TA CUN - 25000-23-15-000-2022-00239-00-(04-03-2022)

ACCIÓN DE TUTELA – Consejo Nacional Electoral CNE / DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO – No es posible determinar si la normatividad aplicada por el CNE en e l estudio de la solicitud de revocatoria, desconoce la jurisprudencia del Consejo de E stado, porque esta d iscusión es p ropia del proceso contencioso administrativo, y hasta tanto no exista un pronunciamiento del juez natural, no le es dado al juez de tute la efect uar un p ronunciamiento de f ondo / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL APLICABLE – La jurisp rudencia citada en e l escrito de tute la como desconocida, no e videncia una sit uación idéntica o similar que conduzca a proceder por el juez constitucional en la misma dirección del precedente invocado / DECLARA IMPROCEDENTE – Lo precisado en párrafos anteriores, reafirman la improcedencia de la acción, debido a la falta de requisitos de procedibili dad, concretamente la subsidiariedad y la falta de perjuicio irremediable – Aunado a esto, las p ruebas obrantes en e l expediente n o de muestran un nexo c ausal entre la continuidad de la candi datura al S enado del señor (…) y el desconocimiento de los derechos fundamentales del accionante.

Problema jurídico: ¿Determinar si el actuar del Consejo Nacional Electoral, ha vulnerado los derec hos fundamentales a la igua ldad, debido proceso, defensa y democracia participativa del se ñor (…), al negar la revocatoria como candidato al Se nado del señor

(…)?

Tesis: “(…) Descendiendo al caso concreto, encuentra la Sala, que el actor pretende vía

participativa del se ñor (…), al negar la revocatoria como candidato al Se nado del señor (…)?

Tesis: “(…) Descendiendo al caso concreto, encuentra la Sala, que el actor pretende vía acción de tutela, se o rdene al Consejo Nacional Electoral, revoque l a inscripción del candidato al Senado del señor (…) al encontrarse incurso en una inhabilidad, producto de gestionar ante entid ades públicas en aras de l ograr fre nar la interv ención de l a Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de la Empresa de Servicios Públicos del Distrito de Santa Marta ESSMAR E.S.P. (…) Acorde con los supuestos fácticos, en el asunto de marras, se debe esclarecer si la acción de tutela es el mecanismo judicial idóneo para dejar sin validez las resoluciones 1 131 y 1238 de 2022, expedidas por el Consejo Nacional Electoral. (…) Las p ruebas obrantes en el ex pediente, dan c uenta de la inconformidad generada por la decisión de no revocar la inscripción de la candidatura al Senado del seño r (…) pues según e l criterio del tutelante, el CNE desco noció l a jurisprudencia electoral del Consejo de Estado, razón suficiente para que sea procedente la acción de tutela. Las c ircunstancias antes de scritas, tienen total repercusión en la procedencia del amparo, pues, a esta instancia judicial no es dable desconocer lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T-199 de 2021, respecto de la subsidiariedad de la acción de tute la y la procedencia contra actos administrativo, en la que se precisó

por la Corte Constitucional en la sentencia T-199 de 2021, respecto de la subsidiariedad de la acción de tute la y la procedencia contra actos administrativo, en la que se precisó (…) En aplicación del p recedente jurisprudencial ve rtical, el am paro c onstitucional no puede ser utilizado como mecanismo alternativo a las acciones judiciales procedentes, en igual s entido, para qu e proceda la acción de tute la com o mecanismo transitorio es necesaria la ocur rencia de u n pe rjuicio ir remediable que de be se r grave, urg ente, e implicar medidas necesarias para conjurar el desconocimiento del derecho fundamental. En at ención a esto, y luego de ponderar t anto los a rgumentos fácticos como jurídicos expuestos por el se ñor (…) esta Col egiatura concluye que del accionar del C onsejo Nacional Electoral, no se vislumb ra el desconocimiento de las garantías fundamentales del actor. (…) Ahora b ien, resulta im perioso aclarar al acci onante, que no es posible determinar si la normatividad aplicada por el CNE en e l estudio de la solicitud de revocatoria, desconoce la jurisprudencia del Consejo de Estado, porque esta discusión es propia del proceso contencioso administrativo, y hasta tanto no exista un pronunciamiento del juez natural, no le es dado al juez de tute la efectuar un p ronunciamiento de f ondo. Con todo, se deja por sentado, que la jurisp rudencia citada en e l escrito de tutela como desconocida, no evid encia una situación idéntica o similar que conduzca a proceder por el juez constitucional en la misma dirección del precedente invocado. (…) Lo precisado en

desconocida, no evid encia una situación idéntica o similar que conduzca a proceder por el juez constitucional en la misma dirección del precedente invocado. (…) Lo precisado en párrafos anteriores, reafirman la improcedencia de la acción, debido a la falta de requisitos de procedibili dad, concretam ente la s ubsidiariedad y la falt a de perju icio irremediable. Aunado a esto, las p ruebas obrantes en e l expediente no demuestran un nexo causal entre la continuidad de la candidatura al Senado del señor (…) y el desconocimiento de los derechos fundamentales del accionante. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Con respecto a la presente acción, consultar: Corte

Constitucional, Sentencia T-199 de 2021.

FUENTE FORMAL: Constitución Nacional; Decreto 2591 de 1991; Decreto 306 de 1992; Decreto 1069 de 2015; Decreto 1983 de 2017; CPACA; Ley 2080 de 2 021; Decreto 333 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS

Expediente No. 25000-2315-000-2022-00239-00 Accionante Miguel Ignacio Martínez Olano Demandado Consejo Nacional Electoral - CNE Asunto Fallo de Tutela Tema Derecho al debido proceso

Expediente No. 25000-2315-000-2022-00239-00 Accionante Miguel Ignacio Martínez Olano Demandado Consejo Nacional Electoral - CNE Asunto Fallo de Tutela Tema Derecho al debido proceso

Procede la Sala a decidir la acción de tutela interpuesta por el señor Miguel Ignacio Martínez Olano , contra el Consejo Nacional Electoral , para obtener el amparo constitucional de los derechos fundamentales de igualdad, debido proceso, defensa y democracia participativa.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

1.1. Las pretensiones de la demanda son las siguientes:

“Primero: Que mediante sentencia se protejan los derechos fundamentales a l IGUALDAD EN EL ACCESO A LA JUSTICIA, DEBIDO PROCESO, DEFENSA Y

ELEGIR.

Segundo: Que se decrete la nulidad de las resoluciones No. 1131 de 2022 y No. 1280 de 2022 expedidas por el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL y en consecuencia de revoque la inscripción del candidato RAFAEL MARTINEZ por el grupo significativo de

ciudadanos FUERZA CIUDADANA.”

1.2. Los hechos que sirven de fundamento a su petición, en síntesi s, son los siguientes:

1.2.1. Indica el demandante que mediante radicado CNE-E-2121-0263 77, se solicitó la revocatoria de la inscripción del señor Rafael Alejandro Martínez, como candidato al Senado por el grupo significativo de ciudadanos Fuerza Ciudadana la Fuerza del Cambio.

1.2.2. Manifiesta el actor que la revocatoria se peticionó, por la existencia de una

candidato al Senado por el grupo significativo de ciudadanos Fuerza Ciudadana la Fuerza del Cambio.

1.2.2. Manifiesta el actor que la revocatoria se peticionó, por la existencia de una inhabilidad contemplada en el numeral 3 del artículo 179 de la Constitución Política, debido a la injerencia directa del señor Rafael Alejandro Martínez, para evitar la toma de posesión por parte de la Superintendencia de Servicios PúblicosExpediente No: 25000-2315-000-2022-00239-00

Accionante: Miguel Ignacio Martínez Olano

Acción de Tutela Página 2

Domiciliarios, de la Empresa de Servicios Públicos del Distrito de San ta Marta

ESSMAR E.S.P.

1.2.3. Puntualiza el tutelante que en AUTO-CNE-JLLP-006-2022 del 14 de enero de 2022, el Magistrado Jaime Lacouture Peñaloza, asumió conocimiento d el asunto, y mediante resolución No. 1131 de 2022 del 2 de febrero, n egó la solicitud de revocatoria de inscripción, debido a que no se desvirtuó la relació n negocial del señor Rafael Martínez con la Alcaldía de Santa Marta y la Empresa

ESSMAR.

1.2.4. Inconforme con la decisión de la entidad, el señor Martínez Olano interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto en Resolución No. 1280 No. de 2022 del 11 de febrero de 2022, donde se decidió no reponer la resolución 1131 de 2022

1.2.5. Asevera el accionante existe una falta de idoneidad y capacidad de los

de 2022 del 11 de febrero de 2022, donde se decidió no reponer la resolución 1131 de 2022

1.2.5. Asevera el accionante existe una falta de idoneidad y capacidad de los Magistrados del Consejo Nacional electoral para resolver la revocatoria, en razón al sistema mediante el cual son elegidos, de ahí que, se configure el desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado, razón suficiente para la procedencia de la acción de tutela.

2. El procedimiento

El Despacho del Magistrado Sustanciador, en auto fechado el primero (1°) de marzo de dos mil veintidós (2022), avocó conocimiento de la tutela presentada por el señor Miguel Ignacio Martínez Olano , contra el Consejo Nacional Electoral , y corrió traslado al accionado para que en el término de dos (2) días, rindiera las explicaciones que estimara convenientes y anexara las pruebas documentales del caso, teniendo en cuenta que se trata de una acción de tutela.

3. Contestación de la acción

El abogado Profesional Universitario de la Oficina de Asesoría Jurídica y Defensa Judicial del Consejo Nacional Electoral, en uso del derecho de defensa y contradicción, solicita se niegue por improcedente la acción, en razón a que se pretende atacar un acto administrativo, que goza de presunción de legalidad, por lo tanto, debe desvirtuarse en un proceso judicial.

Asegura la entidad, la acción de improcedente, por el desconocimiento al principio de subsidiariedad, además de carencia de un perjuicio irremediable, puesto que, no

tanto, debe desvirtuarse en un proceso judicial.

Asegura la entidad, la acción de improcedente, por el desconocimiento al principio de subsidiariedad, además de carencia de un perjuicio irremediable, puesto que, no se demostró la afectación a los derechos fundamentales.Expediente No: 25000-2315-000-2022-00239-00

Accionante: Miguel Ignacio Martínez Olano

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Enfatiza el accionado, la obligación de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para controvertir el contenido de las resoluciones No. 1131 de 2 de febrero del 2022 y 1280 de 11 de febrero del 2022, toda vez, que las decisiones se produjeron después de no encontrar configurada la inhabilidad del numeral 12 del artículo 126 de la Constitución Política.

Esclarece el tutelado, que no puede coartar el derecho a elegir y se elegido del señor Rafael Alejando Martínez, cuando los elementos de juicio le permitiero n concluir la no existencia de una causal de inhabilidad. En igual sentido, se pone de presente, la posibilidad de ejercer la acción de nulidad electoral, contemplada en el artículo 139 de la Ley 1437, para que se estudie la ocurrencia de la presunta inhabilidad alegada en contra del candidato.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Planteamiento del problema jurídico

En el presente caso, el problema jurídico a resolver se centra en determ inar si el actuar del Consejo Nacional Electoral, ha vulnerado los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, defensa y democracia participativa del señor M iguel

En el presente caso, el problema jurídico a resolver se centra en determ inar si el actuar del Consejo Nacional Electoral, ha vulnerado los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, defensa y democracia participativa del señor M iguel Ignacio Martínez Olano, al negar la revocatoria como candidato al Senado del señor Rafael Alejando Martínez.

2. Como acervo probatorio relevante dentro del expediente se tiene lo

siguiente:

Aportadas por el demandante:

✓ Fallo de tutela 47001-3333-002-2021-00293-00, dictado por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Santa Marta, donde se accede a la acción de tutela presentada por el señor Rafael Alejando Martínez, y se ordena a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, suspender en forma transitoria la toma de posesión de la Empresa de Servicios Públicos del Distrito de Santa Marta ESSMAR E.S.P.

✓ Fallo de impugnación 47-001-3333-002-2021-00293-01, preferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante el cual, se revoca el amparo concedido por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Santa Marta.

✓ RESOLUCIÓN No. 1131 del 2 de febrero de 2022

✓ RESOLUCIÓN No. 1280 1 del 11 de febrero de 2022Expediente No: 25000-2315-000-2022-00239-00

Accionante: Miguel Ignacio Martínez Olano

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Allegadas por el Consejo Nacional Electoral:

Accionante: Miguel Ignacio Martínez Olano

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Allegadas por el Consejo Nacional Electoral:

✓ Resolución No. 1131 del 2 de febrero 2022 “Por medio de la cual se NIEGA la solicitud de revocatoria de inscripción del ciudada no RAFAEL ALEJANDRO MARTÍNEZ, candidato al SENADO DE LA REPÚBLICA por el Grupo Significativo de Ciudadanos FUERZA CIUDADANA LA FUERZA DEL CAMBIO , para las elecciones a realizarse el 13 de marzo de 2022.”

✓ Resolución No . 1280 del 11 de febrero 2022 << Por medio de la cual DECIDE el recurso de reposición contra la Resolución No. 1131 de 2022 del 2 de febrero de 2022 “Por medio de la cual se NIEGA la solicitud de revocatoria de inscripción de del ciudadano RAFAEL ALEJANDRO MARTÍNEZ, candidato al SENADO DE LA REPÚBLICA por el Grupo Significativo de Ciudadanos FUERZA CIUDADANA LA FUERZA DEL CAMBIO, para las elecciones a realizarse el 13 de marzo de 2022”>>.

3. Solución al problema jurídico

La Constitución Política en el artículo 86 consagra la acción de tutela, la cual fu e reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991 y en el artículo 1° establece: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nom bre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que ésto s resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad p ública o de los

inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que ésto s resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad p ública o de los particulares en los casos que señala este decreto”.

La acción de tutela procederá, cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. Lo anterior significa que la acción de tutela se establece com o mecanismo subsidiario, es decir, que sólo procede cuando el afectado no disponga de otros instrumentos de defensa judicial, salvo que se utilice como me canismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable.

Descendiendo al caso concreto, encuentra la Sala, que el actor pretende vía acción de tutela, se ordene al Consejo Nacional Electoral, revoque la inscripción del candidato al Senado del señor Rafael Alejandro Martínez, al encontrarse incurso en una inhabilidad, producto de gestionar ante entidades públicas en aras de lograr frenar la intervención de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de la Empresa de Servicios Públicos del Distrito de Santa Marta ESSMAR E.S.P.

Acorde con los supuestos fácticos, en el asunto de marras, se debe esclarecer si la acción de tutela es el mecanismo judicial idóneo para dejar sin validez las resoluciones 1131 y 1238 de 2022, expedidas por el Consejo Nacional Electoral.

Las pruebas obrantes en el expediente, dan cuenta de la inconf ormidad generada por la decisión de no revocar la inscripción de la candidatura al Senado del señorExpediente No: 25000-2315-000-2022-00239-00

Accionante: Miguel Ignacio Martínez Olano

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por la decisión de no revocar la inscripción de la candidatura al Senado del señorExpediente No: 25000-2315-000-2022-00239-00

Accionante: Miguel Ignacio Martínez Olano

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Rafael Alejandro Martínez, pues según el criterio del tutelante, el CNE desconoció la jurisprudencia electoral del Consejo de Estado, raz ón suficiente para que sea procedente la acción de tutela. Las circunstancias antes descritas, tienen total repercusión en la procedencia del amparo, pues, a esta instancia judicial no es dable desconocer lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T-199 de 2021, respecto de la subsidiariedad de la acción de tutela y la procedencia contra actos administrativo, en la que se precisó:

“46. Subsidiariedad de la acción de tutela: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución, los artículos concordantes del Decreto 2591 de 1991 y la reiterada jurisprudencia constitucional sobre la materia [39], la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela circunscribe la procedencia del amparo a tres escenarios: (i) la parte interesada no dispone de otro medio judicial de defensa; (ii) existen otros medios de defensa judicial, pero son ineficaces para proteger derechos fundamentales en el caso particular; o (iii) para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

47. En desarrollo de lo anterior, se ha establecido que, aun existiendo otros mecanismos a los cuales puede acudir la parte demandante, la acción de tutela está llamada a prosperar cuando se comprueba que los mismos (i) no son lo suficientemente

47. En desarrollo de lo anterior, se ha establecido que, aun existiendo otros mecanismos a los cuales puede acudir la parte demandante, la acción de tutela está llamada a prosperar cuando se comprueba que los mismos (i) no son lo suficientemente expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, evento en el c ual se otorgará un amparo transitorio [40]; o (ii) no son lo suficientemente idóneos y eficaces para brindar un amparo integral, caso el cual la tutela procederá como mecanismo definitivo de protección [41]. Ha sostenido también que una acción judicial es idónea cuando es materialmente apta para producir el efecto protector de los derechos fundamentales, y es efectiva cuando está diseñada para brindar una protección oportuna a los derechos amenazados o vulnerados[42].

48. Tratándose de la acción de tutela contra actos administrativos, la jurisprudencia constitucional ha considerado que, por regla general, la tutela no resulta procedente, en razón a que la naturaleza residual y subsidiaria de este mecanismo constitucional impone al ciudadano la carga razonable de acudir previamente, a través de los respectivos medios de control, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el fin de solucionar los conflictos con la Administración y proteger los derechos de las personas[43]. En este sentido, la Corte

ha manifestado que:

“conforme al carácter residual de la tutela, no es, en principio, este mecanismo el medio adecuado para controvertir las actuaciones administrativas, puesto que para ello están previstas las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. E n ese escenario, la acción de tutela cabría como mecanismo transitorio de protección de lo s

adecuado para controvertir las actuaciones administrativas, puesto que para ello están previstas las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. E n ese escenario, la acción de tutela cabría como mecanismo transitorio de protección de lo s derechos fundamentales cuando quiera que esperar a la respuesta de la jurisdicción contenciosa administrativa pudiese dar lugar a un perjuicio irremediable […]”[44].

49. De manera más precisa, se ha señalado que el estudio de la procedencia de la tutela, cuando se pretenda controvertir un acto administrativo, debe considerar que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

(en adelante “CPACA”) , consagró los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho . Así las cosas, cuando se trata de la lesión de un derecho subjetivo con ocasión de un acto administrativo, el afectado podrá acudir ante la administración de justicia con el objeto de solicitar la nulidad de tal actuación y para que, del mismo modo, sea restablecido su derecho deExpediente No: 25000-2315-000-2022-00239-00

Accionante: Miguel Ignacio Martínez Olano

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conformidad con el artículo 138 de la citada norma . Por lo tanto, al existir otros mecanismos judiciales para resolver las pretensiones planteadas, la tutela se torna improcedente[45].”1

En aplicación del precedente jurisprudencial vertical, el amparo constitucional no puede ser utilizado como mecanismo alternativo a las acciones judiciales procedentes, en igual sentido, para que proceda la acción de tutela como mecanismo transitorio es necesaria la ocurrencia de un perjuicio irremediabl e que

puede ser utilizado como mecanismo alternativo a las acciones judiciales procedentes, en igual sentido, para que proceda la acción de tutela como mecanismo transitorio es necesaria la ocurrencia de un perjuicio irremediabl e que debe ser grave, urgente, e implicar medidas necesarias para conjurar el desconocimiento del derecho fundamental. En atención a esto, y luego de ponderar tanto los argumentos fácticos como jurídicos expuestos por el señor Miguel Ignacio Martínez Olano, esta Colegiatura concluye que del accionar del Consejo Nacional Electoral, no se vislumbra el desconocimiento de las garantías fundamentales del actor.

Ahora bien, resulta imperioso aclarar al accionante, que no es posible determinar si la normatividad aplicada por el CNE en el estudio de la solicitud de revocato ria, desconoce la jurisprudencia del Consejo de Estado, porque esta discusión es propia del proceso contencioso administrativo, y hasta tanto no exista un pronunciamiento del juez natural, no le es dado al juez de tutela efectuar un pronunciamiento de fondo. Con todo, se deja por sentado, que la jurisprudencia citada en el escrito de tutela como desconocida, no evidencia una situación idéntica o similar que conduzca a proceder por el juez constitucional en la misma dirección del precedente invocado.

Lo precisado en párrafos anteriores, reafirman la improcedencia de la acción, debido a la falta de requisitos de procedibilidad, concretamente la subsidiariedad y la falta de perjuicio irremediable. Aunado a esto, las pruebas obrantes en el expediente no demuestran un nexo causal entre la continuidad de la candidat ura al Senado del

de perjuicio irremediable. Aunado a esto, las pruebas obrantes en el expediente no demuestran un nexo causal entre la continuidad de la candidat ura al Senado del señor Rafael Alejandro Martínez, y el desconocimiento de los derechos fundamentales del accionante.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA

PRIMERO. – DECLARAR IMPORCEDENTE la acción de tutela interpuesta por el señor Miguel Ignacio Martínez Olano, por las razones indicadas en la parte motiva de esta providencia.

1 Corte Constitucional, sentencia T199 de 2021, Magistrado Ponente: Alejandro Linares Cantil loExpediente No: 25000-2315-000-2022-00239-00

Accionante: Miguel Ignacio Martínez Olano

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SEGUNDO. - Notifíquese a las partes, de la presente decisión por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. - Si no fuere impugnada la presente decisión dentro del término de los tres (3) días siguientes a la notificación, por intermedio de la Secretaría remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente, conforme lo establece el artículo 31 del Decreto Ley 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS LUIS GILBERTO ORTEGÓN ORTEGÓN Magistrado Magistrado

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS LUIS GILBERTO ORTEGÓN ORTEGÓN Magistrado Magistrado

JOSÉ RODRIGO ROMERO ROMERO

Magistrado