TA CUN - 25000-23-24-000-2005-00262-01-(20-09-2007)

OBJECION DE OPERACION PROYECTADA ENTRE COMPAÑIAS DE GASEOSAS – Reserva documental y procedimental. Inviolación al derecho de defensa / OBJECION DE OPERACIÓN – No se configura falsa motivación, al sustentarse en argumentos del mercado relevante, integración económica, barrera de entrada para nuevos competidores y efectos sobre la competencia Explícita y rigurosamente existe una reserva no solamente documental sino procedimental, precisada en el parágrafo 3º del artículo 4º de la Ley 155 de 1959 Según la demandante, invocando esa reserva la Superintendencia de Industria y Comercio (sic) no le permitió acceder a documentos o informes suministrados, a instancias de la SIC por empresas competidoras, que contenían datos adversos a sus intereses, que desde luego no conoció y, por ende, no pudo controvertir, con el agravante de que con base en tales documentos, informes y datos objetó la Superintendencia la operación que se sometió a su consideración, lo que comportó el desconocimiento del derecho de defensa. En la Resolución 16453 –versión privada-, puesta en conocimiento de los intervinientes en la operación sometida a consideración de la SIC, se presentan cifras y datos tenidos en cuenta para adoptar la correspondiente decisión, que pudieron ser conocidos por la demandante y controvertidas en el recurso de reposición, puesto que en dicha resolución se identificaron clara y suficientemente los documentos fuente, que reposan en el expediente. Esa

decisión, que pudieron ser conocidos por la demandante y controvertidas en el recurso de reposición, puesto que en dicha resolución se identificaron clara y suficientemente los documentos fuente, que reposan en el expediente. Esa reserva de la que se duele la demandante, que es de origen legal, tiene el alcance de proteger información no sólo de los competidores sino de los propios intervinientes, que ofrecieron datos que tienen que ver con el secreto industrial y con su situación financiera, organizacional y operativa, que de ser difundida lesionaría sus intereses, favoreciendo a la competencia. Es necesario establecer si existe uno o varios productos en el mercado que le permitan a los consumidores sustituirlos por otros de condiciones similares. Para el efecto, y apoyado en las pruebas recogidas en vía gubernativa, este despacho colige que indudablemente existe una marcada diferencia entre los productos isotónicos y los refrescos (gaseosas) carbonatados, jugos, agua embotellada, productos lácteos y las bebidas alcohólicas, tanto intrínsecamente, como en la forma como los usuarios perciben el producto en el mercado La norma anteriormente trascrita, indica los casos en los cuales las empresas que pretendan llevar a cabo diferentes operaciones, sea cualquiera la forma jurídica que se emplee, están obligadas a informarlo al Gobierno Nacional. Además, señala las condiciones que deben cumplirse en las empresas para que de una operación deba darse el aviso al Gobierno Nacional, como lo es, que deben dedicarse a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora o

señala las condiciones que deben cumplirse en las empresas para que de una operación deba darse el aviso al Gobierno Nacional, como lo es, que deben dedicarse a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora o consumidora de un artículo determinado, iguales o superiores a $20’000.000.oo. (Cuantía modificada por el artículo 118 Decreto 266/2000). Las barreras de entrada son todos aquellos obstáculos que no permiten ingresar al mercado de forma fácil y dentro de un período moderado al mercado, a otros competidores del mismo sector. Esa falta de competencia genera unos beneficios extraordinarios para la entidad dominante, pudiendo ésta elevar los precios a su antojo o disminuirlos a tal punto que no puedan ser competitivos, manejando el mercado a su arbitrio. La importancia de la competencia en el mercado radica básicamente en que, a mayor número de empresas compitiendo (oferta), menor el precio del producto, lo que en últimas beneficia a los consumidores (demanda). Éste despacho encuentra plenamente fundada la objeción realizada por la Superintendencia de Industria y Comercio, en tanto que indudablemente existen unas barreras de entrada a nuevos competidores ya que para nadie es un secreto que la marca Gatorade es reconocida a nivelmundial y, en segundo lugar, la marca Squash es un producto que ya tiene cierto nivel de reconocimiento a nivel nacional (no por nada es la segunda bebida isotónica de venta en el mercado). Por lo tanto, la distribución de ambas bebidas por un mismo canal genera un beneficio adicional al reconocimiento de ambas bebidas, el cual tendría que soportar la empresa que desee incursionar

bebida isotónica de venta en el mercado). Por lo tanto, la distribución de ambas bebidas por un mismo canal genera un beneficio adicional al reconocimiento de ambas bebidas, el cual tendría que soportar la empresa que desee incursionar en este mercado. Al punto es claro lo dicho por la SIC en cuanto que la carencia de productos sustitutos a los cuales se pueda desplazar la demanda, facilitarían el manejo de precios por parte de los aquí demandantes, lo que generaría irremediablemente unos efectos sobre sus competidores, que por ser un número menor en la cuota representativa del mercado, estarían condicionados a las determinaciones de la empresa líder del mercado, en este caso, Postobón S.A.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN PRIMERASUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C, veinte (20) de septiembre de dos mil siete (2007).

Magistrado ponente: DR. WILLIAM GIRALDO GIRALDO Expediente: 25000-23-24-000-2005-00262-01

Demandante: GASEOSAS POSADA TOBON S.A. – POSTOBON S.A. –

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y

COMERCIO

Asunto: Fallo Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a dictar sentencia dentro del proceso promovido por GASEOSAS POSADA TOBON S.A. – POSTOBON S.A., a través de apoderado, mediante demanda presentada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A.

I) ANTECEDENTES

1.DEMANDA

A. PRETENSIONES.

apoderado, mediante demanda presentada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A.

I) ANTECEDENTES

1.DEMANDA

A. PRETENSIONES.

GASEOSAS POSADA TOBON S.A. – POSTOBON S.A., por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende lo siguiente: 1°. Se declare la nulidad de la Resolución No.16453, del 23 de julio de 2004, mediante la cual la Superintendencia de Industria y Comercio resolvió “Objetar la operación proyectada entre Pepsico Inc., directamente o a través de una de sus subordinadas, y Postobón S.A., a través de la cual se otorgaría a ésta última el derecho exclusivo a producir, vender y distribuir productos bajo la marca Gatorade en Colombia”.2°. Se declare la nulidad de la Resolución No.27920, del 10 de noviembre de 2004, por medio de la cual la superintendencia resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución, confirmando sus disposiciones. 3°. Que a título de restablecimiento del derecho se declare que el acuerdo entre Postobón y Pepsico Inc. no corresponde a alguno de los tipos de integración contemplados en el artículo 4º de la Ley 155 de 1959, y normas complementarias. 4°. Que, también, a título de restablecimiento del derecho se declare que Pepsico Inc. puede otorgar a Postobón una franquicia sobre la bebida Gatorade, para que Postobón lleve a cabo su procesamiento, embotellamiento y

Pepsico Inc. puede otorgar a Postobón una franquicia sobre la bebida Gatorade, para que Postobón lleve a cabo su procesamiento, embotellamiento y distribución en el territorio Colombiano. 5º Que se condene a la demandada la pago de las costas del proceso.

B. HECHOS.

Las anteriores pretensiones se fundamentan en los hechos relevantes, resumidos de la siguiente manera: 1°. En ejercicio del derecho de petición el 9 de enero de 2001 se puso en conocimiento a la Superintendencia de Industria y Comercio la compra que proyectaba realizar Pepsico Inc., a través de su subsidiaria Beverage Co Inc., del 100% de las acciones de la sociedad The Quaker Oats Company, informándole, además, de los productos con los que cada una de las compañías citadas tenía presencia en el mercado colombiano, entre ellos la bebida Gatorade, perteneciente a la sociedad The Quaker Oats Company. Pepsico Inc lo hacía por medio de la sucursal colombiana de su subsidiaria, denominada Pepsicola Panamericana S.A. The Quaker Oats Company, participaba a través de su sucursal en Colombia, Productos Quaquer Ltda. Pepsico “participaba solamente en el sector de bebidas con las gaseosas pepsi y diet pepsi...”

2º. Las compañías mencionadas concluyeron que no participaban en los mismos mercados, puesto que unas eran bebidas carbonatadas (las de Pepsi) y las otras, bebidas isotónicas hidratantes (Gatorade), por lo que se preguntó a la

mismos mercados, puesto que unas eran bebidas carbonatadas (las de Pepsi) y las otras, bebidas isotónicas hidratantes (Gatorade), por lo que se preguntó a la Superintendencia de Industria y Comercio si se debía proceder a informar la operación descrita. 3º. En respuesta al derecho de petición la Superintendencia de Industria y Comercio concluyó que las empresas involucradas participan en el mismo mercado, es decir, en el de bebidas refrescantes, y en consecuencia, la posible integración empresarial debía serle informada a dicha entidad. 4º. Mediante documento presentado a la Superintendencia de Industria y Comercio en febrero de 2001(radicación 01008689), las sociedades Productos Quaker S.A. (subsidiaria de The Quaker Oats Company), y la sucursal colombiana de la sociedad Pepsicola Panamericana S.A. (que es subidiaria de Pepsico Inc) pusieron en conocimiento a la citada entidad, la fusión que serealizaría en el extranjero entre una subsidiaria de Pepsico, y The Quaker Oats Company. En la misma oportunidad se informó que productos Quaker S.A. subsistiría a la fusión, pero pasaría a ser una compañía subsidiaria de Pepsico. 5º. Se informó también que Pepsico mantiene desde hace más de cincuenta años una relación de franquicia con Postobón, consistente en que aquella vende a ésta los productos concentrados pepsi, diet pepsi y seven up, y Postobón por su cuenta y riesgo las procesa, embotella y distribuye.

vende a ésta los productos concentrados pepsi, diet pepsi y seven up, y Postobón por su cuenta y riesgo las procesa, embotella y distribuye. 6º. La Superintendencia de Industria y Comercio se pronunció respecto del Convenio de fusión (hecho 4), afirmando no tener objeción alguna frente al mismo. 7º. Entre 1998 y 2000 las ventas de Gatorade presentaron una fuerte caída debido a ineficiencias en la distribución realizada por Quaker, y con el fin de obtener ahorros en costos, Quaker y Pepsico concluyeron que obtendrían mayor eficiencia operativa si se empleaba un esquema similar al utilizado entre Pepsico y Postobón, es decir, un esquema de franquicia. 8º. Como resultado de la integración entre las ya citadas empresas, en julio de 2002 Pepsico, a través de Quaker, inició la implementación de un programa piloto con el fin de evaluar la posibilidad de entregar a Postobón la comercialización del producto Gatorade, a través del esquema de franquicia. 9º. Mediante Resolución No. 16453, de 2004, la Superintendencia de Industria y Comercio resolvió “objetar la operación proyectada entre Pepsico Inc., directamente o a través de una de sus subordinadas, y Postobón S.A., a través de la cual se otorgaría a esta última el derecho exclusivo a producir, vender y distribuir productos bajo la marca Gatorade en Colombia”. 10º. La operación proyectada fue objetada, principalmente por cuanto la

de la cual se otorgaría a esta última el derecho exclusivo a producir, vender y distribuir productos bajo la marca Gatorade en Colombia”. 10º. La operación proyectada fue objetada, principalmente por cuanto la Superintendencia de Industria y Comercio segmentó el mercado relevante, y afirmó que en este caso estaba exclusivamente conformado por las bebidas isotónicas líquidas, fundamentando su decisión en información que solicitó sobre aspectos del mercado y sobre las posibles barreras de entrada al mercado a empresas competidoras, información que no fue puesta en conocimiento de las sociedades intervinientes, por lo que no la pudieron controvertir. 11º. Contra la citada Resolución se interpuso el recurso de reposición, argumentando la violación al debido proceso y la ocurrencia de falsa y falta de motivación al pronunciarse respecto de la operación, y se solicitó que se adoptaran medidas tendientes a garantizar el derecho de defensa de los intervinientes. 12º. Previamente a resolver el recurso, se practicaron unas pruebas pedidas por los intervinientes, y otras de oficio. 13º. Mediante resolución No. 27920, la Superintendencia resolvió ese recurso, confirmando en todas sus partes la resolución recurrida.C. NORMAS VIOLADAS Las normas que se dicen violadas por la Superintendencia de Industria y Comercio al expedir las resoluciones demandadas son los artículos 29 y 121 de

Las normas que se dicen violadas por la Superintendencia de Industria y Comercio al expedir las resoluciones demandadas son los artículos 29 y 121 de la Constitución Política; 3, 35 y 44 del Código Contencioso Administrativo; 4º de la Ley 155 de 1959, y el artículo 51 del Decreto 2153 de 1992. Al desarrollar el concepto de violación, contra los actos acusados se intentó formular los cargos de desconocimiento del derecho de defensa, falsa motivación, falta de motivación, y violación de normas superiores.

2. ACTUACIÓN PROCESAL La demanda fue admitida, y notificado el auto admisorio al señor Superintendente de Industria y Comercio mediante aviso. El representante legal de Productos Quaker LTDA. se notificó personalmente.

El asunto se fijó en lista por el término de diez (10) días. Las pruebas fueron decretadas, y vencido el período probatorio se ordenó el traslado a las partes para alegar de conclusión.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO La Superintendencia de Industria y Comercio contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Ccomo argumentos de defensa expuso, en resumen, los siguientes: 1º. La doctrina señala que la libertad de competencia económica se hace efectiva cuando los participantes de un mercado tienen la posibilidad de concurrir a él, garantizándoles la libertad a los consumidores para escoger y adquirir en el mercado bienes y servicios. Es el Estado quien debe garantizar la

efectiva cuando los participantes de un mercado tienen la posibilidad de concurrir a él, garantizándoles la libertad a los consumidores para escoger y adquirir en el mercado bienes y servicios. Es el Estado quien debe garantizar la libre competencia económica, el libre acceso a los mercados e impedir que se restrinja este derecho a través de sus diferentes niveles de supervisión. 2º. La Superintendencia de Industria y Comercio, de conformidad con el Decreto 2153 de 1992, tiene como función velar por la observancia de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, advirtiendo que, en primera instancia, la función del Estado es preventiva, en procura de evitar que se den o repitan efectos nocivos en el mercado.3º. La Ley 155 de 1959 señala que en los procesos de integración económica los informes que den los interesados serán absolutamente reservados, con el ánimo de resguardar del conocimiento público las políticas comerciales y estrategias de las empresas intervinientes en una operación. Sin embargo, cuando se decida objetar la operación analizada, debe permitirse la defensa de los interesados, concediéndoles la posibilidad de impugnar el acto que eso hizo, levantando la reserva de la información que sirvió de sustento de tal decisión, para que pueda ser conocida y controvertida. “Para el presente caso la información obtenida de las empresas competidoras fue puesta en conocimiento de las intervinientes a través de la resolución por la cual se objetó la operación, revelando en su integridad la información recabada de terceras empresas, de modo que todos los aspectos que fueron tomados en

fue puesta en conocimiento de las intervinientes a través de la resolución por la cual se objetó la operación, revelando en su integridad la información recabada de terceras empresas, de modo que todos los aspectos que fueron tomados en cuenta al momento de la decisión, fueron puestos en conocimiento de los intervinientes a través de una versión privada de la Resolución 16453, destinada exclusivamente a los intervinientes, en la que se revelan todos los fundamentos que precedieron la determinación, con el fin de que se pudiera ejercitar el derecho a la defensa, además, en garantía al debido proceso, se permitió la impugnación de ésta a través de los recursos de ley, decretando todas la pruebas solicitadas, practicadas con el concurso de los apoderados de las empresas intervinientes en la operación.”. Igualmente se dio a conocer una versión destinada al público en general, con el fin de proteger la información sujeta a reserva, todo esto con el fin de armonizar la reserva documentaria con el derecho de defensa y contradicción. La ley no establece periodo probatorio, ni tampoco una oportunidad para presentar alegaciones ni debates, pues el trámite es de carácter reservado. Además, no se trata de una investigación en la que se debata la responsabilidad de alguien por la infracción de una norma. 4º. La decisión enjuiciada es el producto de una investigación juiciosa y pormenorizada, en la que tanto la objeción de la operación como la negación del recurso de reposición, obedecieron precisamente al estudio de los cálculos,

pormenorizada, en la que tanto la objeción de la operación como la negación del recurso de reposición, obedecieron precisamente al estudio de los cálculos, análisis y estimaciones que arrojaron como consecuencia una elevada concentración en el mercado de las bebidas isotónicas líquidas, con una tendencia natural a restringir indebidamente la competencia, situación ésta que quedo plenamente sustentada en la parte motiva de la resolución acusada. 5º. Las bebidas isotónicas tienen unos componentes específicos y usos particulares, que las hacen diferentes a las demás bebidas, y, por lo tanto, son percibidas por los consumidores de forma particular, por lo cual se concluyó que la operación que se pretendía realizar, hacía referencia únicamente a bebidas isotónicas líquidas.6º. La operación objetada por esta entidad corresponde a una integración económica, puesto que la misma va más allá de un esquema de franquicia, ya que dicha operación involucra actividades de producción, embotellamiento, comercialización y distribución, generando por lo tanto para Postobón S.A., el derecho exclusivo sobre la marca Gatorade, la cual, a su vez, y con la comercialización de Squash, aumentaría su poder de mercado, lo que supone la realización de una integración empresarial. 7º. La marca Gatorade en su campaña publicitaria resalta las propiedades del producto, como la rápida hidratación y la capacidad de mejorar el rendimiento de la actividad física, lo que la diferencia de otras bebidas como jugos,

7º. La marca Gatorade en su campaña publicitaria resalta las propiedades del producto, como la rápida hidratación y la capacidad de mejorar el rendimiento de la actividad física, lo que la diferencia de otras bebidas como jugos, gaseosas, cervezas y demás. 8º. La operación proyectada conduce a una concentración en el mercado cercana al 90%, lo que de entrada supone una barrera de acceso para potenciales competidores. 9º. El artículo 51 del Decreto 2153 de 1992, consagra la llamada cláusula de eficiencia, para acogerse a la cual, la parte que tenía interés debía demostrar plenamente los aspectos objetivos que deben dar lugar a su aplicación, cosa que no se hizo, por lo cual se incumplió la carga procesal que correspondía. 10º. La superintendencia no encontró ningún condicionamiento que permitiera el restablecimiento efectivo de la competencia en el mercado de las bebidas isotónicas líquidas, y cuando la operación genera altas concentraciones en el mercado, debe ser rechazada, sin que sea posible condicionarla, ya que resulta perjudicial para la economía. Adicionalmente, los condicionamientos son un ofrecimiento de la parte que proyectó, interesadas en sacar adelante la operación.

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Al descorrer el traslado ordenado, la parte actora –GASEOSAS POSADA TOBON S.A. –POSTOBÓN S.A.– alegó de conclusión, reiterando los

Al descorrer el traslado ordenado, la parte actora –GASEOSAS POSADA TOBON S.A. –POSTOBÓN S.A.– alegó de conclusión, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de demanda. La demandada –La Superintendencia de Industria y Comercio– por su parte, también presentó alegatos de conclusión, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de contestación de la misma. Por último el tercero interesado, PRODUCTOS QUAKER S.A., también presentó escrito, coadyuvando íntegramente cada uno de los argumentos esgrimidos por la aquí demandante en sus alegatos de conclusión. El Agente del Ministerio Público guardó silencio. Al no observarse causal de nulidad que pueda afectar en todo o en parte lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes,II) CONSIDERACIONES

A. FIJACIÓN DEL LITIGIO.

De acuerdo con la demanda, los actos acusados, y la contestación a la misma, es evidente que lo que se debate en el proceso, en términos generales, es si la Superintendencia de Industria y Comercio, al expedir los actos acusados, desconoció el derecho de defensa e incurrió en falsa motivación. Para dirimir el conflicto el Tribunal se apoya en acervo probatorio útil y pertinente, conformado por medios de convicción con el siguiente contenido y alcance: 1º. Copia de la consulta formulada a la superintendencia el 9 de enero de 2001,

pertinente, conformado por medios de convicción con el siguiente contenido y alcance: 1º. Copia de la consulta formulada a la superintendencia el 9 de enero de 2001, radicación 01000940, a título personal por los doctores Mauricio Jaramillo Campuzano y Eduardo Zuleta Jaramillo, en el sentido de si era necesario notificarle o informarle a la entidad, de una operación de integración económica proyectada entre Pepsico Inc. y The Quaker Oats Company. 2º. Respuesta dada por la Superintendencia de Industria y Comercio a esa consulta, a través de la Jefe Oficina Jurídica Asesora, en la que se hizo la salvedad de que la respuesta tiene el alcance previsto en el artículo 25 del C.C.A., y se entregan las siguientes conclusiones: “- Las empresas involucradas en la operación que se proyecta realizar participan en el mismo mercado, es decir, en el de las bebidas refrescantes. - Los activos individual y conjuntamente considerados de las empresas intervinientes superan el límite establecido por la circular 2 de 2000 para que opere el régimen de autorización general. - La operación proyectada tendría efectos en el mercado colombiano. En consecuencia concluimos que en efecto la operación de integración empresarial que se proyecta es de aquellas que deben ser informadas a la superintendencia en los términos y condiciones señalados por la Ley 155 de 1959, el Decreto 1302 de 1964, el Decreto 2153 de 1992 y la Circular 02 de 2000…”. 3º. Escrito presentado por Postobón y Productos Quaker S.A., radicado bajo el

155 de 1959, el Decreto 1302 de 1964, el Decreto 2153 de 1992 y la Circular 02 de 2000…”. 3º. Escrito presentado por Postobón y Productos Quaker S.A., radicado bajo el No.04020394, del 8 de marzo de 2004, a la superintendencia, en el cual le solicitaron “respetuosamente la confirmación de ese despacho en el sentido de que el otorgamiento por parte de Pepsico (a través de Quaker) a Postobón de lafranquicia sobre la bebida Gatorade, para que Postobón lleve a cabo su procesamiento, embotellamiento y distribución, replicando los términos de la relación preexistente entre las partes, es una operación que no requiere ser reportada a ese despacho…”. Al final de este escrito manifiestaron: “… En subsidio, y si no obstante lo anterior, por cualquier motivo la SIC llegare a considerar que la operación debe ser informada, nos parece claro que la operación se ampara bajo la excepción de eficiencia consagrada en el artículo 51 del Decreto 2153 de 1992, y por ende no puede ser objetada por el Superintendente de Industria y Comercio…”. 4º. Requerimiento hecho por la superintendencia a los apoderados de Postobón y Quaker, radicado bajo el No.04020934 – 02, del 31 de marzo de 2004, para que suministraran abundante información. 5º. Respuesta al anterior requerimiento, radicada en la superintendencia bajo el No.04020934-024, el 12 de mayo de 2004, en la que empiezaron los

que suministraran abundante información. 5º. Respuesta al anterior requerimiento, radicada en la superintendencia bajo el No.04020934-024, el 12 de mayo de 2004, en la que empiezaron los apoderados de las empresas por reiterar “que la operación no tiene las características de una integración”. Esta respuesta entrega información solicitada por la superintendencia. 6º. Solicitud de aclaración y complementación del auto de pruebas, radicación 04020934-01000, del 15 de septiembre de 2004, en cuya parte final del numeral 2º se anotó: “Sobre este particular debe tenerse en cuenta que ese despacho solicitó información a terceros competidores de Pepsico y Postobón S.A., como en el caso de Indega S.A., información a la cual nuestras representadas no han tenido acceso.”. 7º. Copia del estudio sobre bebidas isotónicas realizado por la firma Feed Back. 8º. Copia del estudio titulado “Elasticidad de Precios Gatorade” 9º. Escrito contentivo del recurso de reposición contra la Resolución No.16453, de fecha 23 de julio de 2004, en el que se solicita que sea revocada en su totalidad, y en su lugar se señale que la operación a la que se refiere la citada resolución no resulta en una integración económica, o bien que si resulta en una integración económica, ella no amerita objeción por parte de esa Superintendencia.

B. PERFIL DE LOS ACTOS ACUSADOS Los actos administrativos cuya nulidad se pretende a través de la acción de

integración económica, ella no amerita objeción por parte de esa Superintendencia.

B. PERFIL DE LOS ACTOS ACUSADOS Los actos administrativos cuya nulidad se pretende a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho son:Resolución No.16453, del 23 de julio de 2004, expedida por el

Superintendencia de Industria y Comercio. Con este documento, que contiene 22 folios de motivación, la SIC objetó la operación proyectada “… entre Pepsico Inc., directamente o a través de una de sus subordinadas, y Postobón S.A., a través de la cual se otorgaría a esta última el derecho exclusivo a producir, vender y distribuir productos bajo la marca GATORADE en Colombia”.

En el numeral 4.6. de tal acto se anotó: “… De acuerdo con el análisis efectuado, este Despacho concluye que la operación proyectada genera una indebida restricción a la competencia, toda vez que disminuye significativamente la competencia efectiva en el mercado de bebidas isotónicas, caracterizado por la presencia de pocos competidores, con cuotas de mercado muy por debajo de lo que conseguiría la resultante. Por otra parte, el cambio en la estructura competitiva del mercado facilitaría a Postobón S.A. el manejo de los precios de venta del producto, dada la inexistencia de sustitutos hacia los cuales pudiera desplazarse la demanda, la ausencia de poder de mercado en manos de los consumidores o de los demás oferentes del proyecto, y la existencia de

dada la inexistencia de sustitutos hacia los cuales pudiera desplazarse la demanda, la ausencia de poder de mercado en manos de los consumidores o de los demás oferentes del proyecto, y la existencia de barreras de acceso como las ya definidas. La operación planteada implica que desaparezca el mayor competidor del mercado. La alta cuota de participación que tienen los productos bajo la marca GATORADE en el mercado de las bebida isotónicas líquidas, pasaría a Postobón S.A., empresa que se consolidaría en dicho mercado como la empresa líder, con capacidad de determinar las condiciones del mismo.”. Resolución No.27920, del 10 de noviembre de 2004, dictada por el Superintendencia de Industria y Comercio. Con este acto se resolvieron los recursos de reposición interpuestos por Postobón S.A., y Productos Quaker S.A., en los que básicamente se alega que la operación propuesta no da lugar a una integración económica. Antes de resolver estos recursos, a instancias de las empresas, y de oficio, se decretaron y practicaron numerosas pruebas. La mencionada resolución – que consta de 52 folios-, confirmó la recurrida, fundamentalmente argumentando que “… no puede perderse de vista que al adquirir Postobón el derecho al uso exclusivo de la marca Gatorade, así sea conlas limitantes consignadas en el “anexo 2”, amplía su portafolio de productos y, consecuencialmente, su poder de mercado frente a tiendas, detallistas, mayoristas, supermercados o hipermercados, pudiendo obtener mejores

consecuencialmente, su poder de mercado frente a tiendas, detallistas, mayoristas, supermercados o hipermercados, pudiendo obtener mejores condiciones comerciales, en aspectos como: precios, ubicación de productos, plazos de pago y rotación de productos, lo que contribuiría a reforzar las barreras de acceso al mercado de bebidas isotónicas, confiriéndole, además, una ventaja competitiva frente a los actuales competidores. “Así las cosas, la operación propuesta concentra y confiere poder de mercado a la empresa Postobón, al paso que fortalece las barreras para potenciales entrantes, inhibiendo claramente la competencia en el mercado de bebidas isotónicas, circunstancia que no logra ser revert