TA CUN - 25000-23-24-000-2011-00471-01-(13-02-2014)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO – ACUERDO DE PRECIOS – Constitución de garantías para dar por anticipado la clausura de la investigación / ESTUDIO TECNICO ECONOMICO De lo expuesto colige la Sala que la aceptación de las garantías y la clausura de la investigación implicaban la posibilidad de poder verificar los compromisos ofrecidos por las redes y sus bancos asociados para la concesión de tales beneficios, y si bien no existe norma especial que le permita a la entidad demandada la adopción simultánea de las medidas consistentes en (i) declarar el incumplimiento de los compromisos ofrecidos, (ii) exigir su cumplimiento, y (iii) hacer efectivas las garantías, ello no afecta la legalidad del acto acusado, pues la facultad para ello se encuentra comprendida dentro de la competencia prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992. En efecto, como el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 permite que la SIC clausure la investigación y acepte las garantías ofrecidas por el presunto infractor, la consecuencia lógica de ello es que también pueda exigir la ejecución de los compromisos ofrecidos, una vez ordenada la efectividad de las garantías pues de lo contrario carecería de fuerza vinculante el compromiso suscrito con los interesados. Teniendo en cuenta lo anterior, la actuación que dio lugar al acto acusado no estuvo limitada por el cargo inicialmente endilgado, sino que posteriormente se orientó a establecer el cumplimiento de las garantías ofrecidas por CREDIBANCO, circunstancia que no limita las atribuciones del ente de control demandado, razón por la que el cargo no está llamado a prosperar.

orientó a establecer el cumplimiento de las garantías ofrecidas por CREDIBANCO, circunstancia que no limita las atribuciones del ente de control demandado, razón por la que el cargo no está llamado a prosperar. No puede pretender el recurrente que sin realizar ejercicio alguno en su demanda , tendiente a desvirtuar la serie de incumplimientos que se le imputaron en los actos acusados respecto de los compromisos –garantíasofrecidos y aceptados por la S.I.C . para determinar los costos de la TII sobre la base de criterios objetivos, entre otros a que ya se hizo alusión, no le correspondía al a quo, como tampoco le corresponde a la Sala , suplir la ausencia de argumentos respecto de la demostración , como era su deber, de que dichos costos sí debían formar parte de la TII por ser ajenos a la prestación de los servicios a los establecimientos de comercio ni estar relacionados con la emisión del instrumento de pago, la intermediación financiera o los asumidos por los tarjetahabientes o por terceros. Es decir, que si el apelante fundamenta exclusivamente el cargo en que el Tribunal previo el estudio de los compromisos –garantíasque adquirió Credibanco para con la S.I.C. y de la serie de razones que tuvo la entidad para deducir su incumpliendo, debía determinar si dichas obligaciones fueron efectivamente incumplidas o no, estaría pretendiendo que el juez administrativo trastoque su rol de administrador de justicia y supla la argumentación que omitió exponer de manera puntual tanto en su demandacomo en el recurso de apelación sobre cada uno de los incumplimientos que le fueron atribuidos , con el fin de desvirtuar la presunción de legalidad de los actos

argumentación que omitió exponer de manera puntual tanto en su demandacomo en el recurso de apelación sobre cada uno de los incumplimientos que le fueron atribuidos , con el fin de desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados, labor y ejercicio estos que solo a él le correspondía acometer.” (Negrillas y subrayas fuera de texto)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil catorce (2014).

Magistrado Ponente: Dr. LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Ref: Exp. N° 25000-23-24-000-2011-00471-01

DEMANDANTE: CREDIBANCO

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y

COMERCIO

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SENTENCIA Decide el Tribunal sobre la demanda interpuesta por CREDIBANCO y el señor Gustavo Adolfo Leaño Concha contra la Superintendencia de Industria y Comercio. La demanda1 Con base en memorial radicado el 11 de agosto de 2011 CREDIBANCO y el señor Gustavo Adolfo Leaño Concha, mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, solicitaron que se declare la nulidad

1 Se toma de la aclaración y corrección de la demanda (Fl. 55 C. N° 1).de los siguientes actos (Fls. 1 a 44 c.1.). Resolución 12201 de 4 de marzo de 2011 “Por la cual se imponen sanciones por incumplimiento de garantías e instrucciones” , expedida por el Superintendente de Industria y Comercio (Fls. 12 a 49 c.2.). Como consecuencia de lo anterior pidieron, a título de restablecimiento del derecho, que se revoquen en su totalidad las multas impuestas a los demandantes mediante el acto acusado y se hagan las siguientes condenas a la entidad demandada: (i) restituir a CREDIBANCO y al señor Gustavo Adolfo Leaño Concha el pago de las sumas de $700’000.000.oo y 50’000.000.00, respectivamente, pagadas a la Superintendencia de Industria y Comercio, ajustadas tomando como base el índice de precios al consumidor del DANE, conforme al artículo 178 del C.C.A., desde la fecha de su pago -24 de marzo de 2011-, hasta el día en que efectivamente se haga la restitución solicitada. (ii) pagar a CREDIBANCO y al señor Gustavo Adolfo Leaño Concha las sumas antes mencionadas debidamente ajustadas con los intereses comerciales corrientes, a la tasa certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia, desde la fecha de su pago hasta la de ejecutoria de la sentencia. “Los intereses comerciales corrientes deberán liquidarse sobre el

comerciales corrientes, a la tasa certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia, desde la fecha de su pago hasta la de ejecutoria de la sentencia. “Los intereses comerciales corrientes deberán liquidarse sobre el capital, ajustado con base en el índice de precios al consumidor determinado por el DANE o por quien haga sus veces, al final de cada periodo de liquidación y de conformidad con lo establecido en el ordenamiento”. (iii) pagar a CREDIBANCO y al señor Gustavo Adolfo Leaño Concha las sumas aludidas debidamente ajustadas con los intereses comerciales moratorios a la tasa más alta permitida por la ley, desde la fecha de ejecutoria de la sentencia hasta la fecha en que se restituyan las sumascanceladas. “Los intereses comerciales moratorios deberán liquidarse sobre el capital, ajustado con base en el índice de precios al consumidor determinado por el DANE o por quien haga sus veces, al final de cada periodo de liquidación y de conformidad con lo establecido en el ordenamiento”. Finalmente solicitó que se condene en costas a la parte demandada. La parte demandante expresa, como fundamento de su demanda, los siguientes hechos. Mediante Resolución 13820 de 25 de junio de 2004 la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante la SIC) abrió investigación contra CREDIBANCO y Redeban Multicolor S.A., y sus representantes legales, por supuestas conductas anticompetitivas “vinculadas exclusivamente a una alegada colusión entre las investigadas para una fijación de precios de las comisiones de las

CREDIBANCO y Redeban Multicolor S.A., y sus representantes legales, por supuestas conductas anticompetitivas “vinculadas exclusivamente a una alegada colusión entre las investigadas para una fijación de precios de las comisiones de las tarjetas débito y de crédito que se cargan al comercio.”. El 31 de marzo de 2005 la SIC, mediante Resolución 06817 aceptó las garantías ofrecidas por CREDIBANCO, sus bancos asociados y su representante legal y cerró la investigación abierta con la Resolución No. “13830 (sic)”. Mediante Resolución 12040 de 15 de mayo de 2006, la SIC declaró incumplidos los compromisos de que trata la Resolución 06817 de 2005 e hizo exigibles las garantías a CREDIBANCO y a su representante legal, además exigió el cumplimiento de los compromisos. “Esta Resolución fue objeto de unos recursos de reposición interpuestos por Credibanco y por el señor Orlando Rafael García Torres”. Mediante la Resolución 33813 de 11 de diciembre de 2006 la SIC aceptó una oferta de modificación de las garantías aceptadas en la Resolución 06817 en la que CREDIBANCO se obligó a mantener unas TarifasInterbancarias de Intercambio, obligación con la que cumplió mientras estuvo vigente. La administración se obligó para con CREDIBANCO a contratar la elaboración de un estudio que sirviera de base para establecer un mecanismo sobre la determinación de la Tarifa Interbancaria de Intercambio

elaboración de un estudio que sirviera de base para establecer un mecanismo sobre la determinación de la Tarifa Interbancaria de Intercambio (TII). Esta obligación nunca fue cumplida. En la Resolución 02485 de 2 de febrero de 2007 la SIC resolvió los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución 12040 de 15 de mayo de 2006 en el sentido de confirmar parcialmente la decisión recurrida. Las resoluciones 12040 y 02485 fueron demandadas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, procesos respecto de los cuales todavía no hay pronunciamiento. En la Resolución 029497 de 19 de agosto de 2008 la SIC “declaró el incumplimiento de los compromisos a cargo de CREDIBANCO, de su representante legal y de sus entidades financieras asociadas y exigió el cumplimiento de tales compromisos de manera diferente a como inicialmente estaba previsto.”. Contra la anterior decisión la parte demandante interpuso recurso de reposición el cual fue resuelto por la SIC mediante Resolución 46791 de 15 de septiembre de 2009, en la que confirmó varios artículos de la parte resolutiva de la decisión recurrida e incorporó puntos nuevos; La SIC desconoció los derechos al debido proceso y de defensa al declarar improcedente el recurso, pese a que existían puntos nuevos. CREDIBANCO en obedecimiento a lo ordenado en el artículo tercero de la Resolución 46791 de 15 de septiembre de 2009, presentó el 22 de octubre

improcedente el recurso, pese a que existían puntos nuevos. CREDIBANCO en obedecimiento a lo ordenado en el artículo tercero de la Resolución 46791 de 15 de septiembre de 2009, presentó el 22 de octubre de 2009 el estudio ordenado para determinar las TII’s, el cual fue complementado posteriormente, y cumplía con los requisitos establecidosen dicho acto. El 17 de junio de 2010 la SIC solicitó a CREDIBANCO explicaciones sobre el estudio presentado el 22 de octubre de 2009 y el 19 de octubre de 2010 también solicitó explicaciones sobre este tema al señor Gustavo Adolfo Leaño Concha. Los días 9 de julio de 2010 y 9 de noviembre de 2010 CREDIBANCO y el señor Gustavo Adolfo Leaño Concha, respectivamente, dieron respuesta a las solicitudes de explicación. Mediante Resolución 12201 de 4 de marzo de 2011 la SIC declaró el incumplimiento de los compromisos a cargo de CREDIBANCO y de su representante legal, “durante el periodo de 23 de octubre a 18 de diciembre de 2009 “y de las instrucciones impartidas por esta Superintendencia en las Resoluciones 29497 de 2008 y 46791 de 2009” que le fueren impartidas a Credibanco e impuso multa tanto a Credibanco como a Gustavo Adolfo Leaño Concha. Ni Credibanco Ni Gustavo Adolfo Concha interpusieron recurso de reposición contra la mentada resolución 12201 de 4 de

Credibanco como a Gustavo Adolfo Leaño Concha. Ni Credibanco Ni Gustavo Adolfo Concha interpusieron recurso de reposición contra la mentada resolución 12201 de 4 de marzo de 2011, no siendo obligatorio hacerlo para agotar la vía gubernativa, por así desprenderse de los artículos 51, 62, 63 y demás concordantes del CCA.”. En ninguno de los actos mencionados anteriormente se abordó el tema de la supuesta colusión entre CREDIBANCO y Redeban Multicolor S.A. para determinar el precio de la comisión al comercio a que se hace referencia en el hecho 1 de la demanda y que constituye la única conducta anticompetitiva materia de investigación abierta. La demandante señala como normas vulneradas las siguientes. Constitución Política, artículo 333. Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, artículo 98.Ley 155 de 1959, artículo 1. Decreto 2153 de 1992, artículos 44, 47 y 52. Ley 1340 de 2009. Ley 734 de 2002, artículo 128. Código de Procedimiento Civil, artículo 177. Los alcances de las vulneraciones constitucionales y legales aducidas se analizarán en la oportunidad pertinente al resolver los reproches formulados contra el acto que se impugna. Actuaciones procesales El día 11 de agosto de 2011 el apoderado de CREDIBANCO y su representante legal, señor Gustavo Adolfo Leaño Concha, presentaron demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la SIC (Fl. 1 C. N° 1).

representante legal, señor Gustavo Adolfo Leaño Concha, presentaron demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la SIC (Fl. 1 C. N° 1). Por auto de 10 de noviembre de 2011 se admitió la demanda y se ordenaron las notificaciones correspondientes y demás actos de rigor (Fl. 48

C. N° 1).

El apoderado de CREDIBANCO y su representante legal, señor Gustavo Adolfo Leaño Concha, presentaron aclaración y corrección de la demanda

(Fl. 55 C. N° 1).

Por conducto de apoderado judicial la SIC presentó escrito de contestación de la demanda (Fl. 107 C. N° 1).Mediante auto de 10 de mayo de 2012 se admitió la aclaración y corrección de la demanda (Fl. 178 C. N° 1). Posteriormente el apoderado de la SIC presentó escrito de contestación y aclaración de la demanda (Fl. 182 C. N° 1). La etapa probatoria se abrió a través de auto de 9 de agosto de 2012 (Fl. 249 C. N° 1). El apoderado de la parte actora interpuso recurso de súplica contra el auto de 9 de agosto de 2012 (fl. 252 C. N° 1). El apoderado de la SIC interpuso recurso de reposición contra el auto de 9 de agosto de 2012 (Fl. 254 C. N° 1). Por auto de 6 de septiembre de 2012 se rechazó por improcedente el recurso de súplica interpuesto por la parte actora contra el numeral 1.2 del

de agosto de 2012 (Fl. 254 C. N° 1). Por auto de 6 de septiembre de 2012 se rechazó por improcedente el recurso de súplica interpuesto por la parte actora contra el numeral 1.2 del auto de 9 de agosto de 2012 (Que negó el oficio solicitado por obrar en los antecedentes administrativos), se concedió el recurso de apelación contra el mismo numeral y se ordenó dar trámite al recurso de súplica interpuesto por la parte demandada contra el numeral 1.3 de la aludida providencia (Que accedió al decreto de testimonios) (Fl. 265 C. N° 1). En la misma providencia se rechazó por improcedente el recurso de reposición interpuesto por el apoderado de la demandada contra el auto de 9 de agosto de 2012. El Magistrado que sigue en turno, por medio de auto de 27 de septiembre de 2012, resolvió el recurso de súplica interpuesto en el sentido de rechazarlo por improcedente (Fl. 271 C. N° 1). Mediante proveído de 18 de octubre de 2012 se ordenó dar trámite delrecurso de reposición interpuesto por la demandada contra el auto de 9 de agosto de 2012 (Fl. 280 C. N° 1). Por auto de 6 de diciembre de 2012 se resolvió el recurso de reposición interpuesto por las partes en el sentido de no reponer la providencia recurrida por la parte demandante y reponer parcialmente el numeral 1.3 del auto de 9 de agosto de 2012, denegando la prueba solicitada (Fl. 282 C. N° 1).

recurrida por la parte demandante y reponer parcialmente el numeral 1.3 del auto de 9 de agosto de 2012, denegando la prueba solicitada (Fl. 282 C. N° 1). La parte demandante interpuso recurso de reposición contra el auto de 6 de diciembre de 2012 (Fl. 286 C. N° 1). A través de proveído de 14 de febrero de 2013 se dispuso dejar sin valor y efecto el numeral 1° del auto de 6 de diciembre de 2012 y se ordenó continuar con el cumplimiento de las órdenes adoptadas mediante las decisiones que quedaron en firme, proferidas en el auto de pruebas de 9 de agosto de 2012 (Fl. 290 C. N° 1). Por auto de 30 de mayo de 2013 se fijó fecha para la recepción de un testimonio y se ordenó continuar con el cumplimiento del auto de pruebas de 9 de agosto de 2012 (Fl. 297 C. N° 1). Mediante providencia de 18 de julio de 2013 se ordenó librar un oficio y poner en conocimiento de las partes unos documentos (Fl. 312 C. N° 1). Por auto de 17 de octubre de 2013 se ordenó poner en conocimiento de las partes la respuesta a un oficio (Fl. 323 C. N° 1). A través de proveído de 21 de noviembre de 2013 se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para solicitar el traslado especial del expediente (Fl. 324 C. N° 1).Conducta procesal de la demandada La entidad demandada, mediante memorial radicado el 16 de marzo de 2012, dio respuesta oportuna a la demanda y se opuso a la prosperidad de

traslado especial del expediente (Fl. 324 C. N° 1).Conducta procesal de la demandada La entidad demandada, mediante memorial radicado el 16 de marzo de 2012, dio respuesta oportuna a la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones (Fl. 107 C. N° 1). Igualmente la demandada presentó escrito de contestación a la aclaración y corrección de la demanda el 26 de junio de 2012 y se opuso a las pretensiones de la demanda (Fl. 182 C. N° 1). Los argumentos de oposición serán expuestos al resolver, más adelante, sobre los cargos formulados contra el acto que se impugna. Alegatos de conclusión El apoderado de la parte demandante, dentro de la oportunidad legal, presentó sus alegatos de conclusión, reiterando los argumentos expuestos en la demanda (Fl. 325 C. N° 1). El apoderado de la demandada no alegó de conclusión. Concepto del Ministerio Público El Agente del Ministerio Público no rindió concepto. Consideraciones de la Sala Agotados los trámites inherentes a la acción impetrada y sin que se observecausal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, procede la Sala a emitir el fallo correspondiente. Problema jurídico planteado La Sala deberá determinar si se ajustó a la legalidad la decisión adoptada por el Superintendente de Industria y Comercio consistente en decretar incumplimiento de las garantías ofrecidas por CREDIBANCO y su representante legal, aceptadas por la Superintendencia de Industria y

por el Superintendente de Industria y Comercio consistente en decretar incumplimiento de las garantías ofrecidas por CREDIBANCO y su representante legal, aceptadas por la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) en las resoluciones 06817 de 2005 y 33813 de 2006, declaró el incumplimiento de las instrucciones impartidas en las resoluciones 29497 de 2008 y 46791 de 2009, e impuso unas sanciones pecuniarias. Fijación del litigio

La Sala procederá a estudiar: (i) Si la Resolución 12201 de 4 de marzo de 2011 (acto acusado) debía referirse a la investigación iniciada por la SIC mediante Resolución 06817 de 2004, que tuvo por objeto averiguar acerca de una conducta de acuerdo de precios entre CREDIBANCO y Redeban Multicolor S.A, sobre las comisiones que se cobraban a los comerciantes por las operaciones realizadas mediante el uso de tarjetas VISA y Master Card.

(ii) Si el efecto de aplicar las órdenes de que tratan los artículos 3 y 4 de la parte resolutiva de la Resolución 029497 de 2008, tal como fueron modificadas por la Resolución 46791 de 2009, resulta nocivo para el derecho colectivo a la libre competencia económica y si afecta gravementea los consumidores, en particular a los tarjetahabientes de tarjetas de pago bancarias.

derecho colectivo a la libre competencia económica y si afecta gravementea los consumidores, en particular a los tarjetahabientes de tarjetas de pago bancarias. (iii) Si se requería de un estudio técnico económico para acreditar la vulneración de las situaciones garantizadas por parte de CREDIBANCO y, en consecuencia, para hacer efectivas las garantías que según el demandante se efectuaron mediante el acto acusado, pues tal decisión podría ser nociva para los consumidores y usuarios del sector financiero (Tarjetahabientes), como lo demuestra el estudio de la doctora María Angélica Arbeláez, el cual nunca fue refutado técnicamente por la SIC y la declaración del doctor Fernández Riva. vi) Si los criterios utilizados por CREDIBANCO para determinar los costos de las TIÍs tienen relación directa con los servicios prestados al comercio, esto es, si son costos asociados al negocio de las tarjetas bancarias de pago que exclusivamente corresponden a los servicios de las tarjetas de pago prestados a los comercios. v) Si las decisiones de la SIC consagradas en el acto acusado son una regulación de precios, para lo cual no está autorizada. vi) Si CREDIBANCO cumplió con las instrucciones impartidas a través de las resoluciones 029497 de 2008 y 46791 de 2009. vii) Si la SIC violó el derecho al debido proceso al no resolver el recurso de reposición con fines de aclaración interpuesto contra la Resolución 46791 de 2009. Los cargos contra los actos demandados y el análisis de la Sala 2

1. Si la SIC violó el derecho al debido proceso al no resolver el recurso de reposición con fines de aclaración interpuesto contra la Resolución 46791 de 2009.

Los cargos contra los actos demandados y el análisis de la Sala 2 2 Tomado de la aclaración y corrección de la demanda.De los argumentos expuestos en el escrito de la demanda se coligen cuatro cargos que se agruparán en la siguiente forma: (i) desviación de poder e infracción a la normativa de la libre competencia económica –artículos 333 de la Constitución Política y 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Ley 155 de 1959 y Decreto 2153 de 1992-; (ii) cumplimiento de CREDIBANCO respecto de las obligaciones a su cargo según las ofertas de garantías aceptadas por la SIC mediante las Resoluciones 06816 de 2005, 34402 de 2006 y 33813 de 2006; (iii) vulneración de la SIC respecto de varias disposiciones legales aplicables; y (iv) violación del derecho al debido proceso. Cargo primero. desviación de poder e infracción a la normativa de la libre competencia económica –artículos 333 de la Constitución Política y 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Ley 155 de 1959 y Decreto 2153 de 1992Argumentos de la demandante Señaló que el derecho a la libre competencia económica está consagrado en el artículo 333 de la Constitución Política, desarrollado por la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992, que regula la aplicación de tal derecho respecto de personas distintas de aquellas a quienes la normativa le aplica un estatuto especial.

en el artículo 333 de la Constitución Política, desarrollado por la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992, que regula la aplicación de tal derecho respecto de personas distintas de aquellas a quienes la normativa le aplica un estatuto especial. El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero contiene unas normas especiales para el sector financiero. Sin embargo, la normatividad del derecho de la competencia en todos sus estatutos tutela el mismo derecho, esto es, el que tienen las personas de beneficiarse de un ambiente de libre competencia en donde la calidad y losprecios de los bienes y servicios sean producto de un mercado libre. Del Decreto 2153 de 1992 y de la Ley 1340 de 2009 se desprende la función de la SIC de velar porque el derecho a la libre competencia no sea vulnerado; por ende, con la expedición de la resolución acusada se contraría lo dispuesto en las normas aludidas. Las garantías otorgadas por CREDIBANCO, aceptadas por la SIC en las resoluciones 06817 de 2005 y 33813 de 2006, que se expidieron en cumplimiento de lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, tuvieron por objeto asegurar que se suspendiera o modificara la conducta por la cual se le investigó. La investigación iniciada por la SIC mediante la Resolución 06817 de 2004 tuvo por objeto averiguar acerca de una conducta de acuerdo de precios entre CREDIBANCO y Redeban Multicolor S.A, sobre las comisiones que se cobraban a los comerciantes por las operaciones realizadas mediante el uso de tarjetas VISA y Master Card, pero en la resolución que se demanda no

entre CREDIBANCO y Redeban Multicolor S.A, sobre las comisiones que se cobraban a los comerciantes por las operaciones realizadas mediante el uso de tarjetas VISA y Master Card, pero en la resolución que se demanda no se hace mención alguna sobre esta conducta. Si la administración quería sancionar o hacer efectivas unas garantías contra un particular, debía acreditar la vulneración de las situaciones garantizadas por parte del ciudadano administrado. Al tomar cualquier determinación sobre la libre competencia económica, el ente gubernamental encargado de la protección de tal interés tenía la carga de sustentar, mediante la elaboración de un estudio técnico económico, la decisión que llegare a tomar en el acto administrativo que pusiera fin a la actuación administrativa, pues se trata de decisiones que pueden ser nocivas para los consumidores y usuarios del sector financiero, como se acreditó en el presente caso para los tarjetahabientes de tarjetas de pago bancarios, según estudio elaborado por la doctora María Angélica Arbeláez deFedesarrollo. Las decisiones contenidas en la Resolución 12201 de 2011, acto acusado, no estuvieron fundamentadas en el estudio técnico que ya se mencionó. La SIC tan sólo mencionó en los actos acusados la declaración del doctor Fernández Riva y el estudio de la doctora Arbeláez de Fedesarrollo, el cual nunca fue refutado técnicamente por la SIC y se limitó a hacer comentarios fuera de contexto y equivocados. Al analizar la declaración del doctor Javier Fernández Riva se logra concluir

nunca fue refutado técnicamente por la SIC y se limitó a hacer comentarios fuera de contexto y equivocados. Al analizar la declaración del doctor Javier Fernández Riva se logra concluir que el efecto de aplicar las órdenes de que tratan los artículos 3 y 4 de la parte resolutiva de la Resolución 029497 de 2008, tal como fueron modificadas por la Resolución 46791 de 2009 (que CREDIBANCO aplicó pero la SIC en el acto demandado considera que no fue así), sería altamente nocivo para el derecho colectivo a la libre competencia económica y afectaría gravemente a los consumidores, en particular a los tarjetahabientes de tarjetas de pago bancarias. Adicionalmente, con posterioridad a la expedición de la resolución 029497 de 2008 y con ocasión del trámite del recurso de reposición interpuesto contra esta la doctora María Angélica Arbeláez Restrepo, Investigadora asociada de Fedesarrollo y directora del proyecto denominado “Concentración del mercado de Tarjetas de Pago Visa” , presentó este estudio ante la SIC dentro de una diligencia de testimonio técnico en el cual se ratificaron los conceptos presentados ante la SIC, años antes, por el doctor Javier Fernández Riva sobre los efectos nocivos para los consumidores y tarjetahabientes que se hicieron realidad. De las declaraciones del doctor Fernández Riva, el Estudio de la doctora Arbeláez de Fedesarrollo y de la ausencia de soporte mediante un estudio

tarjetahabientes que se hicieron realidad. De las declaraciones del doctor Fernández Riva, el Estudio de la doctora Arbeláez de Fedesarrollo y de la ausencia de soporte mediante un estudio técnico económico previo a la expedición de la resolución acusada, sedesprende que la SIC actuó con desconocimiento a la normativa sobre la libre competencia económica y, además, los criterios utilizados por CREDIBANCO para determinar los costos de las TIÍs tienen relación directa con los servicios prestados al comercio, esto es, son costos asociados al negocio de las tarjetas bancarias de pago que exclusivamente corresponden a los servicios de las tarjetas de pago prestados a los comercios. El testimonio del doctor Fernández Riva y el estudio técnico de la doctora Arbeláez son las únicas pruebas que obran en el expediente acerca de los criterios para definir los costos de la TII y los efectos anticompetitivos de las órdenes proferidas en los artículos 3 y 4 de la Resolución 029497 de 2008 y 2 y 3 de la Resolución 46791 de 2009 de la SIC, no obstante no se entiende cómo el Superintendente las desconoció y procedió a imponer las sanciones a CREDIBANCO y al señor Gustavo Leaño Concha, pese a ser claro que cumplieron sus compromisos. El Superintendente de Industria y Comercio procedió en el acto acusado sin ninguna prueba que lo apoye respecto de dichas órdenes frente al derecho de la competencia, que de todas maneras los demandantes cumplieron.

cumplieron sus compromisos. El Superintendente de Industria y Comercio procedió en el acto acusado sin ninguna prueba que lo apoye respecto de dichas órdenes frente al derecho de la competencia, que de todas maneras los demandantes cumplieron. Las decisiones de la SIC son una regulación de precios para lo cual dicha entidad no está autorizada y, por ende, son arbitrarias en la medida en que son “fruto exclusivo de su capricho y no del análisis objetivo, sereno y serio del expediente y de los temas económicos que tienen relación con el derecho de la competencia.”. Si se reducen las TIÍs en la forma en que lo hace la resolución demandada, sucederá lo siguiente: El negocio tiende a concentrarse en un mayor grado en los bancos quetienen la mayor disponibilidad de recursos para prestar el servicio de adquirencia; concentración que se producirá por la sola fuerza del mercado, aun sin o contra la voluntad expresa de los bancos grandes. Los bancos pequeños que no tienen muchas posibilidades de ser adquirentes en volúmenes mayores y a quienes les atrae la sola emisión no van a tener el incentivo necesario para seguir emitiendo tarjetas en el volumen que lo venían haciendo hasta ir abandonando el negocio. Los ingresos que dejan de tener los bancos emisores los recuperarán en gran parte de los tarjetahabientes mediante alzas en los intereses, en las cuotas de manejo y en la reducción de algunos beneficios que han tenido en el pasad