TA CUN - 25000-23-15-000-2020-00978-00-(24-04-2020)

MEDIO DE CONTROL – Control inmediato de legalidad / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDADMemorando 20202100116113 del 2 de abril de 2020, emitido por la Secretaría de Gobierno del Distrito de Bogotá / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Contenido y alcance – Requisitos que debe cumplir el acto administrativo para la procedencia del Control Inmediato de Legalidad – Improcedente frente a actos que no tienen la naturaleza jurídica de acto administrativo Problema jurídico: Establecer si el Memorando 20202100116113 del 2 de abril de 2020, emitido por la Secretaría de Gobierno del Distrito de Bogotá, es susceptible del control inmediato de legalidad de que trata el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Extracto: “(…) De la norma antes transcrita (artículo 136 del CPACA. Anota relatoría) es expreso y claro que dicho medio de control jurisdiccional es aplicable única y exclusivamente respecto de unos precisos y taxativos actos que cumplan con los siguientes requisitos o condiciones: a) Debe tratarse de actos jurídicos estatales de contenido general o abstracto, es decir están excluidos los de carácter particular o concreto. b) Los actos deben tener la naturaleza jurídica de actos administrativos, esto es, haber sido proferidos en ejercicio de función administrativa. c) Adicionalmente, de modo puntual y necesario o perentorio se requiere que tales actos hayan sido expedidos en desarrollo de los decretos legislativos proferidos durante los denominados estados de excepción, huelga decir, los previstos en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución

expedidos en desarrollo de los decretos legislativos proferidos durante los denominados estados de excepción, huelga decir, los previstos en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución Política, denominados, en su orden, (i) estado de guerra exterior, (ii) estado de conmoción interior y, (iii) estado de emergencia económica, social y ecológica. (…) En ese contexto entonces el referido memorando se contrae a poner de presente un conjunto de instrucciones y de buenas prácticas en materia de contratación estatal en desarrollo de tal normatividad, por consiguiente, si bien dicho acto de la administración estatal fue expedido en ejercicio de función administrativa y es de carácter general no tiene, por su contenido y alcance, la naturaleza de “acto administrativo” por cuanto no corresponde a una declaración de voluntad que contenga una “decisión administrativa”, huelga decir, una expresión de voluntad en ejercicio de función administrativa con la entidad o fuerza de crear, modificar o extinguir una “situación jurídica” ya sea esta general o particular, entendida esta como la posición que tienen las personas (públicas o privadas) frente al ordenamiento jurídico, se trata apenas de un acto de carácter informativo y de instrucción contentivo de lineamientos y buenas prácticas en materia de contratación estatal en el marco de la situación de emergencia sanitaria en la que se encuentran el país y Bogotá en particular por motivo de la irrupción y propagación del denominado Covid-19. Por consiguiente dicho acto no es susceptible de control jurisdiccional por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo por escapar al ámbito de competencia funcional atribuido a dicha

denominado Covid-19. Por consiguiente dicho acto no es susceptible de control jurisdiccional por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo por escapar al ámbito de competencia funcional atribuido a dicha jurisdicción, y menos aún a través del instrumento de control inmediato de legalidad previsto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto para ello no se cumple la condición expresa e indefectible exigida puntualmente por tales normas para la procedencia o aplicación de dicho medio de control jurisdiccional, en la medida en que tal acto no tiene la naturaleza jurídica de acto administrativo.” Fuente formal: CPACA artículos 136, 149, 151, 185, 125, 243; Ley Estatutaria 137/1994 artículo 20; CN artículos 212, 213, 215, 1, 3, 122; Decreto Distrital 411/2016 artículos 12, 13, 25; Acuerdo Distrital 740/2019; Decreto Reglamentario 768/2019; Decreto 470/2011; Decreto 440/2020; Decreto 417/2020REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

CUNDINAMARCA SALA PLENA

Bogotá DC, veinticuatro (24) de abril de dos mil veinte (2020).

Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Expediente: No. 25000-23-15-000-2020-00978-00

Medio de control: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD

Asunto: REVISIÓN MEMORANDO 20202100116113

DE

2020 DE LA SECRETARÍA DE GOBIERNO DE

Medio de control: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD

Asunto: REVISIÓN MEMORANDO 20202100116113

DE 2020 DE LA SECRETARÍA DE GOBIERNO DE BOGOTÁ Decide el despacho la procedencia del mecido de control jurisdiccional de control inmediato de legalidad respecto del memorando número 20202100116113 del 2 de abril de 2020 emitido por la Secretaría de Gobierno del Distrito de Bogotá y remitido a este tribunal.

I. ANTECEDENTES 1) La Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá a través de la Subsecretaría de Gestión Local y la Dirección para la Gestión del Desarrollo Local expidió el memorando número 20202100116113 a través del cual se establecen unos “lineamientos frente a las buenas prácticas en contratación pública de conformidad al procedimiento de la emergencia económica, social y ecológica, y de calamidad pública”.2

Expediente: 25000-23-15-000-2020-00978-00

Memorando 20202100116113 – Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá Control inmediato de legalidad 2) El memorando antes mencionado fue remitido por la citada secretaría distrital de la alcaldía de Bogotá al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para efectos de control inmediato de legalidad, asunto que por reparto correspondió al despacho del magistrado de la referencia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Para efectos de la decisión que debe adoptarse en el presente asunto se desarrollan a continuación los siguientes aspectos: 1) marco jurídico del

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Para efectos de la decisión que debe adoptarse en el presente asunto se desarrollan a continuación los siguientes aspectos: 1) marco jurídico del control inmediato de legalidad, 2) competencia ejercida, motivación y contenido del decreto objeto de examen y 3) conclusión.

1. Marco jurídico del control inmediato de legalidad Con el fin de instrumentar en debida forma la procedencia o no del denominado control inmediato de legalidad respecto del decreto municipal que ha sido remitido a este tribunal para examen es necesario poner de presente la normatividad que regula dicho medio de control jurisdiccional: 1) La Ley 1437 de 2011, contentiva del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en la Parte Segunda establece la organización de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en esa dirección regula sus funciones jurisdiccional y consultiva. 2) En esa perspectiva el Título III tiene por contenido la consagración y régimen de los denominados “medios de control jurisdiccional” , esto es, los instrumentos específicos a través de los cuales se materializa el derecho de acción para provocar u obtener el control del juez contencioso administrativo3

Expediente: 25000-23-15-000-2020-00978-00

Memorando 20202100116113 – Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá Control inmediato de legalidad respecto de los hechos y actos de la administración pública en ejercicio de la función administrativa. 3) Es así entonces como los artículos 136 de dicho cuerpo normativo y 20 de la Ley 137 de 1994 1 prevén y definen el contenido y alcance del llamado

respecto de los hechos y actos de la administración pública en ejercicio de la función administrativa. 3) Es así entonces como los artículos 136 de dicho cuerpo normativo y 20 de la Ley 137 de 1994 1 prevén y definen el contenido y alcance del llamado “control inmediato de legalidad” en los siguientes términos: “ARTÍCULO 136. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código. Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento.” (se resalta). De la norma antes transcrita es expreso y claro que dicho medio de control jurisdiccional es aplicable única y exclusivamente respecto de unos precisos y taxativos actos que cumplan con los siguientes requisitos o condiciones: a) Debe tratarse de actos jurídicos estatales de contenido general o abstracto, es decir están excluidos los de carácter particular o concreto. b) Los actos deben tener la naturaleza jurídica de actos administrativos, esto es, haber sido proferidos en ejercicio de función administrativa.

abstracto, es decir están excluidos los de carácter particular o concreto. b) Los actos deben tener la naturaleza jurídica de actos administrativos, esto es, haber sido proferidos en ejercicio de función administrativa. 1 Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia.4

Expediente: 25000-23-15-000-2020-00978-00

Memorando 20202100116113 – Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá Control inmediato de legalidad c) Adicionalmente, de modo puntual y necesario o perentorio se requiere que tales actos hayan sido expedidos en desarrollo de los decretos legislativos proferidos durante los denominados estados de excepción , huelga decir, los previstos en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución Política, denominados, en su orden, (i) estado de guerra exterior, (ii) estado de conmoción interior y, (iii) estado de emergencia económica, social y ecológica. 4) La competencia para conocer de dicho medio control jurisdiccional y por tanto para decidir la legalidad o no de los actos administrativos sujetos a dicho tipo de control está asignada así: (i) al Consejo de Estado, si se trata de actos expedidos por autoridades del orden nacional y (ii) a los Tribunales Administrativos -según el lugar donde se expidan-, si son dictados por autoridades del orden territorial de conformidad con las reglas de asignación de competencias contenidas, respectivamente, en los artículos 149 numerales 1 y 14, y 151 numeral 14 de la misma Ley 1437 de 2011, cuyos procesos por determinación del legislador son de única instancia. Por tanto, en tratándose particularmente de actos administrativos emanados

1 y 14, y 151 numeral 14 de la misma Ley 1437 de 2011, cuyos procesos por determinación del legislador son de única instancia. Por tanto, en tratándose particularmente de actos administrativos emanados de autoridades territoriales como alcaldes y gobernadores la competencia está atribuida, en única instancia, a los tribunales administrativos en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 151. COMPETENCIA DE LOS

TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN ÚNICA INSTANCIA. Los Tribunales Administrativos conocerán de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: 1 ..………………………………………………………………………….

14. Del control inmediato de legalidad de los actos de carácter general que sean proferidos en ejercicio de la función administrativa durante los Estados de Excepción y como desarrollo de los decretos legislativos que fueren dictados por autoridades territoriales departamentales y municipales, cuya5

Expediente: 25000-23-15-000-2020-00978-00

Memorando 20202100116113 – Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá Control inmediato de legalidad competencia corresponderá al tribunal del lugar donde se expidan.” (negrillas adicionales). 5) Las reglas básicas del trámite procesal son las previstas de modo especial en el artículo 185 de la Ley 1437 de 2011, sin perjuicio de las normas complementarias del proceso contencioso administrativo consagradas en ese mismo cuerpo normativo para aquellos aspectos de procedimiento que no cuenten con norma especial y que sean compatibles con dicho procedimiento.

2. Competencia ejercida, motivación y contenido del decreto objeto de examen El acto materia de revisión es el memorando número 20202100116113 del 2

cuenten con norma especial y que sean compatibles con dicho procedimiento.

2. Competencia ejercida, motivación y contenido del decreto objeto de examen El acto materia de revisión es el memorando número 20202100116113 del 2 de abril de 2020 a través del cual se establecen unos “lineamientos frente a las buenas prácticas en contratación pública de conformidad al procedimiento de la emergencia económica, social y ecológica, y de calamidad pública” emitido por la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá por conducto del Subsecretario de Gestión Local y el Director para la Gestión del Desarrollo Local, dirigido a los “alcaldes y alcaldesas localesrepresentantes legales – ordenadores y ordenadoras del gasto fondos de desarrollo local”, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 12,13 y 25 del Decreto Distrital número 411 de 2016, en el Acuerdo Distrital número 740 de 2019 y en el Decreto reglamentario número 768 de 2019, lo mismo que en el Decreto nacional 4170 de 2011, cuyo contenido y alcance, como bien lo refiere de modo concreto su propio epígrafe, consiste, concreta e inequívocamente, en explicitar y difundir a sus destinatarios un conjunto normas de orden legal ordinarias lo mismo que las de carácter legislativo extraordinaria contenidas en el Decreto 440 de 2020 dictado por el Gobierno Nacional en desarrollo del estado de excepción de emergencia económica, social y ecológica declarado mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 por motivo de la pandemia global desatada por el Coronavirus Covid-6

Expediente: 25000-23-15-000-2020-00978-00

mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 por motivo de la pandemia global desatada por el Coronavirus Covid-6

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Memorando 20202100116113 – Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá Control inmediato de legalidad 19, las cuales habilitan para realizar procedimientos de contratación de urgencia mediante el mecanismo de contratación directa. En ese contexto entonces el referido memorando se contrae a poner de presente un conjunto de instrucciones y de buenas prácticas en materia de contratación estatal en desarrollo de tal normatividad, por consiguiente, si bien dicho acto de la administración estatal fue expedido en ejercicio de función administrativa y es de carácter general no tiene, por su contenido y alcance, la naturaleza de “acto administrativo” por cuanto no corresponde a una declaración de voluntad que contenga una “decisión administrativa”, huelga decir, una expresión de voluntad en ejercicio de función administrativa con la entidad o fuerza de crear, modificar o extinguir una “situación jurídica” ya sea esta general o particular, entendida esta como la posición que tienen las personas (públicas o privadas) frente al ordenamiento jurídico, se trata apenas de un acto de carácter informativo y de instrucción contentivo de lineamientos y buenas prácticas en materia de contratación estatal en el marco de la situación de emergencia sanitaria en la que se encuentran el país y Bogotá en particular por motivo de la irrupción y propagación del denominado Covid-19. Por consiguiente dicho acto no es susceptible de control jurisdiccional por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo por escapar al ámbito de

por motivo de la irrupción y propagación del denominado Covid-19. Por consiguiente dicho acto no es susceptible de control jurisdiccional por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo por escapar al ámbito de competencia funcional atribuido a dicha jurisdicción, y menos aún a través del instrumento de control inmediato de legalidad previsto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto para ello no se cumple la condición expresa e indefectible exigida puntualmente por tales normas para la procedencia o aplicación de dicho medio de control jurisdiccional, en la medida en que tal acto no tiene la naturaleza jurídica de acto administrativo.7

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Memorando 20202100116113 – Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá Control inmediato de legalidad

3. Conclusión 1 ) En la forma y términos en los que el legislador concibió, consagró y definió el denominado medio de control jurisdiccional denominado inmediato de legalidad en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, como ya se explicó en precedencia, solo es procedente y por tanto aplicable respecto de “actos administrativos” de contenido general que profieran las autoridades en ejercicio de función administrativa y de modo concurrente e indefectible en desarrollo de los decretos legislativos de los estados de excepción, pero, se reitera, en el presente asunto no se cumple con una condición o requisito sine qua non exigido para el efecto por el ordenamiento jurídico, toda vez que el

desarrollo de los decretos legislativos de los estados de excepción, pero, se reitera, en el presente asunto no se cumple con una condición o requisito sine qua non exigido para el efecto por el ordenamiento jurídico, toda vez que el acto remitido con tal propósito no tiene la naturaleza jurídica de acto administrativo. 2 )En ese sentido es especialmente relevante precisar que en la concepción y principialística que inspira y nutre la fórmula jurídico-política del Estado Social de Derecho sobre la cual el constituyente del año 1991 reorganizó la estructura y funcionamiento del Estado Colombiano (articulo 1 constitucional), el poder público solo puede ser ejercido por las autoridades expresamente designadas para ello y en los términos que la Constitución y la ley establecen (artículo 3 ibidem), por manera que la determinación de las competencias -especialmente en los sistemas jurídicos escritos como lo es fundamentalmente el nuestroes un asunto que debe estar previa y expresamente consagrado en la ley tal como lo ordena el artículo 122 superior en cuanto de asignación de funciones se trata, por consiguiente en esta concepción no es válido ni posible predicar o deducir la existencia de una determinada competencia por la vía de una interpretación extensiva ni analógica de la ley y mucho menos fundada o guiada en motivos de conveniencia u oportunidad, esta es una conquista inquebrantable y una regla de oro y universal del Estado de Derecho.8

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Memorando 20202100116113 – Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá Control inmediato de legalidad En consecuencia en aplicación de la regla de competencia contenida en el

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Memorando 20202100116113 – Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá Control inmediato de legalidad En consecuencia en aplicación de la regla de competencia contenida en el artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en consonancia con lo dispuesto en los artículos 151 numeral 14 y 243 de ese mismo cuerpo normativo procesal y así precisada por la Sala Plena de la Corporación en sesión extraordinaria del día 31 de marzo del año en curso, debe declararse improcedente el control inmediato de legalidad en el asunto de la referencia y por ende abstenerse el tribunal de asumir dicho control respecto del memorando número 20202100116113 del 2 de abril de 2020 emanado de la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá (Cundinamarca).

R E S U E L V E : 1°) Declárase improcedente el control inmediato de legalidad en el asunto de la referencia y por tanto abstiénese el tribunal de asumir dicho control respecto del memorando número 20202100116113 del 2 de abril de 2020 a través del cual se establecen unos “lineamientos frente a las buenas prácticas en contratación pública de conformidad al procedimiento de la emergencia económica, social y ecológica, y de calamidad pública” emitido por l a Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá por conducto del Subsecretario de Gestión Local y el Director para la Gestión del Desarrollo Local, dirigido a los alcaldes locales, representantes legales y ordenadores del gasto de los fondos de desarrollo local. 2º) En aplicación de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley 1437 de 2011, en

Local, dirigido a los alcaldes locales, representantes legales y ordenadores del gasto de los fondos de desarrollo local. 2º) En aplicación de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley 1437 de 2011, en el Acuerdo número PCSJA20-11517 de 15 de marzo de 2020 de la Presidencia del consejo Superior de la Judicatura, y las directrices y circulares emitidas por esa misma autoridad por razón de la medida de9

Expediente: 25000-23-15-000-2020-00978-00

Memorando 20202100116113 – Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá Control inmediato de legalidad aislamiento preventivo obligatorio decretada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 457 de 22 de marzo de 2020, por conducto de la secretaría de la Sección Primera del Tribunal notifíquese personalmente esta providencia vía electrónica a la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá en la dirección electrónica “notifica_judicial@gobiernobogota.gov.co” y a la Procuradora 1 Judicial II para Asuntos Administrativos Delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en las dirección electrónica “dmgarcia@procuraduría.gov.co” o también en la dirección electrónica “dianamarcelagarciap@gmail.com”. 3º) Publíquese esta providencia en la página electrónica de la Rama Judicial del Poder Público en la sección y enlaces específicos dispuestos para el efecto, lo mismo que en la página electrónica oficial de Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá “www.gobiernobogota.gov.co”.

Poder Público en la sección y enlaces específicos dispuestos para el efecto, lo mismo que en la página electrónica oficial de Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá “www.gobiernobogota.gov.co”. 4º) Ejecutoriada esta providencia archívese el expediente, con las respectivas constancias de secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado