TA CUN - 25000-23-15-000-2019-00315-00-(25-10-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Magistrado Ponente: OSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS

Expediente: No. 25000-23-15-000-2019-00315-00

Demandante: OSCAR FERNANDO GARZÓN PARRA

Demandado: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Resuelve la Sala la solicitud de tutela formulada por el señor Oscar Fernando Garzón Parra en nombre propio contra el Consejo Nacional Electoral para la protección de los derechos constitucionales fundamentales a la participación política (elegir y ser elegido) y al sufragio consagrados en los artículos 40 y 258 de la Constitución Política

(fls. 1 a 10).

I. ANTECEDENTES

A. Los hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) El Consejo Nacional Electoral profirió la Resolución no. 5380 de 30 de septiembre de 2019 “por medio de la cual se ORDENA DEJAR SIN EFECTO, la inscripción irregular de cédulas para las elecciones de autoridades locales a realizarse el 27 de octubre del año 2019, en algunos municipios del departamento de CUNDINAMARCA, para los cuales se recibieron quejas en la Corporación, con listados de presuntos trashumantes ” (mayúsculas sostenidas, negrillas y

algunos municipios del departamento de CUNDINAMARCA, para los cuales se recibieron quejas en la Corporación, con listados de presuntos trashumantes ” (mayúsculas sostenidas, negrillas y subrayado del original) entre las cuales fue anulada su cédula deExpediente: 25000-23-15-000-2019-00315-00

Actor: Oscar Fernando Garzón Parra Acción de tutela ciudadanía dejándolo inhabilitado para ejercer su derecho al voto en el municipio de Choachí (Cundinamarca). 2) La anterior decisión se adoptó con sustento en el cruce de información de las bases de datos del SISBEN, de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud y de la Agencia Nacional para la Superación de la Pobreza Extrema (ANSPE), no obstante no tuvieron en cuenta que en el municipio de Choachí no operan las Empresas Promotoras de Salud (EPS) del régimen contributivo sino del régimen subsidiado, por lo que las personas inscritas en el régimen contributivo se ven en la obligación de afiliarse en la ciudad de Bogotá para obtener servicios de salud ya que el municipio no cuenta con Instituciones Prestadoras de Salud (IPS), sin embargo su residencia es en el municipio de Choachí. 3) El 7 de octubre de 2019 interpuso recurso de reposición en contra de la Resolución no. 5380 de 30 de septiembre de 2019, no obstante acude a la presente acción por la inminencia de las votaciones que son el

1. El 7 de octubre de 2019 interpuso recurso de reposición en contra de la Resolución no. 5380 de 30 de septiembre de 2019, no obstante acude a la presente acción por la inminencia de las votaciones que son el próximo 27 de octubre de 2019, con el fin de poder ejercer su derecho al sufragio en tanto que su recurso no fue aceptado, a pesar de que con este aportó todas las pruebas necesarias para acreditar su residencialidad.

B. Los derechos fundamentales presuntamente vulnerados La parte actora señaló como tales los derechos constitucionales fundamentales a la participación política (elegir y ser elegido) y al sufragio, consagrados en los artículos 40 y 258 de la Carta Política.

C. Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se

acceda a las siguientes súplicas: 2Expediente: 25000-23-15-000-2019-00315-00

Actor: Oscar Fernando Garzón Parra Acción de tutela “1. ORDENAR al CONSEJO NACIONAL ELECTORAL declarar la nulidad de la resolución No 5380 del 30 de septiembre de 2019, por medio de la cual ORDENA DEJAR SIN EFECTO la inscripción irregular de cédulas para las inscripciones de autoridades locales a realizarse el 27 de octubre del año 2019 en lo concerniente a la base de datos “TRASHUMANCIA CHOACHÍ ANEXO 5 CINCO”, y en su lugar restablecer mi derecho fundamental al sufragio permitiéndome votar en el municipio de Choachí, por

base de datos “TRASHUMANCIA CHOACHÍ ANEXO 5 CINCO”, y en su lugar restablecer mi derecho fundamental al sufragio permitiéndome votar en el municipio de Choachí, por acreditarlo oportunamente con el recurso de reposición interpuesto.

2. ORDENAR al CONSEJO NACIONAL ELECTORAL que realice nuevamente el estudio de las cédulas inscritas durante el año pasado y el presente año sin hacer uso de la figura de la “Trashumancia Histórica”, con el fin de preservar los derechos al sufragio adquiridos por los ciudadanos que ya ejercieron su derecho al voto en las pasadas elecciones en el Municipio de Choachí.

3. DECRETAR la medida provisional solicitada con la presente acción constitucional.” (fl. 2 – negrillas, subrayado y mayúsculas del demandante).

D. Actuación procesal Mediante auto de 21 de octubre de 2019 (fls. 47 a 48 vltos.) se admitió la demanda presentada, se dispuso notificar a las autoridades públicas demandadas con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción y se negó el decreto de la medida provisional solicitada.

El Presidente y Vicepresidente del Consejo Nacional Electoral fueron notificados del inicio de la presente acción mediante el envío de mensaje electrónico en el buzón de la entidad para tal efecto, dicho mensaje fue recibido el 22 de ese mismo mes y año (fls. 49 a 50).

E. Informe solicitado a la autoridad pública demandada La abogada de la Oficina de Asesoría Jurídica y Defensa Judicial del

recibido el 22 de ese mismo mes y año (fls. 49 a 50).

E. Informe solicitado a la autoridad pública demandada La abogada de la Oficina de Asesoría Jurídica y Defensa Judicial del Consejo Nacional Electoral adujo que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno que le pueda asistir al demandante en tanto que la decisión adoptada en la Resolución no. 5380 de 2019 no niega el derecho a elegir de los ciudadanos ya que, en tal decisión se ordena regresarlos al censo electoral del municipio en que estuvo inscrito en la

3Expediente: 25000-23-15-000-2019-00315-00

Actor: Oscar Fernando Garzón Parra Acción de tutela elección anterior donde podrá ejercer su derecho al voto, el que se presume es su residencia por no haber sido previamente desvirtuada, además los actos emitidos en virtud de la trashumancia electoral pueden ser recurridos por los particulares quienes en desarrollo de ese trámite pueden controvertir los fundamentos probatorios en que se sustentó la decisión inicial, lo que puede llevar a una reincorporación al censo electoral del municipio correspondiente; de otra parte, el acto administrativo emitido se ajusta en estricto rigor al procedimiento señalado en el artículo 4 de la Ley 163 de 1994 regulado en la Resolución no. 2857 de 2018, esto es, mediante un procedimiento breve y sumario contra el cual procede el recurso de reposición, el cual fue interpuesto por el demandante y resuelto de manera favorable, de modo

Resolución no. 2857 de 2018, esto es, mediante un procedimiento breve y sumario contra el cual procede el recurso de reposición, el cual fue interpuesto por el demandante y resuelto de manera favorable, de modo que se configuró el fenómeno de hecho superado y mediante esa decisión se garantizó la protección de sus derechos, motivo por el cual la presente acción debe ser negada o en su defecto declarada improcedente (fls. 52 a 56 vltos.).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: A) finalidad de la acción de tutela y B) el caso concreto.

A. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones estas que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz, los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular pero, que no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir recursos ordinarios o extraordinarios, tampoco para desplazar o variar los procedimientos de

4Expediente: 25000-23-15-000-2019-00315-00

Actor: Oscar Fernando Garzón Parra Acción de tutela reclamo judicial preestablecidos ni para revivir con ella términos precluidos o acciones caducadas.

Actor: Oscar Fernando Garzón Parra Acción de tutela reclamo judicial preestablecidos ni para revivir con ella términos precluidos o acciones caducadas.

De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante.

B. El caso concreto En el caso que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional al Consejo Nacional Electoral con el fin de que se proteja n sus derecho s constitucional es fundamental es a la participación política

(elegir y ser elegido) y al sufragio presuntamente vulnerado s por el hecho de que mediante la Resolución no. 5380 de 30 de septiembre de 2019 expedida por el Consejo Nacional Electoral se dejó sin efectos la inscripción de su cédula de ciudadanía en el municipio de Choachí (Cundinamarca) sin tener en cuenta que allí es donde reside. Al respecto el Consejo Nacional Electoral adujo que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno que le pueda asistir al demandante en tanto que los actos emitidos en virtud de la trashumancia electoral pueden ser recurridos por los particulares quienes en desarrollo de ese trámite pueden controvertir los fundamentos probatorios en que se sustentó la decisión inicial, lo que puede llevar a una reincorporación al censo electoral del municipio correspondiente tal como aconteció con la resolución del recurso de reposición interpuesto por el actor, de manera que se configuró el fenómeno de hecho superado. En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala negará

censo electoral del municipio correspondiente tal como aconteció con la resolución del recurso de reposición interpuesto por el actor, de manera que se configuró el fenómeno de hecho superado. En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala negará el amparo solicitado en el presente asunto por las siguientes razones: 1) Sobre la participación en las elecciones de autoridades locales y la residencia es preciso traer a colación el contenido del artículo 316 de la 5Expediente: 25000-23-15-000-2019-00315-00

Actor: Oscar Fernando Garzón Parra Acción de tutela Constitución Política de Colombia, normatividad que regula la materia en los siguientes términos: “En las votaciones que se realicen para la elección de autoridades locales y para la decisión de asuntos del mismo carácter, sólo podrán participar los ciudadanos residentes en el respectivo municipio.” (negrillas de la Sala).

En ese mismo sentido es pertinente también poner de presente el contenido del artículo 4 de la Ley 163 de 1994 “por la cual se expiden algunas disposiciones en materia electoral” que sobre la residencia consagra lo siguiente: “Para efectos de lo dispuesto en el artículo 316 de la Constitución Política, la residencia será aquella en donde se encuentre registrado el votante en el censo electoral. Se entiende que, con la inscripción, el votante declara, bajo la gravedad del juramento, residir en el respectivo municipio. (…)” (negrillas adicionales) 2) Al respecto la Sección Quinta del Consejo de Estado1 mediante

la gravedad del juramento, residir en el respectivo municipio. (…)” (negrillas adicionales) 2) Al respecto la Sección Quinta del Consejo de Estado1 mediante sentencia de 14 de marzo de 2019 analizó el concepto de “ residencia electoral” y señaló lo siguiente: “3.6. Las consideraciones hasta aquí hechas permiten concluir respecto a la residencia electoral lo siguiente: (i) Hace referencia al lugar en el que se encuentra registrado un ciudadano habilitado por la Constitución y la ley para ejercer el derecho al voto. (ii) En el marco del artículo 316 de la Constitución, el concepto residencia tiene como propósito garantizar que las personas que efectivamente tiene un vínculo con la entidad territorial, sean las llamadas a participar en las votaciones para las elecciones de las autoridades locales y/o la resolución de asuntos que incumben al territorio, y por ende, evitar que la democracia participativa local sea afectada por la injerencia de sujetos políticos ajenos a la realidad territorial. (iii) La residencia electoral puede predicarse por la relación del votante con el lugar en el que (a) habita, (b) en el que de 1 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 14 de marzo de 2019, proceso de nulidad simple no. 2018-00049, CP Rocío Araujo Oñate. 6Expediente: 25000-23-15-000-2019-00315-00

Actor: Oscar Fernando Garzón Parra Acción de tutela manera regular está de asiento, (c) ejerce su profesión u oficio y/o (d) en el posee alguno de sus negocios o empleo.

Actor: Oscar Fernando Garzón Parra Acción de tutela manera regular está de asiento, (c) ejerce su profesión u oficio y/o (d) en el posee alguno de sus negocios o empleo.

(iv) En ese orden de ideas, del hecho que una persona no habite en el lugar en que votó no puede concluirse con grado de certeza que ésta no sea su residencia electoral, pues la misma también puede establecerse por otro tipo de relación del ciudadano con el territorio, verbigracia, el ejercicio de una profesión, oficio, poseer algún negocio, empleo o ser el lugar en cuestión en el que de manera regular está de asiento. (v) No obstante lo anterior, la residencia electoral es única, motivo por el cual el ciudadano debe escoger solo un lugar para inscribir su documento de identidad a fin ejercer el derecho al voto, teniendo en cuenta los criterios de relación ciudadano - territorio antes señalados. (vi) De conformidad con el artículo 4° de la Ley 163 de 1994, se presume legalmente para efectos del artículo 316 constitucional, que la residencia es aquella en la que se encuentra registrado el votante en el censo electoral, pues mediante dicha inscripción bajo la gravedad del juramento declara residir en el municipio en el que se lleva a cabo aquélla.” (negrillas adicionales) En virtud de lo anterior se tiene que únicamente pueden participar en las elecciones de las alcaldías municipales los ciudadanos que residan y hagan parte del censo electoral de cada respectivo municipio, situación que se puede predicar en relación con el lugar donde la persona: a) habita, b) está de asiento de manera regular, c) ejerce su profesión u

hagan parte del censo electoral de cada respectivo municipio, situación que se puede predicar en relación con el lugar donde la persona: a) habita, b) está de asiento de manera regular, c) ejerce su profesión u oficio y/o; d) en el que posee alguno de sus negocios o empleo. 2) Conforme lo expuesto, una vez revisado el expediente observa la Sala que no existe medio de prueba alguno que soporte las afirmaciones hechas por el actor ni siquiera de manera sumaria pues no allegó ningún elemento probatorio válido que demuestre que su lugar de residencia es en el municipio de Choachí (Cundinamarca), por lo contrario, los únicos medios de prueba que aportó fueron copias de su cédula de ciudadanía, de la Resolución no. 5380 de 30 de septiembre de 2019 y del recurso de reposición interpuesto contra la misma (fls. 11 a 43) los cuales en nada acreditan que ese municipio es su residencia electoral , aspecto sobre el cual la Corte Constitucional 2 ha establecido que debe existir al menos prueba sumaria para conceder una tutela: 2 Corte Constitucional, sentencia T-153 de 8 de marzo de 2011, MP Luis Ernesto Vargas Silva. 7Expediente: 25000-23-15-000-2019-00315-00

Actor: Oscar Fernando Garzón Parra Acción de tutela “Si bien la acción de tutela tiene como una de sus características la informalidad, el juez tiene el deber de corroborar los hechos que dan cuenta de la violación de un derecho fundamental, para lo cual ha de ejercer las facultades que le permiten constatar la veracidad de las afirmaciones, cuando sea del caso.

Así, ha estimado esta Corte que: un juez no puede conceder una

dan cuenta de la violación de un derecho fundamental, para lo cual ha de ejercer las facultades que le permiten constatar la veracidad de las afirmaciones, cuando sea del caso.

Así, ha estimado esta Corte que: un juez no puede conceder una tutela si en el respectivo proceso no existe prueba, al menos sumaria, de la violación concreta de un derecho fundamental, pues el objetivo de la acción constitucional es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales, cuya trasgresión o amenaza opone la intervención del juez dentro de un procedimiento preferente y sumario. Por eso, la decisión del juez constitucional no puede ser adoptada con base en el presentimiento, la imaginación o el deseo, sino que ha de obedecer a su certidumbre sobre si en efecto ha sido violado o está amenazado un derecho fundamental, si acontece lo contrario, o si en el caso particular es improcedente la tutela. A esa conclusión únicamente puede arribar el fallador mediante la evaluación de los hechos por él establecidos con arreglo a la ley y sin desconocer el derecho de defensa de las partes. Los hechos afirmados en la acción de tutela deben ser probados siquiera sumariamente para que el juzgador tenga la plena certeza sobre los mismos. No es posible sin ninguna prueba acceder a la tutela. La valoración de la prueba se hace según la sana crítica pero es indispensable que obren en el proceso medios probatorios que permitan inferir la verdad de los hechos.

No obstante, en virtud del principio de buena fe el actor no queda exonerado de probar los hechos , pues en materia de tutela es deber del juez encontrar probados los hechos dentro de las

No obstante, en virtud del principio de buena fe el actor no queda exonerado de probar los hechos , pues en materia de tutela es deber del juez encontrar probados los hechos dentro de las orientaciones del decreto 2591 de 1991 en sus artículos 18 (restablecimiento inmediato si hay medio de prueba), 20 (presunción de veracidad si se piden informes y no son rendidos), 21 (información adicional que pida el juez), 22 ( “El juez, tan pronto llegue al convencimiento respecto de la situación litigiosa, podrá proferir fallo, sin necesidad de practicar las pruebas solicitadas

En suma, quien instaure una acción de tutela por estimar vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales tiene la carga procesal de probar sus afirmaciones; tan sólo en casos excepcionales, dadas las especiales condiciones de indefensión en que se encuentra el peticionario, se ha invertido jurisprudencialmente la carga de la prueba a favor de aquél.” (resalta la Sala). Así las cosas, en observancia de la directriz fijada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como quiera que el señor Oscar Fernando Garzón Parra no demostró con prueba siquiera sumaria que lleve a la Sala a la certeza que en el presente caso existe una violación o amenaza de los derechos constitucionales fundamentales a la participación política (elegir y ser elegido) y al sufragio se denegará el 8Expediente: 25000-23-15-000-2019-00315-00

Actor: Oscar Fernando Garzón Parra

participación política (elegir y ser elegido) y al sufragio se denegará el 8Expediente: 25000-23-15-000-2019-00315-00

Actor: Oscar Fernando Garzón Parra Acción de tutela amparo reclamado, por cuanto no probó residir en el municipio de Choachí (Cundinamarca). 6) Sin perjuicio de lo anterior se pone de presente que el Consejo Nacional Electoral en el informe solicitado allegó copia de la Resolución no. 6259 de 21 de octubre de 2019 (fls. 77 a 82 vltos.) por medio de la cual resolvió favorablemente el recurso de reposición interpuesto por el demandante contra la Resolución no. 5380 de 18 de septiembre de 2019 que había revocado inscripciones por trashumancia electoral, en el sentido de reponer parcialmente dicha decisión, y en su lugar, ordenar reincorporar al censo electoral de los municipios enlistados a los ciudadanos que aparecen en el archivo de formato excel denominado “RECURSOS REPONE RESOLUCIÓN 5380 CUNDINAMARCA.xlsx con número HASH F0EA7051 ”, cuyo contenido se puede consultar en la página electrónica oficial de la Registraduría Nacional del Estado Civil 3 y donde se encuentra incluida la cédula de ciudadanía del señor Oscar Fernando Garzón Parra, situación que en principio configuraría el fenómeno jurídico de carencia actual de objeto por hecho superado, no obstante esta corporación desconoce los fundamentos de hecho y de derecho específicos de tal decisión respecto del actor en la medida en que las pruebas aportadas en dicha actuación no fueron allegadas en

fenómeno jurídico de carencia actual de objeto por hecho superado, no obstante esta corporación desconoce los fundamentos de hecho y de derecho específicos de tal decisión respecto del actor en la medida en que las pruebas aportadas en dicha actuación no fueron allegadas en esta instancia judicial, de manera que se mantendrá la decisión de negar el amparo de los derechos fundamentales solicitados por no haber elementos probatorios que acrediten su vulneración. Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUB SECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A : 3 Información disponible en el siguiente link: https://wsr.registraduria.gov.co/-Trashumancia-4442-.html 9Expediente: 25000-23-15-000-2019-00315-00

Actor: Oscar Fernando Garzón Parra Acción de tutela 1°) Deniégase el amparo de los derechos constitucionales fundamentales a la participación política (elegir y ser elegido) y al sufragio, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 3°) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente

3°) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de secretaría. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha, según Acta No.

OSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS

Magistrado

FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN Magistrado Ausente con permiso 10