TA CUN - 25000-23-24-000-2005-00345-01-(06-10-2005)

RETENCION EN LA FUENTE DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Procedencia como mecanismo para su recaudo La Sala al abordar el estudio del asunto encuentra que los concejos municipales son competentes para regular la retención en la fuente del impuesto de industria y comercio, puesto que no se trata de crear un tributo, sino de reglamentar su forma de pago. El impuesto de industria y comercio es un tributo municipal regido por los artículos 32 y s.s. de la ley 14 de 1.983 y 195 y s.s. del código de régimen municipal (decreto 1333 de 1.986), normas que interpretadas sistemáticamente y dentro del contexto de autonomía relativa de las entidades territoriales en materia tributaria, permiten concluir que lo establecido en el acto glosado es un mecanismo para garantizar el efectivo control y recaudo de un impuesto municipal, previsto en el artículo 203 del decreto 1333 de 1.986, que a este propósito le confiere expresa competencia a los concejos municipales. De otra parte se observa que el estatuto tributario en sus artículos 365 a 419, que regulan la retención en la fuente, no contiene ninguna norma que impida el establecimiento de la retención que contempla el acto revisado.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

-SECCION PRIMERA-

-SUBSECCION “A”-

Bogotá, D.C., Octubre seis (6) del dos mil cinco (2.005). Expediente No. 25000-23-24-000-2005-00345-01

Magistrado Ponente: Dr. WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Demandante: SECRETARIO DE GOBIERNO DEPARTAMENTAL DE

CUNDINAMARCA

Observaciones.

ASUNTO: FALLO.

El Secretario de Gobierno del Departamento de Cundinamarca en desarrollo de la delegación que el Gobernador le otorgó mediante el decreto No. 00207, del 31 de enero del 2.002, para ejercitar la facultad que a éste le confiere el numeral 10 del artículo 305 de la Constitución Política en concordancia con los artículos 118 y s.s. del decreto 1333 de 1.986, remitió a esta Corporación el Acuerdo No. 013, del 29 de noviembre del 2.004, proferido por el Concejo Municipal de Zipacón, “Por medio del cual se le adiciona al Acuerdo No. 024 de febrero de 1992 y el Acuerdo No. 005 de mayo 25 de 2003, el Registro del Contribuyente y se crea la retención de Industria y Comercio”, para que se decida sobre su validez. En lo pertinente el acto impugnado es del siguiente tenor:“ACUERDO No. 013

(noviembre 29 de 2004) “POR MEDIO DEL CUAL SE LE ADICIONA AL ACUERDO No. 024 DE FEBRERO DE 1992 Y EL ACUERDO No. 005 DE MAYO 25 DE 2003, EL

REGISTRO DEL CONTRIBUYENTE Y SE CREA LA RETENCIÓN DE

INDUSTRIA Y COMERCIO”.

FEBRERO DE 1992 Y EL ACUERDO No. 005 DE MAYO 25 DE 2003, EL

REGISTRO DEL CONTRIBUYENTE Y SE CREA LA RETENCIÓN DE INDUSTRIA Y COMERCIO”. “El Concejo Municipal de Zipacón, Cundinamarca, en uso de atribuciones constitucionales y legales, y “CONSIDERANDO  Que de conformidad con la Sentencia C-520 de la Corte Constitucional, de Noviembre de 1994, las participaciones de los entes territoriales en los Ingresos Corrientes de la Nación, tal como se ha previsto en la Constitución Nacional, deberán destinarse a sufragar gastos de Inversión Social, y que dichas entidades deben generar recursos necesarios para atender los gastos de funcionamiento (con una medida nacional), y de Inversión Social diferentes a los establecidos en la ley 715 de 2001.  Que es una necesidad Municipal crear medios para fortalecer las finanzas, alcanzar metas de corto y mediano plazo, plasmadas en el Plan de Desarrollo Municipal y en el Esquema Ordenamiento Territorial.  Que el Concejo Municipal está facultado para reglamentar, aprobar e implantar en la Jurisdicción del Municipio de Zipacón, las tarifas; procedimientos y liquidación del Impuesto de Industria y Comercio, al cual están sujetas las personas naturales y/o jurídicas que realizan actividades comerciales, industriales o de servicios dentro del ente territorial  Por lo expuesto anteriormente, “A C U E R D A : “ARTÍCULO PRIMERO: ...

actividades comerciales, industriales o de servicios dentro del ente territorial  Por lo expuesto anteriormente, “A C U E R D A : “ARTÍCULO PRIMERO: ... “ARTÍCULO SEGUNDO: ...

PARÁGRAFO: ... “ARTÍCULO TERCERO: “CREASE LA RETENCIÓN EN LA FUENTE DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO”: La cual será una forma anticipada del recaudo de dicho impuesto por parte del Municipio, retención que estará a cargo de las personas determinadas por la ley como agentes retenedores, que consiste en la obligación de hacer, donde deben cumplir con la gestión de retener a nombre del Municipio y descontar de los pagos o abonos en cuentaque se efectúen, una suma de dinero a título de impuesto anticipado, a los contribuyentes sujetos, la cual podrá ser deducida del total del impuesto a cargo de la respectiva liquidación privada del contribuyente en el evento de que éste deba declarar. “ARTÍCULO CUARTO: “OPORTUNIDAD EN QUE SE APLICA LA RETENCIÓN DEL ICA”: Las retenciones se aplicarán al momento del pago o abono en cuenta por parte del agente de retención, siempre y cuando la operación económica que causa el impuesto se desarrolle dentro de la jurisdicción del Municipio de Zipacón, Cundinamarca. “ARTÍCULO QUINTO: “TARIFAS QUE SE DEBEN APLICAR”: La tarifa de retención del Impuesto de Industria y Comercio será la que corresponda a la respectiva actividad, conforme a los Acuerdos 024 de Febrero de 1992 y 005

retención del Impuesto de Industria y Comercio será la que corresponda a la respectiva actividad, conforme a los Acuerdos 024 de Febrero de 1992 y 005 de Mayo de 2003; cuando no se establezca la actividad o el (sic) proveedores de bienes y servicios no informe, la tarifa a aplicar será la máxima legal vigente para el período fiscal. “ARTÍCULO SEXTO: “AGENTES RETENEDORES DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO”: Serán agentes retenedores: Las entidades de derecho público: El Municipio (Alcaldía), las entidades descentralizadas del Municipio (Concejo, Personería, los Fondos Docentes de las Unidades Educativas (colegios y escuelas oficiales), el Hospital o Puesto de Salud Local, y la Empresa de Servicios Públicos. Los que mediante resolución de la Tesorería General del Municipio designe como Agentes de Retención del ICA. “ARTÍCULO SÉPTIMO: SUJETOS PASIVOS DE LA RETENCIÓN DEL ICA: Serán los contribuyentes de Industria y Comercio y avisos en el Municipio de Zipacón. “ARTÍCULO OCTAVO: “DEBERES DE LOS AGENTES RETENEDORES AUTORIZADOS”: Los agentes autorizados para retener están obligados a declarar y pagar bimestralmente las retenciones que practiquen por concepto del ICA , a partir del primero de enero de 2005, estos agentes de retención declararán y pagarán en el formulario o en el calendario de pagos que oportunamente diseñe y adopte mediante resolución la Administración Municipal.

declararán y pagarán en el formulario o en el calendario de pagos que oportunamente diseñe y adopte mediante resolución la Administración Municipal. Los agentes de retención tienen adicionalmente obligación inherente a la calidad que ostentan y ellas son: Certificar las retenciones efectuadas. Pagar los intereses moratorios en caso de consignarlas extemporalmente (sic). Responder por las retenciones practicadas y por las sanciones como consecuencia del incumplimiento de sus deberes. Registrarlas en su contabilidad.Para efectos de control al cumplimiento de las obligaciones tributarias, los agentes retenedores deberán llevar además de los soportes generales que exigen las normas tributarias y contables, una cuenta contable denominada RETENCION ICA POR PAGAR, la cual deberá reflejar el movimiento de las retenciones efectuadas. “ARTÍCULO NOVENO: “VALORES SOBRE LOS QUE SE REALIZA LA RETENCIÓN DE (SIC) DEL ICA”: La retención procede de la actividad que ejerce la persona proveedora de bienes o servicios que está gravada con el Impuesto de Industria y Comercio, si se realiza en la jurisdicción del Municipio de Zipacón, y se practicará sobre todo el valor de la compra de bienes o prestación de servicios. “ARTÍCULO DÉCIMO: “CASOS EN LOS QUE NO PROCEDE LA RETENCIÓN DEL ICA”: Cuando el beneficiario es una entidad de derecho público: La Nación, los Departamentos, el Distrito Capital, los Distritos

RETENCIÓN DEL ICA”: Cuando el beneficiario es una entidad de derecho público: La Nación, los Departamentos, el Distrito Capital, los Distritos Especiales, las Aéreas Metropolitanas, las Asociaciones de Municipios, los Municipios, las Entidades Descentralizadas de los Municipios, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en que el Estado tenga más del 50% de participación. Cuando se trata de pagos para Regímenes Subsidiados y Contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, y de los aportes al sistema de Riesgos Profesionales. Cuando se trate del pago de aportes a Fondos Pensionales y de Cesantías. Cuando se trate del (sic) pago Parafiscales (Caja de Subsidio Familiar, SENA, ESAP, Ley 21 de 1.993). Cuando se trate de Nómina de Funcionamiento, retroactivos, vacaciones, licencias y demás prestaciones y pagos laborales de funcionarios y empleados públicos. Cuando se trata del pago de servicios públicos domiciliarios. “ARTÍCULO DÉCIMO PRIMERO: “CÓMO Y CUÁNDO DEBE DESCONTARSE EL VALOR RETENIDO COMO PAGO ANTICIPADO DEL IMPUESTO AL CONTRIBUYENTE OBLIGADO A DECLARAR”: El contribuyente obligado a declarar podrá descontar de su declaración el valor de las retenciones efectuadas durante la vigencia fiscal, cuando presente la declaración de ICA de la respectiva vigencia fiscal. Como la declaración del ICA para los obligados a declarar se presenta en año vencido, en el momento en que la empresa

efectuadas durante la vigencia fiscal, cuando presente la declaración de ICA de la respectiva vigencia fiscal. Como la declaración del ICA para los obligados a declarar se presenta en año vencido, en el momento en que la empresa declara, o sea en el año siguiente, podrá descontar el valor de las sumas retenidas que correspondan a esa vigencia, previa certificación expedida por el agente retenedor. “AUTORIZACIÓN ESPECIAL: Se autoriza a la Tesorería General de Zipacón para que se diseñe y adopte mediante resolución el formulario y el calendario de pagos.“ARTÍCULO DÉCIMO SEGUNDO: Este Acuerdo rige a partir de su aprobación, sanción y publicación, y deroga cualquier otra disposición que sea contraria. Dado en el Municipio de Zipacón – Cundinamarca, a los veintinueve (29) días del mes de noviembre de dos mil cuatro (2004)”. En el libelo, como norma violada se indica el artículo 313 numeral 4 de la C.P., en concordancia con el artículo 32, numeral 7º, de la Ley 136 de 1.994. El concepto de violación, por lo demás precario, está referido a los artículos tercero a décimosegundo del Acuerdo No. 013, del 29 de noviembre del 2.004, en lo concerniente a la creación de la retención en la fuente del Impuesto de Industria y Comercio. A la solicitud se le dió el trámite legal de rigor y, en consecuencia, procede la

Sala a resolver, previas las siguientes C O N S I D E R A C I O N E S : Corresponde a la Sala decidir sobre la validez del Acuerdo No. 013, del 29 de noviembre del 2.004, proferido por el Concejo Municipal de Zipacón, teniendo como base el escrito de observaciones oportunamente presentado por el Secretario de Gobierno del Departamento de Cundinamarca. La decisión a tomar está delimitada por tal libelo, los hechos enunciados en el mismo, la indicación de la norma violada, el concepto de la violación y por las pruebas aportadas a la actuación. Para despachar el cargo que se estudia resulta útil ocuparse del contenido de la siguiente normatividad: Constitución Política. “Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: ...

12. Establecer contribuciones fiscales y, ...”. “Artículo 313. Corresponde a los concejos: ...4. Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales...”.

Ley 136 de 1.994. “Artículo 32. Atribuciones. Además de las funciones que se le señalan en la Constitución y la ley, son atribuciones de los concejos las siguientes: ... 7) Establecer, reformar o eliminar tributos, contribuciones, impuestos y sobretasas, de conformidad con la ley...”. “Artículo 41. Prohibiciones. Es prohibido a los concejos: ... “3) Intervenir en asuntos que no sean de su competencia, por medio de acuerdos o de resoluciones”. Decreto 1333 de 1.986.

“Artículo 41. Prohibiciones. Es prohibido a los concejos: ... “3) Intervenir en asuntos que no sean de su competencia, por medio de acuerdos o de resoluciones”. Decreto 1333 de 1.986. “Artículo 195. El impuesto de industria y comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos”. “Artículo 203. Para efectos de la correcta liquidación y pago del impuesto de industria y comercio, los Concejos Municipales expedirán los acuerdos que garanticen el efectivo control y recaudo del mencionado impuesto. El cargo formulado contra el Acuerdo No. 013, del 29 de noviembre del 2.004, está perfilado de la siguiente manera: Está referido al desbordamiento del ámbito de competencia del Concejo Municipal de Zipacón, puesto que al crear la retención en la fuente para el cobro de la tarifa del Impuesto de Industria y Comercio, siendo esa figura una modalidad de cobro de un impuesto territorial, cuya adopción debe contar con autorizaciones específicas, se están infringiendo los artículos 313-4 de la C.P. y 41-3 de la Ley 136 de 1.994. La forma tan genérica como está concebido este cargo impediría que el Tribunal pudiera hacer el control de legalidad que le compete, puesto que el

41-3 de la Ley 136 de 1.994. La forma tan genérica como está concebido este cargo impediría que el Tribunal pudiera hacer el control de legalidad que le compete, puesto que el libelista no señala qué normas del Estatuto Tributario han sido desconocidas por el acto que glosa, y, mucho menos, explica el concepto de la violación de las mismas, a lo que lo obliga el artículo 120 del decreto 1333 de 1.986, queremite, para efecto de las observaciones de que aquí se trata, al artículo 137 del C.C.A., específicamente al numeral 4º, que consagra el requisito que se echa de menos. No obstante, por tratarse de imputación de especial entidad, como es la de incompetencia, la Sala al abordar el estudio del asunto encuentra que los concejos municipales son competentes para regular la retención en la fuente del Impuesto de Industria y Comercio, puesto que no se trata de crear un tributo, sino de reglamentar su forma de pago. El impuesto de industria y comercio es un tributo municipal regido por los artículos 32 y s.s. de la ley 14 de 1.983 y 195 y s.s. del Código de Régimen Municipal (Decreto 1333 de 1.986), normas que interpretadas sistemáticamente y dentro del contexto de autonomía relativa de las entidades territoriales en materia tributaria, permiten concluir que lo establecido en el acto glosado es un mecanismo para garantizar el efectivo control y recaudo de un impuesto municipal, previsto en el artículo 203 del Decreto 1333 de 1.986, que a este propósito le confiere expresa competencia a los concejos municipales.

municipal, previsto en el artículo 203 del Decreto 1333 de 1.986, que a este propósito le confiere expresa competencia a los concejos municipales. De otra parte se observa que el Estatuto Tributario en sus artículos 365 a 419, que regulan la retención en la fuente, no contiene ninguna norma que impida el establecimiento de la retención que contempla el acto revisado. Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION PRIMERA, SUBSECCION “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : PRIMERO: Declárase la exequibilidad de los artículos tercero y siguientes del Acuerdo No. 013, del 29 de noviembre del 2.004, expedido por el Concejo Municipal de Zipacón (Cundinamarca), por lo anotado en la parte motiva.

SEGUNDO: Comuníquese esta decisión a los señores Secretario de Gobierno del Departamento de Cundinamarca, Alcalde, Presidente del Concejo y

Personero del Municipio de Zipacón.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

(Discutido y aprobado en sesión de la fecha. Acta No. 116 ).

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

MagistradaHUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Magistrado

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Magistrado