TA CUN - 25000-23-24-000-2008-00010 - 01-(24-01-2008)

FUSION EMPRESARIAL ENTRE BAVARIA Y LEONA S.A - Carácter reservado. Perjuicio de accionistas minoritarios, improcedencia de la información al no acreditarse tal calidad Para la Sala no existe duda que la copia del expediente solicitado por el señor Moreno Parada ostenta el carácter de reservado, pues aquél se conformó con ocasión de la solicitud de fusión empresarial presentada entre las cervecerías Bavaria S.A. y Leona S.A., encontrándose cobijado por la Ley 155 de 1959. Ahora bien, el hecho de que el peticionario señale que el expediente es requerido con el fin de determinar si los accionistas minoritarios resultaron perjudicados con la negociación adelantada, tal argumento se desestimará porque el recurrente no acredita la calidad de accionista ni la de apoderado de alguno de los accionistas, presupuesto lógico para que la Sala entre a estudiar la procedencia del recurso en tales circunstancias.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN A

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de 2008.

Magistrado Ponente: Dr. LUIS MANUEL LASSO LOZANO Ref: Exp. 25000-23-24-000-2008-00010 - 01

Remitente: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO RECURSO DE INSISTENCIA Procede la Sala a decidir el recurso de insistencia elevado por el señor Herlyn Alejandro Moreno Parada, remitido a este Tribunal por el señor Julio Cesar

RECURSO DE INSISTENCIA Procede la Sala a decidir el recurso de insistencia elevado por el señor Herlyn Alejandro Moreno Parada, remitido a este Tribunal por el señor Julio Cesar Castañeda Acosta, Jefe Grupo Promoción de la Competencia, de la Superintendencia de Industria y Comercio, para que se decida sobre la solicitud de acceso al expediente administrativo con base en el cual se expidieron el oficio No. 0038295-0024 de 19 de julio de 2000 y a la Resolución No. 25583 de 10 de septiembre de 2003, actos a través de los cuales la Superintendencia mencionada condicionó la fusión entre Bavaria S.A. y Leona S.A. y modificó tal condicionamiento, respectivamente. Antecedentes El señor Herlyn Alejandro Moreno Parada, en ejercicio del derecho constitucional fundamental de petición, el 18 de octubre de 2007, solicitó ante la Superintendencia de Industria y Comercio copia de la resolución por medio de la cual se autorizó la fusión entre las sociedades Bavaria S.A. y Leona S.A., así como información sobre el procedimiento que debía seguir para adquirir el expediente con base en el cual se expidió la resolución aludida (Fl. 4). La señora Claudia Rizo Illera, Secretaria General de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante oficio 07-109700 de 31 de octubre de 2007, procedió a dar respuesta a la petición del señor Moreno Parada en el sentido de

Industria y Comercio, mediante oficio 07-109700 de 31 de octubre de 2007, procedió a dar respuesta a la petición del señor Moreno Parada en el sentido de acceder a entregar al peticionario copia del oficio No. 00038295-0024 de 19 de julio de 2000 y de la Resolución No. 25583 de 10 de septiembre de 2003, mas no sobre el procedimiento para que el peticionario pudiera obtener copia del expediente con base en el cual se profirieron los actos administrativos citados. Fundamentó su negativa en el hecho de que el expediente solicitado teníacarácter reservado de acuerdo con lo consagrado en el parágrafo 3 del artículo 4 de la Ley 155 de 1959 (Fls. 5 y 6). Por escrito de 27 de noviembre de 2007 el señor Moreno Parada insistió en su solicitud de 18 de octubre de 2007, agradeciendo a la Superintendencia por haberle facilitado la obtención de los actos administrativos que condicionaron la fusión entre Bavaria S.A. y Leona S.A., y manifestando que si bien en el oficio a través del cual se dio respuesta a su petición inicial se señaló el carácter de reservado del expediente, indicándole la norma que le otorgaba tal reserva, pedía remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que, en ejercicio de la facultad conferida a través del artículo 21 de la Ley 57 de 1985, decidiera si aceptaba su petición; ello por cuanto el propósito de obtener copia del

remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que, en ejercicio de la facultad conferida a través del artículo 21 de la Ley 57 de 1985, decidiera si aceptaba su petición; ello por cuanto el propósito de obtener copia del expediente aludido es ilustrar a los accionistas minoritarios de Bavaria S.A. sobre la negociación que adelantó con Leona S.A. y el posible beneficio ilícito que obtuvieron los accionistas mayoritarios de la sociedad, en perjuicio de los minoritarios (Fls. 7 y 8). Consideraciones de la Sala El recurso de insistencia El artículo 23 de la Constitución dice que toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades y a obtener pronta resolución. El artículo 74, inciso 1, del mismo texto, preceptúa que todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley. De lo anterior se desprende que la propia Constitución consagra la regla general de la publicidad y que, por ministerio de la ley, se han de establecer las excepciones a este principio. El artículo 17 del C.C.A. dispone que el derecho de petición de que trata la Constitución incluye también el de solicitar y obtener acceso a la información sobre la acción de las autoridades y, en particular, a que se expida copia de sus documentos. El derecho de acceder a los documentos públicos fue desarrollado por el artículo 12 de la Ley 57 de 1985, que corresponde al artículo 19 del C.C.A., según el cual toda persona tiene derecho a consultar los documentos que reposen en las

El derecho de acceder a los documentos públicos fue desarrollado por el artículo 12 de la Ley 57 de 1985, que corresponde al artículo 19 del C.C.A., según el cual toda persona tiene derecho a consultar los documentos que reposen en las oficinas públicas y a que se les expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan carácter reservado conforme a la Constitución o a la Ley o no hagan relación a la defensa o seguridad nacionales. A su vez, el recurso de insistencia fue consagrado en el artículo 21 de la citada Ley 57 que dispone que cuando la administración niegue la consulta de determinados documentos o fotocopia de los mismos y el interesado insistiere en su solicitud, deberá el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, con jurisdicción en el lugar donde se encuentren, decidir en única instancia si se acepta o no la petición impetrada o si se debe atender parcialmente.Este mecanismo comprende dos fases, la primera que se adelanta ante la respectiva oficina pública y la segunda que se surte en el Tribunal Administrativo, siempre que la autoridad pública haya negado el acceso a la información o el suministro de copias y el interesado insista y la autoridad reitere la negativa. Competencia de la Sala para decidir Esta Corporación es competente para conocer del presente recurso de insistencia como quiera que la Superintendencia de Industria y Comercio ostenta el carácter de oficina pública al tenor de lo previsto en el artículo 14 de la Ley 57 de 1985: “Artículo 14. Para los efectos previstos en el artículo 12, son oficinas

de oficina pública al tenor de lo previsto en el artículo 14 de la Ley 57 de 1985: “Artículo 14. Para los efectos previstos en el artículo 12, son oficinas públicas las de la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias y las unidades administrativas especiales, las gobernaciones, intendencias, comisarías, alcaldías y secretarías de estos despachos, así como las de las demás dependencias administrativas que creen las Asambleas Departamentales, los Consejos Intendenciales o Comisariales, y los Concejos Municipales o que se funden con autorización de estas mismas corporaciones; y las de los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta en las cuales la participación oficial sea superior al cincuenta por ciento (50%) de su capital social, ya se trate de entidades nacionales, departamentales o municipales y todas las demás respecto de las cuales la Contraloría General de la República ejerce el control fiscal. (Negrillas fuera de texto) Problema jurídico Radica en establecer si el señor Herlyn Alejandro Moreno Parada, tiene derecho a obtener copia del expediente con base en el cual se profirieron el oficio No. 00038295-0024 de 19 de julio de 2000 y a la Resolución No. 25583 de 10 de septiembre de 2003, actos administrativos a través de los cuales la

00038295-0024 de 19 de julio de 2000 y a la Resolución No. 25583 de 10 de septiembre de 2003, actos administrativos a través de los cuales la Superintendencia de Industria y Comercio, en su orden, condicionó la fusión entre Bavaria S.A. y Leona S.A. y modificó dicho condicionamiento o si, por el contrario, estuvo bien negada la solicitud. Análisis del caso La Ley 155 de 24 de diciembre de 1959, “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas”, consagra en el parágrafo 3 del artículo 4 que los expedientes tramitados ante el Gobierno Nacional, con ocasión de una fusión empresarial serán absolutamente reservados, circunstancia por la cual si algún funcionario revela en todo o en parte el contenido del mismo será sancionado con la pérdida del empleo, sin perjuicio de aquéllas establecidas en el Código Penal. “Artículo 4o. Las empresas que se dediquen a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora, o consumidora de un artículo determinado, materia prima, producto, mercancía o servicios cuyos activos individualmente considerados o en conjunto ascienden a veinte millones de pesos ($ 20.000.000.00), o más, estarán obligadas a informar al Gobierno Nacional de las operaciones que proyecten llevar a cabo para el efecto de fusionarse, consolidarse o integrarse entre sí, sea cualquiera la forma

pesos ($ 20.000.000.00), o más, estarán obligadas a informar al Gobierno Nacional de las operaciones que proyecten llevar a cabo para el efecto de fusionarse, consolidarse o integrarse entre sí, sea cualquiera la forma jurídica de dicha consolidación, fusión o integración.PARÁGRAFO 1o. El Gobierno Nacional deberá objetar la operación, previo concepto del Consejo Nacional de Política Económica y Planeación, si tiende a producir una indebida restricción a la libre competencia. PARÁGRAFO 2o . Si pasados treinta (30) días de haberse presentado el informe de que trata este artículo, no se hubiere objetado por el Gobierno la operación, los interesados podrán proceder a realizarla.

PARÁGRAFO 3o. El informe que deben dar los interesados y su trámite serán absolutamente reservados, y los funcionarios que revelen en todo o en parte el contenido de los expedientes, incurrirán en la destitución del empleo que impondrá el respectivo superior, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en el Código Penal .” (Subrayado fuera de texto) Visto lo anterior, para la Sala no existe duda que la copia del expediente solicitado por el señor Moreno Parada ostenta el carácter de reservado, pues aquél se conformó con ocasión de la solicitud de fusión empresarial presentada entre las cervecerías Bavaria S.A. y Leona S.A., encontrándose cobijado por la Ley 155 de 1959. Ahora bien, el hecho de que el peticionario señale que el expediente es

presentada entre las cervecerías Bavaria S.A. y Leona S.A., encontrándose cobijado por la Ley 155 de 1959. Ahora bien, el hecho de que el peticionario señale que el expediente es requerido con el fin de determinar si los accionistas minoritarios resultaron perjudicados con la negociación adelantada, tal argumento se desestimará porque el recurrente no acredita la calidad de accionista ni la de apoderado de alguno de los accionistas, presupuesto lógico para que la Sala entre a estudiar la procedencia del recurso en tales circunstancias. Así las cosas, la Sala considera que la decisión adoptada por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto a su negativa a entregar la copias del expediente administrativo que se tramitó en dicha entidad y que culminó con el condicionamiento para la fusión empresarial entre Bavaria S.A. y Leona S.A., está conforme a los requisitos de ley, por lo que la petición de tal documentación, elevada por el señor Moreno Parada, debe ser despachada desfavorablemente.

Decisión

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- NO ACCEDER a la solicitud elevada el 18 de octubre de 2007, por el señor Herlyn Alejandro Moreno Parada, tendiente a obtener copia del expediente que sirvió de fundamento a los actos administrativos a través de los cuales la

FALLA PRIMERO.- NO ACCEDER a la solicitud elevada el 18 de octubre de 2007, por el señor Herlyn Alejandro Moreno Parada, tendiente a obtener copia del expediente que sirvió de fundamento a los actos administrativos a través de los cuales la Superintendencia de Industria y Comercio condicionó la fusión entre las sociedades Bavaria S.A. y Leona S.A., por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Devuélvanse los anexos sin necesidad de desglose, previas las constancias pertinentes.TERCERO.- Comunicar esta decisión a señor Herlyn Alejandro Moreno Parada y al señor Julio Cesar Castañeda Acosta, Jefe Grupo Promoción de la Competencia, de la Superintendencia de Industria y Comercio. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala realizada en la fecha. Acta No. .-

LUIS MANUEL LASSO LOZANO HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

WILLIAM GIRALDO GIRALDO