TA CUN - 25000-23-24-000-2008-00391-01-(30-10-2008)

DERECHO DE ACCESO A DOCUMENTOS PUBLICOS – Excepción por reserva / INTEGRACIÓN DE EMPRESAS – Reserva del informe al Gobierno Nacional / INFORME DE FUSION O INTEGRACION DE EMPRESAS – Reserva / RECURSO DE INSISTENCIA / RESERVA LEGAL – No es oponible a autoridad judicial La Constitución Política preceptúa que todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos, salvo los casos que establezca la ley, que, según lo preceptuado en el artículo 19 del C.C.A., modificado por el artículo 12 de la ley 57 de 1985, son los dos siguientes: a) los expresamente establecidos en la Constitución o la ley y, b) aquellos que tengan relación con la defensa o la seguridad nacionales. En relación con la solicitud de información de la referencia, se tiene que, se ajusta a derecho la negativa a suministrarla por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, por cuanto el escrito mediante el cual se niega el acceso a los mencionados documentos cumple con los requisitos exigidos en la ley para tales efectos, como lo son, motivar la decisión en tal sentido, aduciendo las disposiciones legales en que se funda el carácter de reservado o circunstancias de defensa y seguridad nacional. Se tiene que, las empresas cuyos activos individualmente considerados o en conjunto ascienda a la suma de veinte millones de pesos, que proyecten fusionarse, consolidarse o integrarse, deben informar de ello al Gobierno Nacional, informe éste que es absolutamente reservado, al igual que el trámite del mismo. Así las cosas, para la Sala es claro que le asiste razón a la Superintendencia de

fusionarse, consolidarse o integrarse, deben informar de ello al Gobierno Nacional, informe éste que es absolutamente reservado, al igual que el trámite del mismo. Así las cosas, para la Sala es claro que le asiste razón a la Superintendencia de Industria y Comercio, en la medida en que, la documentación relacionada con la actuación respecto a la solicitud de integración de sociedades a la que pretende acceder la peticionaria, es absolutamente reservada, esto es, que no existe excepción alguna para poder obtener copia de dicho trámite, razón por la cual, se impone negar la petición de información. De otra parte, en el escrito contentivo de la insistencia de la referencia, la peticionaria aduce que labora en una de las sociedades que se integraron, pero, tal circunstancia per se no es óbice para que sea aplicada la reserva legal de los documentos que soportan el trámite de la integración, más aún si se parte de la base de que dentro del expediente no obra prueba que acredita la condición en la que dice actuar. Además, en ese mismo documento se afirma que los documentos solicitados se requirieren como medios probatorios en una investigación penal que adelanta la Fiscalía General de la Nación, manifestación que no se encuentra acreditada dentro de la actuación. Empero, de ser así, cabe advertir que, a términos de lo establecido en el artículo 20 de la ley 57 de 1985, la reserva legal no es oponible a la autoridad que requiera un documento público para el ejercicio de sus funciones, luego, corresponde a la Fiscalía que esté adelantando la investigación solicitar la documentación que sea necesaria para instrumentar en debida forma la decisión que en derecho corresponda.

la autoridad que requiera un documento público para el ejercicio de sus funciones, luego, corresponde a la Fiscalía que esté adelantando la investigación solicitar la documentación que sea necesaria para instrumentar en debida forma la decisión que en derecho corresponda. Finalmente, en el recurso de insistencia la señora....asegura que la petición de información cuenta con el aval de los representantes legales de las demás sociedades que se integraron, y si bien en el mismo documento los señores Jorge Alberto Cadavid Marín y Javier Ochoa Velásquez manifestaron conferir poder, al parecer, a dos abogados, es lo cierto que, no fue allegado medio de prueba quedemuestre que dichas personas ostentan dicha calidad, por consiguiente, no son de recibo tales afirmaciones.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

Bogotá D.C., treinta (30) de octubre de dos mil ocho (2008)

Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Expediente: No. 25000-23-24-000-2008-00391-01

Solicitante: CAROLINA CORREA RESTREPO Referencia: RECURSO DE INSISTENCIA El Jefe del Grupo de Promoción de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio, con escrito radicado en la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación el 20 de octubre de 2008 (fls. 1 a 3), remitió a este Tribunal la actuación relacionada con la negativa de acceder a la solicitud de expedición de copias formulada por la señora Carolina Correa Restrepo a dicha entidad el 1° de septiembre del año en curso, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la

actuación relacionada con la negativa de acceder a la solicitud de expedición de copias formulada por la señora Carolina Correa Restrepo a dicha entidad el 1° de septiembre del año en curso, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la ley 57 de 1985.

I. ANTECEDENTES

1. El contenido específico de la petición 1) Mediante escrito radicado el día 1° de septiembre de 2008 (fl. 4), la señora Carolina Correa Restrepo presentó una petición a la Superintendencia de Industria y Comercio, con el siguiente contenido: “En ese sentido, muy amablemente les solicito se expida a mi costa copia del expediente que consagra toda la documentación sobre la solicitud de integración entre el Grupo C.I. BANACOL S.A., C.I. BANADEX S.A. y AGRÍCOLA EL RETIRO S.A. (Radicación 04107729, y contiene, entre otros, los siguientes documentos: “1. Solicitud de autorización presentada por las Empresas del Grupo Banacol y las sociedades C.I. Banadex y El Retiro, el 15 de octubre de 2004. “2. Requerimiento de la Superintendencia solicitando el cumplimiento de requisito, del 9 de noviembre de 2004. “3. Respuesta enviada por el apoderado de las empresasdel grupo Banacol en donde se da respuesta al requerimiento de la Superintendencia, de fecha 1 de diciembre de 2004. “4. Auto que concede la autorización para la integración.

requerimiento de la Superintendencia, de fecha 1 de diciembre de 2004. “4. Auto que concede la autorización para la integración. “5. Comunicaciones y documentos que conforman el expediente.” (fl. 4). En tal escrito, la solicitante manifestó otorgar poder a los doctores Juan Felipe Laverde Restrepo y Juan Carlos Quinchanegua Meneses. 2) El Grupo de Trabajo de Certificaciones y Constancias de la Superintendencia de Industria y Comercio contestó la petición mediante oficio No. 08-091160006000 de 15 de septiembre del presente año (fl. 5), en el que le informó al solicitante que, según el memorando radicado con el número 08-091160-000050000 de esa misma fecha, no era posible acceder a la petición. En dicho documento (fl. 6), se puso de presente lo siguiente: “a. La copia del oficio mediante el cual se autorizo (sic) la operación fue directamente entregado por esta Dependencia a la persona autorizada por la doctora CAROLINA CORREA RESTREPO. “B. Respecto a los numerales 1, 2, 3 y 5 de la solicitud le informamos que de acuerdo con la Ley 155 de 1959 hacen parte de la reserva documental del trámite de integraciones empresariales.” (fl. 6 – mayúsculas fijas del texto original). 3) Con base en la anterior respuesta, la peticionaria radicó el 24 de septiembre de 2008 recurso de insistencia (fls. 7 y 8) ante la referida entidad. En la sustentación del recurso de insistencia de la referencia, el solicitante precisó lo siguiente:

2008 recurso de insistencia (fls. 7 y 8) ante la referida entidad. En la sustentación del recurso de insistencia de la referencia, el solicitante precisó lo siguiente: “(...). Al respecto me permito indicarles que aunque no lo mencione (sic) en mi escrito, trabajo en la sociedad C.I. BANACOL S.A., y la solicitud que instaure (sic) tiene como fin la recolección de pruebas para ser aportadas a una investigación que adelanta la Fiscalia (sic) General de la Nación, y tal petición cuenta con el aval expreso de las empresas que se encontraron vinculadas en la integración y de sus representantes legales. “.............................................................................................”. (fl. 7 – negrillas y mayúsculas sostenidas originales).Adicionalmente, en tal memorial los señores Jorge Alberto Cadavid Marín y Javier Ochoa Velásquez manifestaron conferir poder especial, amplio y suficiente a los doctores Juan Felipe Laverde Restrepo y Juan Carlos Quinchanegua Meneses.

2. Envío del recurso por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio Por oficio radicado el 20 de octubre de 2008 en la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación (fls. 1 a 3), el Jefe del Grupo de Promoción de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio, remitió la actuación al tribunal con el propósito de que desatara el recurso de insistencia propuesto por

la señora Carolina Correa Restrepo.

II. CONSIDERACIONES

1. El derecho de acceso a la información y a los documentos públicos

al tribunal con el propósito de que desatara el recurso de insistencia propuesto por la señora Carolina Correa Restrepo.

II. CONSIDERACIONES

1. El derecho de acceso a la información y a los documentos públicos 1) El derecho de acceso a los documentos públicos fue elevado a rango Constitucional en 1991 en el artículo 74 de la nueva Carta, en los siguientes términos: "Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley. "El secreto profesional es inviolable” (negrillas adicionales de la Sala). 2) El Código Contencioso Administrativo consagra que la posibilidad de consultar los documentos que reposan en las oficinas públicas y de obtener copia de los mismos, es un derecho reglamentado en la ley como una expresión del derecho constitucional fundamental de petición reconocido en el artículo 23 de la C.P. 3) La reglamentación referida se encuentra contenida en el artículo 12 de la ley 57 de 1985 1, norma ésta que establece que todas las personas tienen derecho a consultar los documentos que reposen en las oficinas públicas y, a que se les expida copia de los mismos, siempre que no tengan carácter reservado conforme a la Constitución o la ley o hagan relación a la defensa o seguridad nacional. 4) Según lo dispuesto en el artículo 21 ibídem: "La administración sólo podrá negar la consulta de determinados documentos o la copia o fotocopia de los mismos mediante providencia motivada que señale el carácter reservado, indicando las disposiciones legales pertinentes...".

la consulta de determinados documentos o la copia o fotocopia de los mismos mediante providencia motivada que señale el carácter reservado, indicando las disposiciones legales pertinentes...". 1 Ley 57 del 5 de julio de 1985 “Por la cual se ordena la publicidad de los actos y documentos oficiales”.5) En consecuencia, de acuerdo con las normas citadas, la regla general aplicable en esta materia es la publicidad de los documentos públicos y, la excepción a dicho precepto, es la reserva que, en determinadas circunstancias, imponga la ley. Corresponde entonces al legislador el señalamiento preciso y concreto de aquellos documentos que deben estar amparados por reserva, lo que excluye lógicamente que las limitaciones a la regla de la publicidad puedan ser impuestas por autoridades diferentes. En otros términos, la reserva que se predique de los documentos públicos debe tener carácter legal.

Reitera la Sala que, por tratarse de una excepción al ejercicio del derecho constitucional fundamental de petición, la consagración legal debe ser expresa, por ende, su aplicación taxativa y, sobre la base de una interpretación restrictiva, pues, sólo de esta forma se instrumenta y garantiza la protección efectiva de tan elevados derechos que, por mandato del artículo 2º de la Constitución Política, constituye fin primario del Estado. 6) Para el evento en que la administración, aduciendo razones de reserva, niegue la consulta o la expedición de copia de documentos, el mismo artículo 21 de la ley citada prevé que el peticionario puede insistir en su pretensión, caso éste en que

1. Para el evento en que la administración, aduciendo razones de reserva, niegue la consulta o la expedición de copia de documentos, el mismo artículo 21 de la ley citada prevé que el peticionario puede insistir en su pretensión, caso éste en que corresponde al tribunal administrativo, con jurisdicción en el lugar donde se encuentran los documentos, decidir si accede o no a la solicitud presentada.

2. La información solicitada En el asunto sub examine, la Superintendencia de Industria y Comercio negó la solicitud, en relación con la expedición de copias de los siguientes documentos: a) solicitud de autorización presentada por las Empresas del Grupo Banacol y las sociedades C.I. Banadex y El Retiro, el 15 de octubre de 2004; b) requerimiento de la Superintendencia solicitando el cumplimiento de requisito, del 9 de noviembre de 2004; c) respuesta enviada por el apoderado de las empresas del grupo Banacol en donde se da respuesta al requerimiento de la Superintendencia, de fecha 1° de diciembre de 2004, y c) comunicaciones y documentos que conforman el expediente; si se tiene en cuenta que frente al acceso al auto mediante el cual se concedió la autorización para la integración de dichas sociedades, se indicó que éste ya había sido entregado a la peticionaria (fl. 6).

En cuanto tiene que ver con esos precisos puntos a los que se contrae el recurso de insistencia, no se accederá a la solicitud de la referencia, por las siguientes razones: 1) Como quedó anteriormente consignado, en materia de acceso a documentos

En cuanto tiene que ver con esos precisos puntos a los que se contrae el recurso de insistencia, no se accederá a la solicitud de la referencia, por las siguientes razones: 1) Como quedó anteriormente consignado, en materia de acceso a documentos públicos, la regla general consiste en el derecho de consultarlos y la contingente obtención de copia de los mismos, excepto cuando tengan el carácter de reservados por expresa disposición constitucional o legal o, cuando tengan relación con la defensa o seguridad nacional. 2) De esta forma, según lo consagrado en el artículo 21 de la ley 57 de 1985, la restricción a la consulta de determinados documentos públicos y en la obtención de copia de los mismos debe ser motivada por la administración, con indicaciónprecisa de las disposiciones legales que soportan la respuesta, de tal suerte que, no es suficiente con manifestar simplemente que la información requerida está amparada por reserva legal, sin señalar el sustento normativo de la misma, pues, tal omisión quebranta, abierta e injustificadamente, el ejercicio del derecho fundamental de petición. 3) La señora Carolina Correa Restrepo pretende, mediante el instrumento legal del recurso de insistencia, que la Superintendencia de Industria y Comercio le permita el acceso a unos específicos documentes relacionados con una solicitud de integración de una sociedades. 4) Como ya se explicó en la sección 1 del capítulo de consideraciones de esta providencia, la Constitución Política preceptúa que todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos, salvo los casos que establezca la ley,

providencia, la Constitución Política preceptúa que todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos, salvo los casos que establezca la ley, que, según lo preceptuado en el artículo 19 del C.C.A., modificado por el artículo 12 de la ley 57 de 1985, son los dos siguientes: a) los expresamente establecidos en la Constitución o la ley y, b) aquellos que tengan relación con la defensa o la seguridad nacionales. 5) Por consiguiente, como quiera que se trata de la restricción al ejercicio de un derecho constitucional, como lo es el de información y consulta de los documentos que reposen en las oficinas públicas, el establecimiento de dicha limitación sólo puede hacerse mediante ley en sentido formal, es decir, aquella expedida por el Congreso de la República con base en los artículos 150 a 152 de la Constitución Política y con el procedimiento preestablecido para el efecto o, excepcionalmente, a través de decretos con fuerza de ley, como lo son los decretos extraordinarios expedidos por el Presidente de la República en uso de las facultades especiales que le pueden ser conferidas por el órgano legislativo en aplicación de lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 150 constitucional, o los dictados por esa misma autoridad en desarrollo de los estados de excepción previstos en los artículos 212 a 215 de la Carta. Lo anterior significa que, no es posible establecer excepciones o reservas al derecho de petición para obtener información a través de normas que no tengan carácter constitucional o legal, como por ejemplo, por medio de decretos reglamentarios u otro tipo de normas de rango inferior 2, y mucho menos es posible

derecho de petición para obtener información a través de normas que no tengan carácter constitucional o legal, como por ejemplo, por medio de decretos reglamentarios u otro tipo de normas de rango inferior 2, y mucho menos es posible consagrarlas mediante convenio entre particulares o por medio de cláusulas o estipulaciones contractuales, por la sencilla pero suficiente razón de que tal hipótesis no se encuentra prevista o autorizada por el constituyente ni por el legislador. 6) Por lo tanto, en relación con la solicitud de información de la referencia, se tiene que, se ajusta a derecho la negativa a suministrarla por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, por cuanto el escrito mediante el cual se niega el acceso a los mencionados documentos cumple con los requisitos exigidos en la ley para tales efectos, como lo son, motivar la decisión en tal sentido, aduciendo las disposiciones legales en que se funda el carácter de reservado o circunstancias de defensa y seguridad nacional. 7) Así, la entidad demandada en el escrito por medio atiende la petición elevada por la solicitante, como en el que remite la actuación adujo para respaldar la 2 SIERRA PORTO, Humberto “Concepto y tipos de ley en la Constitución Colombiana”. Edit. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, pág. 118.negativa de acceder a la solicitud de expedición de copias formulada por Carolina Correa Restrepo ante dicha entidad, lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 4° de la ley 155 de 1959.

Externado de Colombia, Bogotá, pág. 118.negativa de acceder a la solicitud de expedición de copias formulada por Carolina Correa Restrepo ante dicha entidad, lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 4° de la ley 155 de 1959. Al respecto, es importante resaltar lo siguiente:

El parágrafo 3° del artículo 4° de la ley 155 de 1959, por la cual se dictan disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas dispone: “Artículo 4°. Las empresas que se dediquen a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora o consumidora de un artículo determinado, materia prima, producto, mercancía o servicios cuyos activos individualmente considerados o en conjunto asciendan a veinte millones de pesos ( $20.000.000) o más estarán obligadas a informar a Gobierno Nacional de las operaciones que proyecten llevar a cabo para el efecto de fusionarse, consolidarse o integrarse entre sí, sea cualquiera la forma jurídica de dicha consolidación, fusión o integración. “..................................................................................................... “Parágrafo 3°. El informe que deben dar los interesados y su trámite serán absolutamente reservados y los funcionarios que revelen en todo o en parte el contenido de los expedientes, incurrirán en la destitución del empleo que impondrá el respectivos superior, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en el Código Penal. ” (resalta la Sala).

Bajo esa óptica normativa, se tiene que, las empresas cuyos activos individualmente considerados o en conjunto ascienda a la suma de veinte millones

(resalta la Sala).

Bajo esa óptica normativa, se tiene que, las empresas cuyos activos individualmente considerados o en conjunto ascienda a la suma de veinte millones de pesos, que proyecten fusionarse, consolidarse o integrarse, deben informar de ello al Gobierno Nacional, informe éste que es absolutamente reservado, al igual que el trámite del mismo. Así las cosas, para la Sala es claro que le asiste razón a la Superintendencia de Industria y Comercio, en la medida en que, la documentación relacionada con la actuación respecto a la solicitud de integración de sociedades a la que pretende acceder la peticionaria, es absolutamente reservada, esto es, que no existe excepción alguna para poder obtener copia de dicho trámite, razón por la cual, se impone negar la petición de información de la señora Carolina Correa Restrepo. De otra parte, en el escrito contentivo de la insistencia de la referencia, la peticionaria aduce que labora en una de las sociedades que se integraron, pero, tal circunstancia per se no es óbice para que sea aplicada la reserva legal de los documentos que soportan el trámite de la integración, más aún si se parte de la base de que dentro del expediente no obra prueba que acredita la condición en la que dice actuar. Además, en ese mismo documento se afirma que los documentos solicitados se requirieren como medios probatorios en una investigación penal que adelanta la Fiscalía General de la Nación, manifestación que no se encuentra acreditada dentro de la actuación. Empero, de ser así, cabe advertir que, a términos de lo

requirieren como medios probatorios en una investigación penal que adelanta la Fiscalía General de la Nación, manifestación que no se encuentra acreditada dentro de la actuación. Empero, de ser así, cabe advertir que, a términos de lo establecido en el artículo 20 de la ley 57 de 1985, la reserva legal no es oponible ala autoridad que requiera un documento público para el ejercicio de sus funciones, luego, corresponde a la Fiscalía que esté adelantando la investigación solicitar la documentación que sea necesaria para instrumentar en debida forma la decisión que en derecho corresponda. Finalmente, en el recurso de insistencia la señora Carolina Correa Restrepo asegura que la petición de información cuenta con el aval de los representantes legales de las demás sociedades que se integraron, y si bien en el mismo documento los señores Jorge Alberto Cadavid Marín y Javier Ochoa Velásquez manifestaron conferir poder, al parecer, a dos abogados, es lo cierto que, no fue allegado medio de prueba que demuestre que dichas personas ostentan dicha calidad, por consiguiente, no son de recibo tales afirmaciones.

En ese contexto, como quiera que existe reserva legal respecto de los documentos que se busca obtener, no se accederá a la solicitud de información. Por lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A : 1°) Niégase la solicitud de información requerida por la señora Carolina Correa Restrepo.

SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A : 1°) Niégase la solicitud de información requerida por la señora Carolina Correa Restrepo. 2°) Notifíquese esta providencia al señor Superintendente de Industria y Comercio, mediante oficio que será entregado por un empleado de la Secretaría directamente en las oficinas de esa entidad, acompañado de fotocopia de la misma. 3°) Comuníquese telegráficamente esta decisión a la señora Carolina Correa Restrepo. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión realizada en la fecha. Acta número

FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO AYDA VIDES PABA

Magistrado Magistrada