TA CUN - 25000-23-15-000-2022-00141-00-(28-02-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN E

Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero del dos mil veintidós (2022)

SENTENCIA Nº 15

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

ACCIÓN: TUTELA

ACCIONANTE: CRISTIAN ANDRÉS VALENZUELA MORENO

ACCIONADO: JUZGADO DIECISÉIS (16) PENAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ

(LEY 600 DE 2000), CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA y como tercero interesado la señora BELLA AURORA MONROY

CARRANZA REFERENCIA: 25000-23-15-000-2022-00141-00

DECISIÓN: AMPARA

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a estudiar la demanda presentada por el señor Cristian Andrés Valenzuela Moreno en nombre propio , en ejercicio de la acción de tutela , contra el Juzgado Dieciséis (16) Penal del Circuito de Bogotá y el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá para que sean amparados sus derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, acceso y ejercicio de cargos públicos, mínimo vital e igualdad.

I. PARTE DESCRIPTIVA

1. Objeto de la tutela – Peticiones de amparo

El señor CRISTIAN ANDRÉS VALENZUELA MORENO, en nombre propio acudió al juez constitucional con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al

1. Objeto de la tutela – Peticiones de amparo

El señor CRISTIAN ANDRÉS VALENZUELA MORENO, en nombre propio acudió al juez constitucional con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, acceso y ejercicio de cargos públicos, mínimo vital e igualdad, los cuales considera vulnerados por el despacho judicial acci onado y el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá.

En efecto, en el acápite de pretensiones a folio 25, se lee:

“PRIMERO: Tutelar mis derechos constitucionales fundamentales al trabajo, a la salud, al debido proceso, a la igualdad, al acceso y ejercicio de cargos públicos por mérito, a la dignidad humana, al mínimo vital y demás derechos fundamentales susceptibles de protección.

SEGUNDO: Conceder medidas provisionales para proteger los derechos constitucionales fundamentales vulnerados groseramente por la acción u omisión de las autoridades públicas (sic) en el ejercicio de sus funciones administrativas, de igual forma por u na interpretación equívoca y aje na a los principios que regulan el concurso de2

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méritos en la Rama Judicial.

TERCERO: En consecuencia, ordenar al Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá (Ley 600 de 2000) y/o quien corresponda, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, realice las actuaciones pertinentes para mi posesión en el cargo de citador grado 3 en propiedad del juzgado dieciséis penal de circuito de

a la notificación del fallo de tutela, realice las actuaciones pertinentes para mi posesión en el cargo de citador grado 3 en propiedad del juzgado dieciséis penal de circuito de Bogotá, con el fin de evitar un perjuicio irremediable”.

2. Supuestos fácticos:

Como hechos que fundamentan las pretensiones1, la actora adujo los siguientes:

• Expuso lo referente al sistema de carrera y ascenso a cargos públicos para indicar que este se rige por el principio de mérito, calidades académicas y acreditación de competencias para el desempeño de cada cargo, todo ello, en el marco de la participación de concurso público de méritos para la provisión de vacantes definitivas.

• Señaló que mediante Acuerdo N.º CSJBTA 17-556 de 6 de octubre de 2017 el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá convocó y estableció las reglas en el concurso de méritos para la conformación del Registro Seccional de Elegibles a

fin de proveer los cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios.

• Indicó que una vez surtidas todas las etapas del concurso se expidió la Resolución N.º CSJBTR 21 -52 de 24 de mayo de 2021, por medio de la cual se conformó la lista de elegibles para el cargo de citador de juzgado de circuito grado 3, en la que quedó ubicado en la posición número 10, con un puntaje de 681,81.

• Manifestó que el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá emitió el Acuerdo N.º CSJBTA21-79 de 28 de octubre de 2021, por medio del cual formuló la

• Manifestó que el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá emitió el Acuerdo N.º CSJBTA21-79 de 28 de octubre de 2021, por medio del cual formuló la lista de elegibles para cada una de las vacantes ofertadas entre ellas la de citador de juzgado de circuito grado 3; respecto de la cual , el accionante optó y obtuvo el primer puesto en el ; (i) en el Juzgado Dieciséis (16) Penal del Circuito de Bogotá y

(ii) en el Juzgado Quinto (5) Laboral del Circuito de Bogotá.

• En vista de lo anterior, fue nombrado como citador grado 3 tanto en el Juzgado 16 Penal del circuito de Bogotá ( mediante Resolución N.º 014 de 17 de noviembre de 2021) como en el Juzgado 5 Laboral del circuito de Bogotá (a través de Resolución N.º 04 de fecha 23 de noviembre de 2021).

• El 30 de noviembre de 2021 , el accionante aceptó el nombramiento como citador grado 3 del juzgado 16 Penal del Circuito y el 16 de diciembre declinó el efectuado para ocupar el mismo cargo en el juzgado 5° laboral del circuito.

• Manifestó que el 12 de enero de 2022 solicitó prórroga por el término de 15 días hábiles para tomar posesión del cargo de citador grado 3, la cual fue concedida por el juez 16 Penal en la Resolución Nº 1 de la misma fecha. • Advirtió que el 31 de enero de 2022, cuando se disponía a tomar posesión

1 Archivo 5, Folios 15.3

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• Advirtió que el 31 de enero de 2022, cuando se disponía a tomar posesión

1 Archivo 5, Folios 15.3

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del cargo, fue comunicado del Auto N.º 4 de 21 de enero de 2022, proferido por el juez 16 penal del circuito, a través del cual suspendía de forma provisional y temporal su posesión como citador grado 3 de ese despacho, porque quien lo ocupaba en provisionalidad, esto es, la señora Bella Aurora Monroy, alegaba la condición de prepensionada.

• Advirtió que la señora Monroy fue nombrada como citadora mediante Resolución N. º 17 de 10 de diciembre de 2021, es decir, con posterioridad a su nombramiento y aceptación del cargo.

• En esa medida considera que dicha situación afecta sus derechos al trabajo y acceso a cargos públicos por mérito ya que su derecho se configuró primero que el de la señora Bella Aurora Monroy. Informó que con ocasión del nombramiento y

aceptación del cargo en carrera renunció y cedió todos sus contratos razón por la cual carece de ingresos en la actualidad para su sustento diario.

• Finalmente, considera que la acción del Juez Dieciséis (16) Penal del Circuito de Bogotá se aleja del cumplimiento de los fines estatales y del principio de mérito afectando de forma concreta sus derechos como titular del cargo.

II. TRÁMITE

El señor Cristian Andrés Valenzuela Moreno en nombre propio, inició la acción de la referencia mediante escrito presentado el 10 de febrero 2022 , ante el sistema de

II. TRÁMITE

El señor Cristian Andrés Valenzuela Moreno en nombre propio, inició la acción de la referencia mediante escrito presentado el 10 de febrero 2022 , ante el sistema de radicación en línea de reparto, por lo que fue asignado a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien mediante auto 11 de febrero de 2022, remitió la acción de tutela por competencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Posteriormente, mediante auto calendado el 15 de febrero de 2022 se admitió la solicitud de tutela , se negó la solicitud de medida provisional y se ordenó notificar personalmente o por el medio más expedito a l Juzgado Dieciséis (16) Penal del Circuito de Bogotá (Ley 600 de 2000) y al Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, y comunicar la decisión a la tercera interesada señora Bella Aurora Monroy Carranza para que aportaran las pruebas solicitadas en el escrito de demanda.

2. POSICIÓN DE LA PARTE ACCIONADA

2.1. Juzgado Dieciséis (16) Penal del Circuito de Bogotá

Manifestó que la acción de tutela se torna improcedente toda vez que el objeto de esta recae en una tensión de intereses y derechos entre la persona que ocupó el primer lugar de la lista de elegibles para ese despacho para la provisión del cargo de citador, grado 3 y la persona vinculada en provisionalidad, quién alegó su calidad de prepensionada, debate que debe dirimir la autoridad nominadora del cargo, al tener exclusiva competencia para ello y no puede ser admisible que el juez de tutela asuma dicha función mediante acción constitucional.

prepensionada, debate que debe dirimir la autoridad nominadora del cargo, al tener exclusiva competencia para ello y no puede ser admisible que el juez de tutela asuma dicha función mediante acción constitucional.

Aunado a lo anterior, alegó que ha adelantado lo pertinente para decidir de fondo el4

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conflicto suscitado para la correcta provisión del cargo de citador, grado 3, dado que mediante auto N.º 004 de 21 de enero de 2022 , requirió a la actual citadora y los cinco (5) primeros puestos que con formaron la lista para que intervinieran en el trámite administrativo, por lo que advirtió que es necesario agotar el procedimiento adelantado para garantizar el derecho de terceros y así, el demandante puede agotar la vía gubernativa y/o acudir al mecanis mo de control pertinente ante la autoridad judicial competente.

Por otro lado, informó que la señora Bella Aurora Monroy, quién ocupa actualmente el cargo en provisionalidad de citadora grado 3 en su despacho tiene trayectoria en la rama judicial y que su nombramiento obedece a lo dispuesto en su hoja de vida.

Finalmente, solicitó exhortar al Consejo Seccional de la Judicatura a fin de “prestar colaboración con miras a garantizar al accionante el derecho a participar en la conformación de las nuevas listas de elegibles para el cargo al que persigue acceder (…) o para ubicar en otro despacho u oficina de esta seccional a la señora Monroy Carranza en un cargo de igual o superior condición al que ahora ocupa provisionalmente en este estrado”.

(…) o para ubicar en otro despacho u oficina de esta seccional a la señora Monroy Carranza en un cargo de igual o superior condición al que ahora ocupa provisionalmente en este estrado”.

2.2. Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá

El presidente del mencionado Consejo rindió informe de contestación, en el que hizo un resumen de los hechos en el marco de la provisión del citador grado 3 de juzgado de circuito de Bogotá.

Acto seguido, puso de presente que la señora Bella Aurora Monroy presentó ante el mencionado Consejo, solicitud de reconocimiento de su situación de prepensionada sin mencionar fecha de radicado, la cual fue resuelta mediante Oficio N.º CSJBTOP21-993 de 16 de diciembre de 2021, en el que contestó que es el nominador el encargado de dirimir el conflicto ent re la persona que ocupa el primer puesto de la lista de elegibles para el cargo a proveer y entre el empleado en provisionalidad que alega ser sujeto de especial protección constitucional.

En ese sentido, manifestó que no ha vulnerado ningún derecho fundamental, puesto que los nombramientos y situaciones administrativas de quienes ocupan cargos en los despachos judiciales o administrativos de la rama, escapan de la competencia de la mencionada corporación al gozar de funciones netamente administrativas de la carrera judicial, esto es, trámite de convocatorias de concurso de méritos, el registro de elegibles y la formulación de las respectivas listas. Por lo que solicitó la desvinculación de la presente acción.

2.3. Tercera Interesada Bella Aurora Monroy Carranza

Solicitó la inadmisión de la acción de tutela al alegar que el pasado 11 de enero de

desvinculación de la presente acción.

2.3. Tercera Interesada Bella Aurora Monroy Carranza

Solicitó la inadmisión de la acción de tutela al alegar que el pasado 11 de enero de 2022 presentó solicitud de reconocimiento de estabilidad laboral reforzada en calidad de prepensionada ante el Juez 16 Penal del Circuito de Bogotá, trámite que se encuentra en curso, dado que el nominador no ha proferido decisión de fondo.

Indició que le asiste el derecho a no ser desvinculada del cargo en provisionalidad5

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pues el mismo se configuró el 1 de febrero de 2017 al ingresar como escribiente en provisionalidad a la rama judicial y posteriormente al ocupar el cargo de sustanciadora del Juzgado Dieciséis (16) Penal del Circuito de Bogotá. P or lo que alegó que consolidó su derecho prepensional al servicio de la Dirección Ejecutiva Seccional de la Administración Judicial.

Por otro lado, advirtió que el actor aún no ha agotado el trámite de recursos ordinarios ante el Juzgado 16 Penal del Cir cuito de Bogotá, por lo que la acción de tutela se torna improcedente.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

Este Tribunal es competente para decidir el asunto, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017.

2. PROBLEMA JURÍDICO

En el presente caso la Sala deberá determinar lo siguiente:

en los artículos 86 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017.

2. PROBLEMA JURÍDICO

En el presente caso la Sala deberá determinar lo siguiente:

(i) Si la acción de tutela resulta ser el mecanismo procedent e para ordenar al Juzgado Dieciséis (16) Penal del Circuito de Bogotá realizar las gestiones necesarias para que el accionante tome posesión del cargo de citador, grado 3 , al ocupar el primer puesto de la lista de elegibles aprobado en el Acuerdo N.º CSJBTA21 -79 de 28 de octubre de 2021.

(ii) Superada la discusión anterior se deberá establecer si el Juez 16 Penal del Circuito y el Consejo Seccional de Judicatura de Bogotá vulneraron los derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, igualdad, acceso y ejercicio de cargos públicos del señor Cristian Andrés Valenzuela Moreno, con ocasión de la suspensión temporal de su posesión en el cargo de citador, grado 3 de ese despacho judicial, como quiera que quien actualmente se encuentra vinculada alega la condición de prepensionada.

3. TESIS DE LA SALA

(i) La acción de tutela resulta procedente como mecanismo principal para proteger los derechos fundamentales al trabajo y acceso a cargos públicos del señor Cristian Andrés Valenzuela Moreno, quien ocupa el primer puesto en la lista de elegibles para el cargo de citad or, grado 3, en el Juzgado Dieciséis (16) Penal del Circuito de Bogotá, como quiera que según lo ha indicado la Corte en asuntos similares, se trata de un asunto de carácter constitucio nal y los accionantes no

Circuito de Bogotá, como quiera que según lo ha indicado la Corte en asuntos similares, se trata de un asunto de carácter constitucio nal y los accionantes no cuentan con otro mecanismo idóneo, ni eficaz para el reclamo de sus derechos.

(ii) Revisado el plenario se concluye que existen elementos probatorios que permiten determinar que el Juez Dieciséis (16) Penal del Circuito de Bogotá al suspender la posesión en el cargo de citador del señor Cristian Andrés Valenzuela6

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Moreno, quien había sido nombrado por ocupar el primer puesto en la lista de elegibles conformada para dicha vacante, vulneró su derecho fundamental de acceder a un cargo públi co, al tiempo que desconoció la reiterada jurisprudencia constitucional según la cual el derecho de las personas que ocupan un cargo ofertado en provisionalidad con alguna condición de estabilidad laboral reforzada, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.

4. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA

La Corte Constitucional , en la sentencia T - 340 de 2020, analizó el tema de la procedencia de la acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos de quienes ocupan el primer lugar en la lista de elegibles y consideró que esta constituye el mecanismo principal de protección de los derechos al trabajo y acceso a cargos públicos:

“En primer lugar, el accionante actualmente ocupa el primer lugar en la lista de elegibles, luego de haberse ocupado los dos empleos que inicialmente fueron objeto de

constituye el mecanismo principal de protección de los derechos al trabajo y acceso a cargos públicos:

“En primer lugar, el accionante actualmente ocupa el primer lugar en la lista de elegibles, luego de haberse ocupado los dos empleos que inicialmente fueron objeto de convocatoria, por lo que, al haber quedado una vacante definitiva frente exactamente el mismo cargo para el cual él concursó, aparece la disputa que es objeto de revisión en esta tutela, consistente en determinar si cabía el encargo frente a un funcionario de la entidad, o si, por el contrario, debía hacerse uso de la lista de elegibles en el orden y conforme al mérito demostrado, por parte de las personas que concursaron para acceder a la función pública. Así las cosas, como lo manifestó este Tribunal en l a citada Sentencia T -059 de 2019, se observa que, en esta oportunidad, la controversia implica verificar el “(…) principio de mérito como garantía de acceso a la función pública y ello, a todas luces, trasciende de un ámbito administrativo y se convierte en un asunto de carácter constitucional, que torna necesaria una decisión pronta, eficaz y que garantice la protección de los derechos fundamentales.

En segundo lugar, se avizora en este caso una de las causales mencionadas en la citada providencia, a fin de determinar que, en concreto, los medios ante lo contencioso administrativo no son siempre eficaces, concerniente a que “(…) la lista de elegibles en la que ocuparon el primer lugar pierda vigencia de manera pronta. (…)

En tercer lugar, como ya se dijo, la exclusión de la procedencia del amparo llevaría a que, al momento de proferirse una decisión definitiva en sede de lo contencioso

que ocuparon el primer lugar pierda vigencia de manera pronta. (…)

En tercer lugar, como ya se dijo, la exclusión de la procedencia del amparo llevaría a que, al momento de proferirse una decisión definitiva en sede de lo contencioso administrativo, la lista de elegibles definitivamente ya no estaría vigente y, por ende, el accionante no podría ocupar el cargo al que –según alega– tiene derecho, con lo cual únicamente podría recibir una compensación económica. Esta realidad descarta la eficacia de la garantía de acceso a cargos públicos y excluye la verificación del mérito, en contravía del mandato del artículo 2 del Texto Superior, que impone como obligación del Estado velar por el goce efectivo de los derechos, lo cual no se satisface con el reconocimiento de una compensación económica”.

Lo anterior permite concluir que ante la falta de eficacia e idoneidad de las vías de lo contencioso administrativo para dar respuesta a los casos que el primero de la lista de elegibles alega la vulneración de derecho al trabajo y acceso a cargos públicos, la acción de tutela se torna el mecanismo principal de protección de sus derechos al tratarse de una controversia de raigambre constitucional.

5. MARCO CONSTITUCIONAL, LEGAL Y JURISPRUDENCIAL

5.1. EL DERECHO DE ACCESO A CARGOS PÚBLICOS

Este derecho esta consagrado en el numeral 7º del artículo 40 de la Constitución Política y prescribe que “todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: acceder al7

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ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: acceder al7

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desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La Ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse”.

Así entonces, el derecho a acceder a un cargo público, consiste en la garantía que tiene todo ciudadano de presentarse a concursar una vez haya cumplido los requisitos previstos en la respectiva convocatoria. Respecto de este derecho en relación con el derecho al trabajo, la Corte Constitucional2 ha indicado que dicha garantía se materializa en cabeza del ganador del concurso, a quién le asiste el derecho de ser nombrado; en ese sentido, a la posibilidad de acceder a un empleo se suma el deber estatal de impedir que terceros restrinjan dicha opción, al respecto expresamente:

“La vulneración del derecho al trabajo se produce cuando una acción o omisión arbitraria de las autoridades limita injustificadamente el ejercicio de una actividad laboral legítima.” 3

Sumado a ello, la misma corporación en sentencia de unificación 339 de 2011 estableció distintas dimensiones en cuanto al ámbito de protección de dicho derecho, así:

“La jurisprudencia de esta Corporación ha entendido que entran dentro del ámbito de protección de este derecho: (i) la posesión de las perso nas que han cumplido con los requisitos para acceder al cargo, (ii) la prohibición de establecer requisitos adicionales para entrar a tomar posesión de un cargo, cuando el ciudadano ha cumplido

protección de este derecho: (i) la posesión de las perso nas que han cumplido con los requisitos para acceder al cargo, (ii) la prohibición de establecer requisitos adicionales para entrar a tomar posesión de un cargo, cuando el ciudadano ha cumplido a cabalidad con las exigidas establecidas en el concurso de m éritos, (iii) la facultad de elegir de entre las opciones disponibles aquella que más se acomoda a las preferencias de quien ha participado y ha sido seleccionado en dos o más concursos, (iv) la prohibición de remover de manera ilegítima (ilegítima derivada de la violación del debido proceso) a una persona que ocupen un cargo” (Negrilla fuera de texto)

En conclusión, el derecho de acceder a cargos públicos consiste en la posibilidad que tienen los ciudadanos de presentarse a un concurso de méritos para la provisión de determinados cargos y una vez se haya cumplido los requisitos de la convocatoria poder postularse. En cuanto a la efectividad de este derecho , es necesario la concurrencia del acto de nombramiento, en virtud del cual el Estado designa en cabeza de una persona, las funciones, deberes y responsabilidades propias del cargo, y la posesión, que es el hecho por el cual la persona asume esas funciones , deberes y responsabilidades. De tal manera, que al ser el derecho de acceso a cargos públicos una garantía cuyo ejercicio depende de la posesión, negarla a un ciudadano ya nombrado o elegido, implica la violación del derecho en tanto que imposibilita su ejercicio.

5.2. RESPECTO DEL CONCURSANTE QUE OCUPE EL PRIMER PUESTO DE LA

LISTA

Ahora bien, la consolidación del derecho de quienes conforman una lista de elegibles

imposibilita su ejercicio.

5.2. RESPECTO DEL CONCURSANTE QUE OCUPE EL PRIMER PUESTO DE LA

LISTA

Ahora bien, la consolidación del derecho de quienes conforman una lista de elegibles “se encuentra indisolublemente determinado por el lugar que se ocupó dentro de la lista y el número de plazas o vacantes a proveer ”4. Así las cosas, las personas que ocuparon los lugares equivalentes al número de vacantes convocadas tienen un derecho

2 Sentencias C -040 de 1995, C-037 de 1996 y SU-133-1998. 3 Sentencia T-625 de 2000. 4 C. Const. Sent. SU-913, dic. 11/2009, M. P. Juan Carlos Henao Pérez.8

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subjetivo y adquirido a ser nombrados en período de prueba en el cargo para el cual concursaron, de suerte que respecto de ellos existe una situación jurídica consolidada. Sin embargo, no ocurre lo mismo respecto de quienes ocuparon un lugar en la lista que excedía el número de vacantes a proveer, por cuanto estos aspirantes únicamente tienen una expectativa de ser nombrados, cuando quiera que, quienes los antecedan en la lista, se encuentren en alguna de las causales de retiro contenidas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

Efectivamente, la Alta Corporación Constitucional ha reconocido la existencia de una presunción según la cual quien ocupa el primer lugar de la lista de elegibles es el mejor, esto se, fundamenta en el hecho de haber superado a los restantes candidatos en el proceso de selección. De esta f orma, “la facultad –razonable margen de

presunción según la cual quien ocupa el primer lugar de la lista de elegibles es el mejor, esto se, fundamenta en el hecho de haber superado a los restantes candidatos en el proceso de selección. De esta f orma, “la facultad –razonable margen de apreciaciónde selección de las corporaciones nominadoras está dirigido a desvirtuar dicha presunción. Si no existen razones objetivas para no seleccionar al primero de la lista –inexistencia de argumentos para desvirtuar la presunciónexiste la obligación de nombrarlo”5.

5.3. PROVISIÓN DE CARGOS DE LA LISTA DE ELEGIBLES PREVIO

CONCURSO DE MÉRITOS Y LA PROTECCIÓN ESPECIAL DE LAS PERSONAS

EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD, MADRES CABEZA DE FAMILIA Y

PREPENSIONADOS

Respecto de la estabilidad laboral relativa de la que gozan los funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, la Corte Constitucional ha señalado algunas medidas que pueden adoptarse para garantizar los derechos fundamentales de quienes ameritan una especial protección constitucional por estar en condiciones de vulnerabilidad.

Al respecto, en la sentencia de unificación SU -446 de 2011, la alta corporación señaló la tensión existente entre la provisión de cargos de carrera mediante concurso de méritos y la protección especial de las personas que ocupan dichos cargos en provisionalidad y se encuentran en circunstancias especiales tales como las madres y padres cabeza de famil ia, prepensionados o personas en situación de discapacidad:

“Los servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser

y padres cabeza de famil ia, prepensionados o personas en situación de discapacidad:

“Los servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación. En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.

“[…] Sin embargo, la Fiscalía General de la Nación, pese a la discrecionalidad de la que gozaba, sí tenía la obligación de dar un trato preferencial, como una medida de acc ión afirmativa a: i) las madres y padres cabeza de familia; ii) las personas que estaban próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 –fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008 – les faltaren tres años o menos para cumpl ir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) las personas en situación de

5 Sentencia T-081 de 2021.9

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discapacidad.

“En estos tres eventos la fiscalía general de la Nación ha debido prever mecanismos para

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discapacidad.

“En estos tres eventos la fiscalía general de la Nación ha debido prever mecanismos para garantizar que las personas en las condiciones antedichas, fueran las últimas en ser desvinculadas, porque si bien una cualquiera de las situaciones descritas no otorg a un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos . Como el ente fiscal no previó dispositivo alguno para no lesionar los derechos de ese grupo de personas, estando obligado a hacerlo, en los términos del artículo 13 de la Constitución, esta Corte le ordenará a la entidad que dichas personas, de ser posible, sean nuevamente vinculadas en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía de los que venían ocupando” (negrillas fuera de texto).

Así las cosas, se colige que la protección especial de la que habla la alta corporación frente a quienes se encuentren en las especiales condiciones antes aludidas y desempeñen un empleo en provisionalidad es que el nominador les brinde un trato preferencial cuando existan procesos de reestructuración o de provisión de empleos tras un concurso de méritos tales como disponer que sean los últimos en ser desvinculados o, de ser posible, procurar su reubicación en empleos que aún se encuentren vacantes, iguales o equivalentes a aquellos que venían ocupando en provisionalidad, mientras estos son cubiertos en propiedad mediante el sistema de carrera.

Luego entones es claro que este trato preferencial no implica, el derecho a permanecer

encuentren vacantes, iguales o equivalentes a aquellos que venían ocupando en provisionalidad, mientras estos son cubiertos en propiedad mediante el sistema de carrera.

Luego entones es claro que este trato preferencial no implica, el derecho a permanecer en el mismo empleo cuando se acredite, la existencia de un mejor derecho, como el que ostentan quienes se encuentran en lista de elegibles tras superar el concur