TA CUN - 25000-23-24-000-2004-00952-01-(06-11-2008)

CALCULO ACTUARIAL – Exclusión de personas / SUPERINTENDENCIA BANCARIA – Provisión de pensiones de personas excluidas del calculo actuarial ...La Superintendencia Bancaria de Colombia tenía la obligación, como quedó plasmado en los actos demandados, de prever la situación consistente en la generación futura del derecho pensional en favor de las personas excluidas porque tales contingencias, por afectar los resultados financieros de la empresa de que se trate, en este caso el Banco Popular, debían ser objeto de reconocimiento contable, cuestión a la que se procedió por parte de la Superintendencia en los actos que se ataca. (...) En el presente caso, de igual manera, no se ha cumplido por las personas excluidas del cálculo actuarial la totalidad de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación pero esa circunstancia, como lo señala la Corte Suprema de Justicia, no implica la mutación de su condición de trabajador oficial a trabajador particular ni la subsiguiente modificación del estatus pensional del mismo. En igual sentido la misma Corte, sentencia de 17 de marzo de 2004, expediente No. 22681, magistrado ponente Dr. Eduardo López Villegas, ha señalado que la circunstancia de que el trabajador haya cotizado al ISS no implica siempre que la entidad que va a responder por la respectiva pensión es sólo el ISS pues la situación es distinta cuando se trata de un empleador oficial que haya afiliado a sus trabajadores al ISS, caso del Banco Popular (...) En el presente caso también nos encontramos en la situación de trabajadores

a responder por la respectiva pensión es sólo el ISS pues la situación es distinta cuando se trata de un empleador oficial que haya afiliado a sus trabajadores al ISS, caso del Banco Popular (...) En el presente caso también nos encontramos en la situación de trabajadores oficiales afiliados al ISS y, como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, en tales eventos la afiliación al ISS no tenía como efecto jurídico el de relevar totalmente al empleador en la obligación de que se trata. Es decir, le correspondería al Banco Popular, de acuerdo con lo anotado, asumir la obligación respectiva, en su proporción, con respecto a las personas excluidas del cálculo actuarial. Según puede verse la Superintendencia Bancaria de Colombia contaba con razones jurídicas fuertes, fundadas en jurisprudencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, y de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, para disponer la provisión correspondiente a las pensiones de las personas excluidas del cálculo actuarial. En consecuencia, si bien puede subsistir el debate jurídico planteado por el actor en el sentido de que a los excluidos debe dárseles el tratamiento de trabajadores del sector privado y que, en consecuencia, la obligación pensional respectiva sólo correría por cuenta del ISS y no del Banco Popular; lo cierto es que, como se expresó, el cometido de la presente providencia no puede ser el de conferir o negar la razón a una de las dos partes en litigio con respecto a los argumentos de orden pensional sino la de valorar si la decisión de ordenar la provisión para

expresó, el cometido de la presente providencia no puede ser el de conferir o negar la razón a una de las dos partes en litigio con respecto a los argumentos de orden pensional sino la de valorar si la decisión de ordenar la provisión para pensiones era legal en la medida en que se ajustaba a una previsión razonable de la situación pensional de los ex trabajadores. Y como de acuerdo con el análisis precedente una previsión razonable de la eventual pensión de los ex trabajadores excluidos permitía colegir sin mayor esfuerzo que, en efecto, el Banco Popular se vería obligado a responder frente alas futuras obligaciones pensionales de que se trata, entonces la conducta prudente, que no cae en un exceso de celo ni mucho menos, era la de ordenar, como se hizo, las provisiones dentro del cálculo actuarial de pensiones para las personas que habían sido excluidas de él.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil ocho (2008).

Magistrado Ponente: Dr. LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Ref: Exp. N° 25000-23-24-000-2004-00952-01

DEMANDANTE: BANCO POPULAR S.A.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA BANCARIA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SENTENCIA Procede la Sala a resolver sobre la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentó el Banco Popular contra la Superintendencia Bancaria de Colombia, hoy Superintendencia Financiera de Colombia. La demanda

nulidad y restablecimiento del derecho presentó el Banco Popular contra la Superintendencia Bancaria de Colombia, hoy Superintendencia Financiera de Colombia. La demanda El Banco Popular, obrando mediante apoderada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., solicitó la nulidad de los siguientes actos (Fls. 3 a 52): Oficio No.2003055787-1 de 19 de diciembre de 2003, suscrito por la Subdirectora de Actuaría de la Superintendencia Bancaria de Colombia, que objetó la exclusión hecha por el Banco Popular de unas personas de su cálculo actuarial para pensiones (Fl. 56). Resolución No. 1443 de 2 de agosto de 2004, dictada por la Subdirectora de Actuaría de la Superintendencia Bancaria de Colombia “ Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición”, que negó la reposición contra el oficio anterior (Fls. 76 a 95). Como efecto de la nulidad, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se le ordene a la entidad demandada que imparta su aprobación al cálculo de pensiones a 31 de diciembre de 2003, presentado por el actor mediante carta radicada el 6 de noviembre de 2003 bajo el No.2003055787-0. Los cargos que se formularon contra los actos impugnados, las normas que se consideran violadas y el respectivo concepto de violación se señalarán, más adelante, al momento de resolver sobre las pretensiones. Actuaciones procesales

Los cargos que se formularon contra los actos impugnados, las normas que se consideran violadas y el respectivo concepto de violación se señalarán, más adelante, al momento de resolver sobre las pretensiones. Actuaciones procesales Mediante auto, por razones de competencia, se remitió el presente asunto al Consejo de Estado (Fls. 143 a 145).Mediante auto el Consejo de Estado remitió el expediente para conocimiento del Tribunal Administrativo de Cundinamarca por considerar que es la instancia competente (Fls. 149 y 150). Mediante auto la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca remitió a la Sección Primera el asunto, por competencia (Fls. 154 y 155). Mediante auto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, ordenó corregir la demanda (Fls. 161 y 162). Mediante auto se admitió la demanda (Fls. 167 y 168). Mediante memorial la entidad accionada contestó oportunamente la demanda (Fls. 173 a 213). Mediante auto se abrió el proceso a pruebas (Fls. 284 a 286). Mediante auto se puso en conocimiento las respuestas dadas por varias entidades a los oficios remitidos con motivo del auto que abrió el proceso a pruebas (Fl. 543). Mediante auto se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (Fl. 552). Mediante auto se negó el recurso presentado por la Superintendencia Financiera de Colombia contra el auto anterior (Fls. 559 a 562). Mediante escritos presentados oportunamente las partes alegaron de conclusión

Mediante auto se negó el recurso presentado por la Superintendencia Financiera de Colombia contra el auto anterior (Fls. 559 a 562). Mediante escritos presentados oportunamente las partes alegaron de conclusión (Fls. 563 a 580 y 581 a 598). Actuación de la entidad demandada Mediante memorial la entidad accionada contestó oportunamente la demanda manifestando su oposición a la prosperidad de las pretensiones (Fls. 173 a 213). Los argumentos correspondientes se expondrán, más adelante, al momento de resolver sobre las pretensiones. Alegatos de conclusión Mediante escritos presentados oportunamente las partes alegaron de conclusión (Fls. 563 a 580 y 581 a 598). Las partes reiteraron los argumentos expuestos a lo largo del proceso. Consideraciones de la Sala El problema jurídico Consiste en decidir si se ajustó a la legalidad la decisión de la Superintendencia Bancaria de Colombia, hoy Superintendencia Financiera de Colombia, en el sentido de objetar el cálculo actuarial efectuado por el actor y disponer la inclusión de un grupo de personas, futuros pensionados, inicialmente excluidos.La excepción genérica Dice la entidad accionada que invoca todas aquellas excepciones que, derivadas de hechos que resulten probados en el proceso, deba el Tribunal conocer oficiosamente en la sentencia de conformidad con el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, caso en el cual habrá lugar a declarar la imposibilidad de entrar a estudiar las pretensiones objeto de la demanda o a desestimarlas por razones de fondo. La Sala advierte que en el presente asunto no se encuentra probada ninguna

Contencioso Administrativo, caso en el cual habrá lugar a declarar la imposibilidad de entrar a estudiar las pretensiones objeto de la demanda o a desestimarlas por razones de fondo. La Sala advierte que en el presente asunto no se encuentra probada ninguna excepción que impida realizar un pronunciamiento de fondo sobre los cargos esgrimidos contra los actos acusados, por lo tanto no hay lugar a declarar, de oficio, la excepción genérica a la que alude la parte demandada. No prospera la excepción. Análisis de los cargos Primer cargo. Falsa motivación. Por aplicación indebida y falta de aplicación del régimen pensional que corresponde. Argumentos del demandante Dice el actor que los actos acusados violaron la ley por falta de aplicación de las normas legales que consagraban el régimen de pensiones del sector privado pues las mismas le eran aplicables debido a la nueva naturaleza jurídica del actor, es decir, el reconocimiento y pago de la pensión estaba a cargo del ISS y no de los patronos privados, el Banco Popular. Se desconoció que las personas excluidas del cálculo actuarial tenían simples expectativas y no derechos adquiridos. Según el artículo 36 de la ley 100 de 1993, norma aplicable a los trabajadores del actor, hay un régimen de transición que ampara a quienes han estado cotizando a dicha entidad conservando la edad, el número de semanas cotizadas o tiempo de servicios y el monto de la pensión establecidos en el régimen del ISS. Agrega que también se violó la ley por aplicación indebida de las normas que regulan las pensiones del sector público, ley 33 de 1985, artículo 1, y decreto 3135 de 1968, artículo 27, pues según la accionada el actor estaría eventualmente

Agrega que también se violó la ley por aplicación indebida de las normas que regulan las pensiones del sector público, ley 33 de 1985, artículo 1, y decreto 3135 de 1968, artículo 27, pues según la accionada el actor estaría eventualmente obligado a reconocer y a pagar dichas pensiones a las 238 mujeres retiradas voluntariamente que se pensionarán a los 55 años de edad y a los 729 retirados voluntarios pues existe para ellos la eventualidad de completar el tiempo de servicios con el Estado, conforme lo establece la ley 33 de 1985. La accionada no ha tenido en cuenta que a la fecha de privatización del actor, 21 de noviembre de 1996, algunos de los empleados retirados tenían el tiempo de servicios pero no la edad para tener derecho a pensión, por lo tanto no habían adquirido el derecho a la pensión y, en consecuencia, no podían ser incluidos en el cálculo actuarial de 1996 ni en los subsiguientes hasta llegar al de 31 de diciembre de 2003, no obstante lo cual la accionada le exigió la inclusión de las 238 mujeres retiradas voluntariamente y los 729 retirados voluntarios. La accionada exige al demandante la expedición de bonos pensionales, pero ninguna norma legal consagra la posibilidad de que se expidan dichos títulos para cubrir la diferencia de edad o de tiempo presentada entre uno y otro régimenpensional. Según los decretos 813 de 1994, 1314 de 1994, 1748 de 1995, 1474 de 1997 y demás normas concordantes sólo se pueden expedir dos tipos de bonos pensionales, los de clase A cuando un afiliado decide cambiarse del régimen de

1997 y demás normas concordantes sólo se pueden expedir dos tipos de bonos pensionales, los de clase A cuando un afiliado decide cambiarse del régimen de prima media, el del ISS, al de ahorro individual, el de los fondos privados, y los de clase B que se expiden cuando una persona no estaba afiliada a un régimen de pensiones y decide afiliarse al ISS, cuando se encontraba afiliada a una caja de previsión oficial y decide afiliarse al ISS o cuando trabaja en el sector privado y el empleador era el pagador de la respectiva pensión y decide afiliarse al ISS. En conclusión, las personas que a la fecha de privatización del actor tenían la edad pero no el tiempo de servicio tampoco tenían derecho a ser incluidos en el cálculo actuarial del Banco Popular a 31 de diciembre de 1996. En relación con los trabajadores que no tenían la edad ni el tiempo de servicios requerido la accionada, según puede verse en el oficio No.97044508-6 de 17 de marzo de 1998, ha considerado que aún en el caso de que sea el ISS a quien corresponda pensionarlos el Banco Popular deberá expedir el respectivo bono pensional por la diferencia del tiempo previsto entre el régimen oficial y el del ISS. En este aspecto cabe destacar que a diciembre de 2000 la accionada aceptó la exclusión de las personas que no se encontraban en el régimen de transición de la ley 100 de 1993, artículo 36. En conclusión los trabajadores que a la fecha de la privatización del Banco Popular no habían cumplido la edad ni el tiempo de servicios, con mayor razón, no tenían derecho a ser incluidos en los cálculos actuariales.

privatización del Banco Popular no habían cumplido la edad ni el tiempo de servicios, con mayor razón, no tenían derecho a ser incluidos en los cálculos actuariales. Por otro lado, el artículo 45 del decreto 1748 de 1995 remite al 5 del decreto 813 de 1994, a su vez modificado por el artículo 2 del decreto 1160 de 2004, en el caso de los empleadores del sector público afiliados al ISS, caso del Banco Popular antes de la privatización, los cuales se asimilarán a empleadores del sector privado. Empero estas normas deben ser interpretadas en forma armónica con las que rigen actualmente esta materia en el sector privado, es decir, las que crearon el ISS y las que adoptaron sus reglamentos en virtud de los cuales dicho instituto subrogó a los patronos o empleadores en el reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación. En ese sentido, las únicas empresas o empleadores del sector privado que pueden ser pagadoras de pensiones son aquellas que nunca afiliaron a sus trabajadores al ISS o que les concedieron pensiones extralegales, situación en la que no se encuentra el Banco Popular pues a pesar de haber sido una entidad oficial siempre mantuvo a sus empleados afiliados al ISS, aspecto que no ha tenido en cuenta la accionada. Adicionalmente el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, que consagraba las pensiones a cargo de los empleadores del sector privado, a pesar de haber perdido vigencia en el tiempo, fue

Sustantivo del Trabajo, que consagraba las pensiones a cargo de los empleadores del sector privado, a pesar de haber perdido vigencia en el tiempo, fue expresamente derogado por el artículo 289 de la ley 100 de 1993. En esas condiciones como el Banco Popular es una entidad que pertenece al sector privado y sus empleados se encuentran afiliados al ISS entonces no es un empleador que pueda reconocer y pagar pensiones de jubilación. Defensa de la entidad Indica que el Banco Popular trata de justificar su conducta esgrimiendo que tales obligaciones de carácter pensional no son del banco sino del ISS, olvidando que el régimen de estos trabajadores, consagrado en la ley 33 de 1985, es distinto y más favorable al trabajador, 20 años de servicios y 55 de edad, que el régimen establecido en los reglamentos del ISS, semanas de cotización y 60 o 55 años deedad, y que, además, le corresponde asumir también por tales razones las cuotas partes y bonos pensionales. ¿Quién le responde a los trabajadores en sus derechos a ser pensionados con el régimen anterior, esto es la ley 33 de 1985, según lo manda el artículo 36 de la ley 100 de 1993? Si bien la hoy Superintendencia Financiera de Colombia no es autoridad laboral, la respuesta acorde a la legalidad es clara y categórica: el Banco Popular. Cuando cumplan los requisitos establecidos por el ISS esta última asumirá la pensión pero de todas maneras el Banco Popular deberá asumir la cuota parte cuando el derecho a la pensión del trabajador sea superior al valor que

Banco Popular. Cuando cumplan los requisitos establecidos por el ISS esta última asumirá la pensión pero de todas maneras el Banco Popular deberá asumir la cuota parte cuando el derecho a la pensión del trabajador sea superior al valor que debe asumir el ISS. La diferencia entre uno y otro régimen está a cargo del empleador, independientemente del cambio en la propiedad de las acciones del banco. Análisis de la Sala La Sala negará el cargo formulado por las siguientes razones. Fijará, en primer término, los alcances de la controversia. El argumento central del actor consiste en que la Superintendencia Bancaria de Colombia, hoy Superintendencia Financiera de Colombia, objetó el cálculo actuarial de las pensiones correspondiente a 31 de diciembre de 2003 debido a que el banco excluyó de la misma a “ 238 mujeres y 728 retirados ” porque en criterio del Banco Popular, actor en el presente proceso, hay una serie de razones jurídicas conforme a las cuales dichas personas no habrían de generarle obligaciones pensionales al Banco Popular, por lo que sería absurdo efectuar provisiones para tales efectos. Dicho de otro modo el Banco Popular decidió excluir de su cálculo actuarial a “ 238 mujeres y 728 retirados ”, que en un futuro habrán de pensionarse porque según sus consideraciones jurídicas esas pensiones eventuales no correrán a cargo de la entidad financiera en mención sino del Instituto de Seguros Sociales porque las personas aludidas siempre estuvieron cotizando al ISS y porque el cambio de naturaleza del que fue objeto la entidad bancaria el 21 de noviembre de 1996, a raíz de su privatización, implica que el tratamiento que debe darse a las personas

personas aludidas siempre estuvieron cotizando al ISS y porque el cambio de naturaleza del que fue objeto la entidad bancaria el 21 de noviembre de 1996, a raíz de su privatización, implica que el tratamiento que debe darse a las personas aludidas es el correspondiente a un trabajador del sector privado. De acuerdo con lo expuesto, advierte la Sala, lo que en el fondo plantea el Banco Popular es que en un escenario eventual de reclamaciones laborales por las pensiones de los “ 238 mujeres y 728 retirados ” el banco no estaría obligado, es decir, las personas excluidas del cálculo actuarial no tendrían derecho a pensión. Esta precisión es importante porque permite identificar la materia sobre la cual es competente la Sala. Es decir no le corresponde pronunciarse sobre las tesis jurídicas que llevan a que el Banco Popular excluya a las citadas personas del cálculo actuarial pues los actos demandados, en realidad, no están definiendo situaciones pensionales sino disponiendo las provisiones a las que según el órgano de vigilancia administrativa, a saber, la Superintendencia Bancaria de Colombia, está obligado el Banco Popular. Por lo tanto la presente decisión no puede consistir en resolver de manera anticipada si al Banco Popular o la Superintendencia Bancaria de Colombia les asiste o no la razón en sus consideraciones de orden jurídico laboral sobre las pensiones eventuales de que se trata, puesto que en tales circunstancias estaría invadiendo órbitas de otros jueces y pronunciándose sobre controversias que aún no han ocurrido.El ámbito del juzgamiento, entonces, que corresponde a la Sala se contrae a

se trata, puesto que en tales circunstancias estaría invadiendo órbitas de otros jueces y pronunciándose sobre controversias que aún no han ocurrido.El ámbito del juzgamiento, entonces, que corresponde a la Sala se contrae a determinar si las consideraciones que tuvo la Superintendencia en mención para ordenar la inclusión de las personas aludidas en el cálculo actuarial del Banco Popular tienen un fundamento razonable, es decir, si examinadas las condiciones del marco jurídico aplicable así como la prudencia y sensatez que se aconseja en tales eventos procedía o no la inclusión de las personas mencionadas en el cálculo actuarial. Para tales efectos la Sala hará un examen de la jurisprudencia aplicable a la controversia pensional que subyace a la impugnación de los actos atacados. Sobre los planteamientos del cargo primero de la demanda, falsa motivación, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, ya se pronunció en sentencia de 6 de marzo de 2003, magistrada ponente Dra. Ligia López Díaz, expediente con No. Interno 13084, actor Banco Popular, con ocasión de un caso similar al presente en el que el Consejo de Estado consideró acertada la decisión de la Superintendencia Bancaria de Colombia de incluir en el cálculo actuarial a unas personas que habían sido excluidas por el banco: “La Sala procede a estudiar el fondo de la controversia. (…) La prudencia o conservadurismo es una regla contable que exige un cierto grado de precaución cuando existan circunstancias de incertidumbre para medir un hecho económico, de tal manera que los

(…) La prudencia o conservadurismo es una regla contable que exige un cierto grado de precaución cuando existan circunstancias de incertidumbre para medir un hecho económico, de tal manera que los activos o los ingresos no se sobrevaloren, y que las obligaciones o los gastos no se infravaloren. De acuerdo con esta pauta, deben preverse todos las situaciones que puedan afectar los resultados financieros de la empresa, reconociendo contablemente el máximo de condiciones que afecten los gastos de la compañía. Tratándose de entidades financieras, bursátiles o aseguradoras, la inspección, vigilancia y control está a cargo de la Superintendencia Bancaria, para asegurar la confianza pública en el sistema financiero, velar que mantenga permanente solidez económica y coeficientes de liquidez apropiados para atender sus obligaciones; debe supervisar de manera integral la actividad de las entidades sometidas a su control y vigilancia respecto del cumplimiento de las normas, y prevenir situaciones que puedan derivar en la pérdida de confianza del público, protegiendo el interés general y, particularmente, el de terceros de buena fe. (art. 325 del E.O.S.F.) En lo que tiene que ver con el pasivo pensional, la Superintendencia Bancaria, a través de su Subdirección de Actuaria, tiene la facultad de aprobar los estudios actuariales para pensiones de jubilación que le sean presentados por las instituciones vigiladas, en desarrollo de sus funciones de vigilancia y control, para evitar que las dificultades

Bancaria, a través de su Subdirección de Actuaria, tiene la facultad de aprobar los estudios actuariales para pensiones de jubilación que le sean presentados por las instituciones vigiladas, en desarrollo de sus funciones de vigilancia y control, para evitar que las dificultades económicas de las entidades previsionales y de las empresas que reconocen y pagan pensiones puedan afectar el derecho de los trabajadores a acumular las semanas y los períodos laborados ante distintos patronos.”.De acuerdo con lo dicho, la Superintendencia Bancaria de Colombia tenía la obligación, como quedó plasmado en los actos demandados, de prever la situación consistente en la generación futura del derecho pensional en favor de las personas excluidas porque tales contingencias, por afectar los resultados financieros de la empresa de que se trate, en este caso el Banco Popular, debían ser objeto de reconocimiento contable, cuestión a la que se procedió por parte de la Superintendencia en los actos que se ataca. Más adelante señaló el Consejo de Estado en la misma sentencia: . “La Superintendencia Bancaria mediante la Circular Externa 063 de diciembre 14 de 1990, reguló el proceso de cálculo actuarial, señalando expresamente que debía contemplar la totalidad de las pensiones actuales y eventuales. Al revisar la actuación administrativa demandada, observa la Sala que la Superintendencia Bancaria no expresó una decisión definitiva en relación con la procedencia de la pensión de jubilación parcial o total de los trabajadores que fueron excluidos del cálculo actuarial presentado inicialmente por el Banco Popular. Su actividad

en relación con la procedencia de la pensión de jubilación parcial o total de los trabajadores que fueron excluidos del cálculo actuarial presentado inicialmente por el Banco Popular. Su actividad pretendió garantizar que la actora tuviese una cobertura prudente y suficiente de sus pasivos, de tal forma que las contingencias en forma de pasivo pensional se encuentren reflejadas en los estados financieros. La Superintendencia Bancaria, al verificar que los argumentos expuestos por el Banco para excluir a algunos trabajadores del cálculo actuarial no resultaban lo suficientemente sólidos, ordenó su inclusión. (…) La Sección no observa la alegada vulneración de normas contables, al contrario, la actuación de la Superintendencia Bancaria se enmarcó precisamente en la regla contable de la prudencia, pues existe un concepto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, como autoridad laboral, en el que consideró que el Banco Popular, después de su privatización, debe reconocer y pagar las pensiones de los trabajadores que se encuentren en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como empleados oficiales de conformidad con la ley 33 de 1985, sin que sea posible argumentar, que por haberse convertido en una empresa privada sus trabajadores y extrabajadores tienen que regirse por las normas del Código Sustantivo del Trabajo o por los reglamentos del Seguro Social. (Fls. 396 a 399 del cuaderno de antecedentes) Si bien la opinión del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,

Código Sustantivo del Trabajo o por los reglamentos del Seguro Social. (Fls. 396 a 399 del cuaderno de antecedentes) Si bien la opinión del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, emitida en el Concepto 49928 del 22 de septiembre de 1997, no compromete su responsabilidad, ni es de obligatorio cumplimiento o ejecución, de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, sí plantea la probable ocurrencia de una contingencia que debe ser reconocida contablemente con base en la regla de prudencia: Que el Banco se vea obligado en elfuturo a pagar las pensiones de los trabajadores que excluyó del cálculo actuarial presentado inicialmente. Existe una situación de duda respecto a una posible pérdida por parte de un ente económico, duda que se resolverá en último término cuando uno o más eventos futuros ocurran o dejen de ocurrir, por lo que en los términos del artículo 52 del Decreto 2649 de 1993, obliga al ente económico a contabilizar una provisión para cubrir la contingencia probable. Debe señalarse que estos pasivos habían sido reconocidos contablemente por el Banco desde antes de su privatización, como quiera que se habían producido eventos de tipo laboral que permitían prever el sacrificio económico de la empresa por las obligaciones pensionales a su cargo y no podían excluirse estas partidas sin vulnerar el principio de realización, con un argumento que no resulta contundente para modificar la situación económica del ente económico.

obligaciones pensionales a su cargo y no podían excluirse estas partidas sin vulnerar el principio de realización, con un argumento que no resulta contundente para modificar la situación económica del ente económico. Por lo anterior, para la Sala es claro que la actuación de la Superintendencia Bancaria fue ajustada a derecho, cuando ordenó incluir dentro del cálculo actuarial presentado por el Banco Popular a 31 de diciembre de 1997 a aquellos trabajadores a los que posiblemente les sea aplicable el régimen de pensiones consagrado en la Ley 33 de 1985, para los empleados oficiales.” (Destacado por la Sala). En el presente caso nos encontramos en la misma situación, pues se trata de personas a quienes, según se deriva de los hechos, les sería aplicable el régimen de pensiones consagrado en la ley 33 de 1985 para los empleados oficiales pues hasta el 21 de noviembre de 1996 la sociedad actora tuvo la calidad de entidad pública. En efecto, se trataría de personas que se encuentran cobijadas por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y, de acuerdo, con reiteradas decisiones de la jurisprudencia laboral de la Corte Suprema de Justicia la modificación del estatuto jurídico de la entidad privatizada no tiene por qué variar el régimen pensional de sus trabajadores. Sobre el particular puede verse la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, de 26 de marzo de 2004, magistrado ponente Dr. Fernando Vásquez Botero, radicación No. 21680:

particular puede verse la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, de 26 de marzo de 2004, magistrado ponente Dr. Fernando Vásquez Botero, radicación No. 21680: “Las normas que transcribe el recurrente, o sea los artículos 1, 12 y 26 de la ley 226 de 1995, son un régimen accionario, aplicable, como lo dice el primero de ellos, a la enajenación de acciones o bonos del estado. Todo el énfasis que pone el banco recurrente en el artículo 12 para mostrar que el ente demandado perdió todos sus privilegios, es evidentemente cierto si se refiere a las obligaciones de un ente público a privatizar, por s