y posesión, así como la ubicación en la lista de elegibles, de los funcionarios que se desempeñan en el cargo de Gestor I en la DIAN; información que no pone en riesgo sus bienes jurídicos a la privacidad e intimidad, pero que sí permite al ciudadano interesado, constatar que la

cargo de Gestor I en la DIAN; información que no pone en riesgo sus bienes jurídicos a la privacidad e intimidad, pero que sí permite al ciudadano interesado, constatar que la provisión de cargos se estén observando las reglas de la carrera administrativa y se estén tomando en consideración las listas de elegibles existentes.(…)”

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

SENTENCIA No. 2018-01-09 RI

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil dieciocho (2018)

MEDIO DE CONTROL: RECURSO DE INSISTENCIA

DEMANDANTE: CESAR BELTRÁN VARELA DEMANDADO: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES RADICACIÓN: 25-000-2341-000-2017-01942-00

TEMA: Información relacionada con la identidad, tipo de nombramiento, fecha de posesión y lugar ocupado en la lista de elegibles, de los funcionarios que desempeñan el cargo de Gestor I de la DIAN.

Magistrado ponente MOISES RODRIGO MAZABEL PINZÓN Visto el informe secretarial que antecede, procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de insistencia impetrado.

I. ANTECEDENTES El 27 de octubre de 2017, el señor CESAR BELTRAN VARELA elevó una petición ante el Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, oportunidad en la que solicitó lo siguiente:“1. Relación de los cargos de Gestor I que a la fecha figuran en la planta de

funcionarios de carrera, provisionales, temporales y supernumerarios de la DIAN, indicando ubicación, rol, área funcional, proceso y dependencia.

solicitó lo siguiente:“1. Relación de los cargos de Gestor I que a la fecha figuran en la planta de funcionarios de carrera, provisionales, temporales y supernumerarios de la DIAN, indicando ubicación, rol, área funcional, proceso y dependencia.

2. De la anterior relación especificar cuáles cargos se encuentran en propiedad, cuáles en encargo, cuáles en provisionalidad, cuáles en cargo temporal, cuáles están ocupados por supernumerarios y cuáles se encuentran vacantes; indicando ubicación, rol, área funcional, proceso y dependencia, nombres y apellidos, número de cédula de la persona que lo ostenta, fecha de nombramiento y fecha de posesión.

3. De la lista de elegibles de la resolución de la Comisión Nacional del Servicio Civil N° 3335 del 5 de octubre de 2012, modificada por la resolución 0088 del 30 de enero de 2013, favor indicar quiénes se encuentran nombrados en el cargo, con indicación de nombres y apellidos, número de cédula, así como el lugar ocupado en la lista de elegibles, fecha de nombramiento y fecha de posesión ”. (Fl. 11 C1 /

Subraya la Sala). La entidad resolvió la petición mediante el oficio N°003346 del 9 de noviembre de 2017, oportunidad en la que le indicó al interesado que no era procedente proporcionarle “los nombres y apellidos, número de cédula de las personas que ostentan los cargos, su fecha de nombramiento y de posesión” en la medida que ello contiene datos personales, cuya eventual divulgación podría afectar la intimidad de los funcionarios (Fls. 9 y 10 C1).

II. DEL RECURSO DE INSISTENCIA FORMULADO:

nombramiento y de posesión” en la medida que ello contiene datos personales, cuya eventual divulgación podría afectar la intimidad de los funcionarios (Fls. 9 y 10 C1).

II. DEL RECURSO DE INSISTENCIA FORMULADO: Ante la negativa de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, el peticionario insistió en la entrega de la información con fundamento en que la presunta reserva que aduce no le es oponible puesto que lo que solicita no es en estricto sentido las hojas de vida de los funcionarios que ocupan el cargo de Gestor I, ni información que haga alusión a datos que involucren la esfera de su intimidad o su derecho a la privacidad.

De otra parte refiere, que su propósito en la información solicitada no es otro que conocer sobre la suerte que ha corrido el concurso público de méritos de la Convocatoria N°128 de 2009, cuyas listas de elegibles aún siguen vigentes en razón a procesos judiciales que se adelantan. Por último indica que la negativa a su solicitud, le afecta dos derechos: 1) el de petición, y 2) el de participación y control de los mecanismos de ingreso a la función pública, a fin de constatar que se garantice la transparencia y moralidad administrativa (Fls. 3 a 8 C1).

III. TRÁMITE SURTIDO El 1 de diciembre de 2017, mediante Acta N°25000234100020170194200 se asignó en reparto el expediente al Magistrado Ponente (Fl. 12 C1), quien mediante Auto del 6 de diciembre de 2017 avocó conocimiento del asunto y libró unos requerimientos a las partes

(Fls. 14 a 16 C1).

reparto el expediente al Magistrado Ponente (Fl. 12 C1), quien mediante Auto del 6 de diciembre de 2017 avocó conocimiento del asunto y libró unos requerimientos a las partes (Fls. 14 a 16 C1). 2Mediante oficio N°003641 del 13 de diciembre de 2017, el Subdirector de Gestión de Personal de la DIAN dio respuesta al referido requerimiento y allegó un sobre cerrado en el que manifestaba hacer entrega de la información solicitada por el peticionario (Fls. 22 y 23 C1). Para resolver, la Sala hace las siguientes:

IV. CONSIDERACIONES

4.1 Competencia. El Tribunal es competente para resolver el recurso de insistencia de la referencia con fundamento en el artículo 26 de la Ley 1755 de 2015, por la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituyó el Título II del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, como quiera que los documentos se encuentran en la ciudad de Bogotá y la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES es una entidad pública de orden nacional. 4.2 Legitimación. Las partes están legitimadas y con interés, dado que existe identidad en la relación sustancial establecida entre las partes con ocasión de la presunta reserva que cobija los documentos que reposan en poder de la autoridad pública cuyo acceso pretende el peticionario. 4.3 Procedencia del Recurso de Insistencia. La regulación general sobre la procedencia y trámite del recurso de insistencia se encuentra prevista en la Ley 1755 de 2015 “por la cual se reguló el derecho fundamental

4.3 Procedencia del Recurso de Insistencia. La regulación general sobre la procedencia y trámite del recurso de insistencia se encuentra prevista en la Ley 1755 de 2015 “por la cual se reguló el derecho fundamental de petición y se sustituyó un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” que entró en vigencia a partir del primero (1º) de julio del año dos mil quince (2015). Ahora bien, para el evento en que la administración niegue la consulta o la expedición de copias de documentos, aduciendo razones de reserva legal, el artículo 24 de la citada Ley 1755 de 2015, previó que el peticionario puede insistir en su pretensión. Ahora bien, En lo atinente a las restricciones al derecho fundamental a la información, la

H. Corte Constitucional ha indicado lo siguiente1: “(…) el acceso a la información encuentra su limitación, entre otros, en los derechos a la intimidad y al habeas data. Para resolver las tensiones que se presentan entre estas garantías fundamentales, la jurisprudencia de la Corte 1 H. Corte Constitucional. Sentencia T-828 del cinco (5) de noviembre de dos mil catorce (2014).

3Constitucional y las Leyes Estatutarias 1266 de 2008, y 1581 de 2012  han caracterizado distintos tipos de información.

Una primera tipología distingue entre la información personal y la impersonal. De conformidad con el literal  c del artículo 3º de la Ley 1581 de 2012, el dato personal es “[c]ualquier (sic) información vinculada o que pueda asociarse a una o varias personas naturales determinadas o determinables;

Además, una segunda tipología, dirigida a clasificar la información desde un

personal es “[c]ualquier (sic) información vinculada o que pueda asociarse a una o varias personas naturales determinadas o determinables;

Además, una segunda tipología, dirigida a clasificar la información desde un punto de vista cualitativo, en función de su publicidad y la posibilidad legal de acceder a la misma, clasifica la información en (i) pública o de dominio público, (ii) semiprivada, (iii) privada, y (iv) reservada o secreta.

La información pública es aquella que, según los mandatos de la ley o de la Constitución, puede ser obtenida y ofrecida sin reserva alguna y sin importar si se trata de información general, privada o personal . Se trata por ejemplo de los documentos públicos, las providencias judiciales debidamente ejecutoriadas, los datos sobre el estado civil de las personas o sobre la conformación de la familia. Este tipo de información se puede solicitar por cualquier persona de manera directa y no existe el deber de satisfacer algún requisito para obtenerla.

La información semiprivada, refiere a los datos que versan sobre información personal o impersonal que no está comprendida en la regla general anterior, porque para su acceso y conocimiento presenta un grado mínimo de limitación, de tal forma que sólo puede ser obtenida y ofrecida por orden de autoridad administrativa en el cumplimiento de sus funciones o en el marco de los principios de la administración de datos personales . Es el caso de los datos relativos a las relaciones con las entidades de la seguridad social y al comportamiento financiero de las personas.

La información privada, es aquella que por versar sobre información personal y por encontrarse en un ámbito privado, sólo puede ser obtenida y ofrecida por orden de autoridad judicial en el cumplimiento de sus funciones. Es el caso

comportamiento financiero de las personas.

La información privada, es aquella que por versar sobre información personal y por encontrarse en un ámbito privado, sólo puede ser obtenida y ofrecida por orden de autoridad judicial en el cumplimiento de sus funciones. Es el caso de los libros de los comerciantes, los documentos privados, las historias clínicas, y la información extraída a partir de la inspección del domicilio.

La información reservada, versa sobre información personal y guarda estrecha relación con los derechos fundamentales del titular a la dignidad, a la intimidad y a la libertad, motivo por el cual se encuentra reservada a su órbita exclusiva y ‘(…) no puede siquiera ser obtenida ni ofrecida por autoridad judicial en el cumplimiento de sus funciones. Cabría mencionar aquí la información genética, y los llamados "datos sensibles" o relacionados con la ideología, la inclinación sexual, los hábitos de la persona, etc.’

La anterior tipología permite delimitar la información que se puede publicar en desarrollo del derecho fundamental a la información y aquella que, por mandato constitucional, no puede ser revelada, porque de hacerlo se transgredirían los derechos a la intimidad y al habeas data.

En la sentencia T-161 de 2011 , la Corte estableció que respecto de documentos públicos que contengan información personal privada y semiprivada, el derecho al acceso a documentos se ejerce de manera indirecta, por conducto de las autoridades administrativas o judiciales y dentro de los procedimientos respectivos, y sólo los documentos públicos que contengan información personal pública pueden ser objeto de libre acceso.” (negrillas fuera de texto).

autoridades administrativas o judiciales y dentro de los procedimientos respectivos, y sólo los documentos públicos que contengan información personal pública pueden ser objeto de libre acceso.” (negrillas fuera de texto). Conforme a la directriz jurisprudencial en cita, la información se encuentra clasificada en consideración al nivel de restricción que pese sobre la misma de lo cual dependerá su 4acceso a los peticionarios, teniendo en cuenta la afectación de los derechos fundamentales del titular a la dignidad, la libertad y la intimidad. Por su parte, de un análisis detallado del artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, se desprende que las limitaciones al derecho a la información deben ser excepcionales en una sociedad democrática donde se haga efectivo el interés público, por lo que deben ser (i) adecuadas para su objetivo, (ii) proporcionales y (iii) su interferencia en el goce del derecho debe ser mínima, de ahí que si se pretende acceder ella debe realizarse un test en el que se ponderen dichos criterios. 4.5 Problema jurídico Con base en la situación fáctica, los argumentos planteados en el escrito del recurso y en la decisión adoptada por la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, le corresponde a la Sala determinar si los documentos solicitados gozan o no de reserva legal y, en consecuencia, si es viable acceder a la solicitud elevada por el recurrente. 4.6 Resolución del problema jurídico y el caso concreto. Conforme al material probatorio obrante en el expediente, se tiene que el señor CESAR BELTRÁN VARELA solicitó nombres, apellidos, número de cédula, fecha de nombramiento y posesión de las personas que ostentan los cargos de Gestor I en la DIAN. Así como de

BELTRÁN VARELA solicitó nombres, apellidos, número de cédula, fecha de nombramiento y posesión de las personas que ostentan los cargos de Gestor I en la DIAN. Así como de aquellos que formando parte de la lista de elegibles de la resolución de la Comisión Nacional del Servicio Civil N° 3335 del 5 de octubre de 2012, se encuentran nombrados y cuál es el lugar que ocupan en dicha lista. Por su parte, la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES adujo que no era posible entregarle dicha información, por cuanto el artículo 24 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (sic) y el artículo 18 de la Ley 1712 de 20142 establece que son reservados los documentos e información que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica. Ante tal decisión el señor CESAR BELTRÁN VARELA, promovió el recurso de insistencia aduciendo que no puede serle oponible la reserva, en tanto dicha información no afecta la intimidad de las personas, pues no se trata de datos que involucren la esfera privada de los funcionarios, y que requiere de ella para conocer sobre la suerte que ha corrido el concurso público de méritos de la Convocatoria N°128 de 2009, cuya lista de elegibles aún sigue vigente en razón de procesos judiciales. Así mismo, señala el recurrente que la información solicitada es de carácter público y se torna necesaria para ejercer el derecho a participar y controlar el mecanismo de ingreso a

vigente en razón de procesos judiciales. Así mismo, señala el recurrente que la información solicitada es de carácter público y se torna necesaria para ejercer el derecho a participar y controlar el mecanismo de ingreso a la función pública, a fin de constatar si se han observado los principios de transparencia y moralidad administrativa. 2 Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional. 5De lo expuesto se colige, que aun cuando la DIAN hace referencia en su escrito a disposiciones normativas (artículo 24 de la Ley 1437 de 2011) que perdieron su vigencia por disposición de la Honorable Corte Constitucional (Sentencia C-818 de 2011, MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), la reserva invocada corresponde a la actualmente contenida en el artículo 24, numeral 3, de la Ley 1755 de 2015, esto es informaciones y documentos que involucren derechos a la privacidad e intimidad de terceros que integran la planta de personal de la DIAN, específicamente el cargo de Gestor I, en torno al cual se encuentra vigente una lista de elegibles. De lo anterior se desprende que el peticionario tiene un interés legítimo en la información requerida, como quiera que busca conocer la suerte que ha corrido un concurso público de méritos, cuya Convocatoria fue la N°128 de 2009 y en el que se encuentran vigentes unas listas de elegibles emitidas por la Comisión Nacional de Servicio Civil, y en virtud del principio de transparencia y moralidad administrativa, resulta plenamente justificable que un ciudadano quiera verificar si la DIAN, en la provisión de los cargos de Gestor I se rigió o no por las reglas de carrera administrativa.

principio de transparencia y moralidad administrativa, resulta plenamente justificable que un ciudadano quiera verificar si la DIAN, en la provisión de los cargos de Gestor I se rigió o no por las reglas de carrera administrativa. Adicionalmente, la Sala destaca que la información solicitada no involucra los denominados “datos sensibles”, en los términos expuestos por la H. Corte Constitucional 3, en tanto el solicitante únicamente busca conocer las identidades, fechas de nombramiento y posesión, así como la ubicación en la lista de elegibles, de los funcionarios que se desempeñan en el cargo de Gestor I en la DIAN; información que no pone en riesgo sus bienes jurídicos a la privacidad e intimidad, pero que sí permite al ciudadano interesado, constatar que la provisión de cargos se estén observando las reglas de la carrera administrativa y se estén tomando en consideración las listas de elegibles existentes. Visto así el asunto se acogerá el recurso de insistencia propuesto por el señor CESAR BELTRÁN VARELA y en consecuencia, se ordenará a al Subdirector de Gestión de Personal de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES que, en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, entregue al recurrente la información solicitada mediante escrito del 27 de octubre de 2017, referente a la identidad, tipo de nombramiento, fecha de posesión y lugar ocupado en la lista de

elegibles, de quienes desempeñan el cargo de Gestor I de la DIAN.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: ACCEDER a la solicitud formulada por el señor CESAR BELTRÁN VARELA, identificado con cédula de ciudadanía N°79826328, según lo señalado en la parte motiva de esta providencia. 3 H. Corte Constitucional. Sentencia T-828 del cinco (5) de noviembre de dos mil catorce (2014).

6SEGUNDO: En consecuencia, ORDENAR al Subdirector de Gestión de Personal de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES que, en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, entregue al recurrente la información solicitada mediante escrito del 27 de octubre de 2017, referente a la identidad, tipo de nombramiento, fecha de posesión y lugar ocupado en la lista de elegibles, de quienes desempeñan el cargo de Gestor I de la DIAN.

TERCERO: Acompañada del respectivo oficio, por secretaría remítase fotocopia de esta providencia al Subdirector de Gestión de Personal de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y

ADUANAS NACIONALES.

CUARTO: Por secretaría comuníquese esta decisión al accionante por el medio más

ADUANAS NACIONALES.

CUARTO: Por secretaría comuníquese esta decisión al accionante por el medio más expedito.

QUINTO: En firme esta providencia y cumplido lo anterior, archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN

Magistrado

FREDY IBARRA MARTÍNEZ OSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS

Magistrado Magistrado 7