TA CUN - 25000-23-24-000-2007-00497-01-(28-02-2008)

TARJETAS ELECTORALES PARA ELECCIONES DE GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA – Denegación de documentos no tiene como fundamento reserva legal. Imposibilidad de entrega de documentos por introducción en el arca triclave En un análisis sistemático de los artículos 145, 148 y 152 del Código Nacional Electoral, en armonía con las razones expuestas por el Consejo Nacional Electoral para negar el acceso a los documentos solicitados por el señor José Ernesto Rey Cantor, para la Sala es evidente que dicha entidad no se encuentra actualmente habilitada ni posibilitada para entregar copia de las tarjetas electorales utilizadas para la elección de gobernador del Departamento de La Guajira, si se tiene en cuenta que, la corporación demandada no tiene en su poder esos precisos documentos, dado que las mismas fueron introducidas en el arca triclave de la corporación, a efectos de ser desatada la controversia acerca del proceso electoral del Gobernador de La Guajira. Igualmente, dicha urna es custodiada por tres diferentes funcionarios quienes guardan las tres llaves de los condados que aseguran el contenido de la misma, documentos a los que se tiene acceso cuando sólo para resolver la impugnación que ponga fin al proceso de escrutinio. De lo anterior, es evidente que, en los términos en que ha sido propuesto el recurso de insistencia de la referencia, el tribunal carece de competencia para resolver el asunto sometido a su consideración, debido a que, el Consejo Nacional Electoral no negó el acceso a las tarjetas electorales utilizadas para la elección de Gobernador del Departamento de La Guajira por motivos de reserva legal, sino,

resolver el asunto sometido a su consideración, debido a que, el Consejo Nacional Electoral no negó el acceso a las tarjetas electorales utilizadas para la elección de Gobernador del Departamento de La Guajira por motivos de reserva legal, sino, con fundamento en una razón legal distinta, porque, se insiste, lo que se debe resolver con ocasión del recurso de insistencia, en cada caso, es si la fundamentación de reserva legal aducida por una entidad para denegar el acceso a una determinada información se ajusta a derecho, es decir, se debe establecer si existe realmente o no dicha reserva legal.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil ocho (2008).

Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Expediente: No. 25000-23-24-000-2007-00497-01

Solicitante: JOSÉ ERNESTO REY CANTOR Referencia: RECURSO DE INSISTENCIA Procede la Sala a decidir el recurso de insistencia presentado por el señor José Ernesto Rey Cantor, actuación remitida a esta Corporación por la Subsecretaría del Consejo Nacional Electoral con escrito radicado el 12 de diciembre de 2007 (fl. 1) de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la ley 57 de 1985, relacionado con la negativa de acceder a la solicitud de expedición de copias formulada por el primero de los nombrados a dicha entidad el 14 de noviembre del mismo año.I. ANTECEDENTES

1. El contenido específico de la petición

negativa de acceder a la solicitud de expedición de copias formulada por el primero de los nombrados a dicha entidad el 14 de noviembre del mismo año.I. ANTECEDENTES

1. El contenido específico de la petición 1) Mediante escrito radicado el 14 de noviembre de 2007 (fl. 5), el señor José Ernesto Rey Cantor interpuso derecho de petición, donde solicitó: “... solicito el ACCESO A LOS DOCUMENTOS PÚBLICOS relacionados con todas las tarjetas electorales que se utilizaron para votaciones, el día 28 de octubre de 2007, para las elecciones de Gobernador del Departamento de La Guajira (PERIODO 2008 – 2011) y en los escrutinios municipales y departamentales de cualquier otro escrutinio o cómputo de votos, para lo cual pido además fotocopias informales del total de dichas tarjetas, y un certificado acerca del número de tarjetas computadas y escrutadas ....”

(fl. 5). 2) En virtud de la orden adoptada en auto de 17 de enero de 2008, reiterada mediante proveído de 7 de febrero del mismo año (fls. 10 y 13), la Subsecretaría del Consejo de Estado allegó copia del auto aprobado en Sala Plena del organismo electoral el 20 de noviembre de 2007 (fls. 14 a 18), a través del cual resolvió la petición de que trata el numeral anterior, en el que le informó al solicitante lo siguiente:

organismo electoral el 20 de noviembre de 2007 (fls. 14 a 18), a través del cual resolvió la petición de que trata el numeral anterior, en el que le informó al solicitante lo siguiente: “Los documentos electorales que se relacionen con las apelaciones concedidas frente a las decisiones de los Delegados del Consejo Nacional Electoral, serán entregados a esta entidad por uno de los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil, e ingresados en el arca triclave de la Corporación. “Además, serán ingresados en el arca triclave los demás documentos electorales que esta Corporación solicite y que considere necesarios para la adecuada sustentación de sus decisiones. “En tal sentido, los documentos que reposen en el arca triclave no pueden ser manipulados, pues están bajo la custodia de los respectivos claveros y a disposición de la Corporación para la decisión respectiva, y para la culminación del respectivo proceso de escrutinio, pues éste culmina cuando el Consejo Nacional Electoral profiera la respectiva credencial que acredite a un candidato como elegido en cargo de elección popular. “Es por ello, que al peticionario no puede (sic) tener acceso de manera directa ni a través de fotocopia, de las tarjetas electorales que se utilizaron para la elección de Gobernador de La Guajira, en las pasadas elecciones del 28 de octubre, pues ellas están bajo custodia de los claveros de la Corporación.“...............................................................................................

electorales que se utilizaron para la elección de Gobernador de La Guajira, en las pasadas elecciones del 28 de octubre, pues ellas están bajo custodia de los claveros de la Corporación.“............................................................................................... “RESUELVE “ARTÍCULO PRIMERO: Negar la solicitud de copias de las tarjetas electorales utilizadas en la elección del Gobernador de La Guajira en la elección popular del 28 de octubre de 2007, elevada por el abogado principal del señor Miguel Antonio Murgas Núñez, Dr. José Ernesto Rey Cantor, de acuerdo a la parte considerativa de este auto. “............................................................................................”. (fl. 17 – negrillas y mayúsculas sostenidas del texto original). 3) Con base en la anterior respuesta, el peticionario radicó el 23 de noviembre de 2007 recurso de insistencia (fls. 6 y 7) ante la referida entidad, amparado en el artículo 21 de la ley 57 de 1985, únicamente en relación con la entrega de las copias de las tarjetas electorales.

2. Envío del recurso por parte de la Subsecretaría del Consejo Nacional Electoral Por oficio número CNE-SS-19.338 radicado en la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación el 13 de diciembre de 2007 (fl. 1), la Subsecretaría del Consejo Nacional Electoral remitió la actuación al Tribunal con el propósito de que desate el recurso de insistencia propuesto por el señor José Ernesto Rey Cantor, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo primero de la parte resolutiva del auto del día 3 de los mismos mes y año, proferido por el Presidente del organismo

desate el recurso de insistencia propuesto por el señor José Ernesto Rey Cantor, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo primero de la parte resolutiva del auto del día 3 de los mismos mes y año, proferido por el Presidente del organismo electoral (fls. 3 y 4).

II. CONSIDERACIONES

1. El derecho de acceso a los documentos públicos fue elevado a rango constitucional en 1991 en el artículo 74 de la nueva Carta, en los siguientes términos: "Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley. "El secreto profesional es inviolable” (negrillas adicionales de la Sala). 2) El Código Contencioso Administrativo consagra que la posibilidad de consultar los documentos que reposan en las oficinas públicas y de obtener copia de los mismos, es un derecho reglamentado en la ley como una expresión del derecho constitucional fundamental de petición reconocido en el artículo 23 de la C.P.3) La reglamentación referida se encuentra contenida en el artículo 12 de la ley 57 de 1985 1, norma ésta que establece que todas las personas tienen derecho a consultar los documentos que reposen en las oficinas públicas y, a que se les expida copia de los mismos, siempre que no tengan carácter reservado conforme a la Constitución o la ley o hagan relación a la defensa o seguridad nacional. 4) Según lo dispuesto en el artículo 21 ibídem: "La administración sólo podrá negar la consulta de determinados documentos o la copia o fotocopia de los mismos

Constitución o la ley o hagan relación a la defensa o seguridad nacional. 4) Según lo dispuesto en el artículo 21 ibídem: "La administración sólo podrá negar la consulta de determinados documentos o la copia o fotocopia de los mismos mediante providencia motivada que señale el carácter reservado, indicando las disposiciones legales pertinentes...". 5) En consecuencia, de acuerdo con las normas citadas, la regla general aplicable en esta materia es la publicidad de los documentos públicos y, la excepción a dicho precepto, es la reserva que, en determinadas circunstancias, imponga la ley. Corresponde entonces al legislador el señalamiento preciso y concreto de aquellos documentos que deben estar amparados por reserva, lo que excluye lógicamente que las limitaciones a la regla de la publicidad puedan ser impuestas por autoridades diferentes. En otros términos, la reserva que se predique de los documentos públicos debe tener carácter legal.

Reitera la Sala que, por tratarse de una excepción al ejercicio del derecho constitucional fundamental de petición, la consagración legal debe ser expresa, por ende, su aplicación taxativa y, sobre la base de una interpretación restrictiva, pues, sólo de esta forma se instrumenta y garantiza la protección efectiva de tan elevados derechos que, por mandato del artículo 2º constitucional, constituye fin primario del Estado. 6) Para el evento en que la administración, aduciendo razones de reserva, niegue la consulta o la expedición de copia de documentos, el mismo artículo 21 de la ley citada prevé que el peticionario puede insistir en su pretensión, caso éste en que

Estado. 6) Para el evento en que la administración, aduciendo razones de reserva, niegue la consulta o la expedición de copia de documentos, el mismo artículo 21 de la ley citada prevé que el peticionario puede insistir en su pretensión, caso éste en que corresponde al tribunal administrativo, con jurisdicción en el lugar donde se encuentran los documentos, decidir si accede o no a la solicitud presentada. 7) Debe precisarse que, la Constitución Política preceptúa que todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos, salvo los casos que establezca la ley, que, según lo preceptuado en el artículo 19 del C.C.A., modificado por el artículo 12 de la ley 57 de 1985, son los dos siguientes: a) los expresamente establecidos en la Constitución o la ley y, b) aquellos que tengan relación con la defensa o la seguridad nacionales. 8) Por consiguiente, como quiera que se trata de la restricción al ejercicio de un derecho constitucional, como lo es el de información y consulta de los documentos que reposen en las oficinas públicas, el establecimiento de dicha limitación sólo puede hacerse mediante ley en sentido formal, es decir, aquella expedida por el Congreso de la República con base en los artículos 150 a 152 de la Constitución Política y con el procedimiento preestablecido para el efecto o, excepcionalmente, a través de decretos con fuerza de ley, como lo son los decretos extraordinarios expedidos por el Presidente de la República en uso de las facultades especiales que le pueden ser conferidas por el órgano legislativo en aplicación de lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 150 constitucional, o los dictados por esa misma

expedidos por el Presidente de la República en uso de las facultades especiales que le pueden ser conferidas por el órgano legislativo en aplicación de lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 150 constitucional, o los dictados por esa misma 1 Ley 57 del 5 de julio de 1985 “Por la cual se ordena la publicidad de los actos y documentos oficiales”.autoridad en desarrollo de los estados de excepción previstos en los artículos 212 a 215 de la Carta. 9) Lo anterior significa que, no es posible establecer excepciones o reservas al derecho de petición para obtener información a través de normas que no tengan carácter constitucional o legal, como por ejemplo, por medio de decretos reglamentarios u otro tipo de normas de rango inferior 2, y mucho menos es posible consagrarlas mediante convenio entre particulares o por medio de cláusulas o estipulaciones contractuales, por la sencilla pero suficiente razón de que tal hipótesis no se encuentra prevista o autorizada por el constituyente ni por el legislador.

En el asunto sub examine, la Sala Plena del Consejo Nacional Electoral negó la solicitud de remitir copia de las tarjetas electorales utilizadas en la elección de Gobernador del Departamento de La Guajira en los pasados comicios electorales, formulada por José Ernesto Rey Cantor, con el argumento de que aquellas se encuentran bajo custodia de los triclaveros, debido a que los documentos electorales que guardan relación con los recursos de apelación concedidos y presentados contra decisiones de los Delegados de ese preciso organismo, una

electorales que guardan relación con los recursos de apelación concedidos y presentados contra decisiones de los Delegados de ese preciso organismo, una vez entregados por los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil, son depositados en el “arca triclave” del Consejo Nacional Electoral y, que una vez allí tales documentos no pueden ser manipulados, pues, se encuentran bajo la custodia de los respectivos “claveros” y a disposición de la entidad, hasta tanto sea desatada la impugnación y, por ende culmine el proceso de escrutinio. Así las cosas, para la Sala es necesario precisar que, como quedó anteriormente consignado, en materia de acceso a documentos públicos, la regla general consiste en el derecho de consultarlos y la contingente obtención de copia de los mismos, excepto cuando tengan el carácter de reservados por expresa disposición constitucional o legal o, cuando tengan relación con la defensa o seguridad nacional; adicionalmente, según lo consagrado en el artículo 21 de la ley 57 de 1985, la restricción a la consulta de determinados documentos públicos y en la obtención de copia de los mismos debe ser motivada por la administración, con indicación precisa de las disposiciones legales que soportan la respuesta, de tal suerte que, no es suficiente con manifestar simplemente que la información requerida está amparada por reserva legal, sin señalar el sustento normativo de la misma, pues, tal omisión quebranta, abierta e injustificadamente, el ejercicio del derecho fundamental de petición. Como ya se dejó anotado, el Consejo Nacional Electoral negó la petición encaminada

normativo de la misma, pues, tal omisión quebranta, abierta e injustificadamente, el ejercicio del derecho fundamental de petición. Como ya se dejó anotado, el Consejo Nacional Electoral negó la petición encaminada a obtener copias de las tarjetas electorales utilizadas en la elección de gobernador del Departamento de La Guajira, pero, no adujo que tal negativa tuviera como fundamento la reserva legal de tales documentos, sino que, informó al solicitante que éstos se encontraban en el arca triclave y, por ende bajo la custodia de los respectivos triclaveros, hasta tanto culminara el respectivo proceso de escrutinio.

Por lo tanto, para la Sala es claro que este argumento no constituye una negativa de acceso a documentos en virtud de una reserva legal, sino un impedimento legal y se ajusta a derecho por las siguientes razones: 1) En efecto, los artículos 145, 148 y 152 del Código Nacional Electoral, disponen: 2 SIERRA PORTO, Humberto “Concepto y tipos de ley en la Constitución Colombiana”. Edit. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, pág. 118.“ART. 145.- Los documentos electorales se introducirán y guardarán en un (1) arca de tres (3) cerraduras o candados denominados arca triclave. “ART. 148.- Serán claveros de las arcas triclaves: del Consejo Nacional Electoral, su presidente, vicepresidente y secretario; de la delegación de Registrador Nacional, el gobernador o su delgado y los dos (2) delgados del Registrador Nacional de Estado Civil; de las registradurías distritales y de las ciudades con más de cien mil (100.000) cédulas vigentes, el alcalde, el

delgado y los dos (2) delgados del Registrador Nacional de Estado Civil; de las registradurías distritales y de las ciudades con más de cien mil (100.000) cédulas vigentes, el alcalde, el juez municipal y uno de los dos (2) registradores distritales o municipales; de las demás registradurías del estado civil, el alcalde, el juez municipal y el respectivo registrador; y de las registradurías auxiliares, un delegado del alcalde, un juez designado por el tribunal superior y el registrador auxiliar. “ART. 152, INC. 1°- Modificado. L. 62/88 art. 10. A medida que se vayan recibiendo los pliegos provenientes de las mesas de votación, los claveros distritales, municipales y de zona los introducirán inmediatamente en el arca triclave respectiva y anotarán en un registro con sus firmas el día y la hora de la introducción de cada uno de ellos y su estado. “Una vez introducidos en el arca la totalidad de los documentos electorales procederán a cerrarla y sellarla, y firmarán un acta general de la diligencia en la que conste la fecha y hora de su comienzo y terminación y estado del arca, lo mismo que los certificados que se les soliciten sobre los resultados. “Los claveros volverán a reunirse a la hora y fecha en que deben comenzar los escrutinios distritales, municipales y zonales y podrán a disposición de las respectivas comisiones escrutadotas uno por uno los sobre o paquetes que contienen los pliegos de las mesas de votación, hasta la terminación del correspondiente escrutinio”. (negrillas del texto original).

zonales y podrán a disposición de las respectivas comisiones escrutadotas uno por uno los sobre o paquetes que contienen los pliegos de las mesas de votación, hasta la terminación del correspondiente escrutinio”. (negrillas del texto original). Según las normas arriba trascritas, se tiene que, una vez son ingresados a la respectiva arca triclave los documentos electorales, ésta es cerrada y sellada por los correspondientes claveros y, la misma tiene tres llaves o candados a las que solamente tiene acceso dichos funcionarios. 2) En un análisis sistemático de los artículos 145, 148 y 152 del Código Nacional Electoral, en armonía con las razones expuestas por el Consejo Nacional Electoral para negar el acceso a los documentos solicitados por el señor José Ernesto Rey Cantor, para la Sala es evidente que dicha entidad no se encuentra actualmente habilitada ni posibilitada para entregar copia de las tarjetas electorales utilizadas para la elección de gobernador del Departamento de La Guajira, si se tiene en cuenta que, la corporación demandada no tiene en su poder esos precisos documentos, dado que las mismas fueron introducidas en el arca triclave de la corporación, a efectos de ser desatada la controversia acerca del proceso electoral del Gobernador de La Guajira. 3) Igualmente, dicha urna es custodiada por tres diferentes funcionarios quienes guardan las tres llaves de los condados que aseguran el contenido de la misma,documentos a los que se tiene acceso cuando sólo para resolver la impugnación que ponga fin al proceso de escrutinio. De lo anterior, es evidente que, en los términos en que ha sido propuesto el recurso de insistencia de la referencia, el tribunal carece de competencia para

que ponga fin al proceso de escrutinio. De lo anterior, es evidente que, en los términos en que ha sido propuesto el recurso de insistencia de la referencia, el tribunal carece de competencia para resolver el asunto sometido a su consideración, debido a que, el Consejo Nacional Electoral no negó el acceso a las tarjetas electorales utilizadas para la elección de Gobernador del Departamento de La Guajira por motivos de reserva legal, sino, con fundamento en una razón legal distinta, porque, se insiste, lo que se debe resolver con ocasión del recurso de insistencia, en cada caso, es si la fundamentación de reserva legal aducida por una entidad para denegar el acceso a una determinada información se ajusta a derecho, es decir, se debe establecer si existe realmente o no dicha reserva legal. Así las cosas, encuentra la Sala que esta Corporación no tiene competencia para decidir el presente recurso, motivo por el que se impone inhibirse para pronunciarse de fondo. Por lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A : 1°) Inhíbese para resolver el fondo del asunto, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2°) Notifíquesele esta decisión al Consejo Nacional Electoral, mediante oficio que será entregado por un empleado de la Secretaría directamente en las oficinas de esa entidad, acompañado de fotocopia de la misma. 3°) Comuníquese telegráficamente esta decisión al señor José Ernesto Rey Cantor.

será entregado por un empleado de la Secretaría directamente en las oficinas de esa entidad, acompañado de fotocopia de la misma. 3°) Comuníquese telegráficamente esta decisión al señor José Ernesto Rey Cantor. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión realizada en la fecha. Acta número

FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO AYDA VIDES PABA

Magistrado Magistrada