TA CUN - 25000-23-24-000-2012-00662-00-(06-02-2014)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO – CELEBRACION DE ACUERDOS CONTRARIOS A LA COMPETENCIA – ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD – Sanción de la Superintendencia de Industria y Comercio A juicio de la Sala bastan las pruebas transcritas para compartir la posición del ente de control, consistente en que la conducta reprochable no es que las investigadas tengan disposición y atiendan los requerimientos efectuados por el Gobierno Nacional sino que en el marco de la elaboración de una propuesta haya circulado información privada de costos y número de afiliados atendidos por parte de cada una de las EPS y que hayan decidido acordar de manera conjunta y concertada la oferta de servicios de salud a prestar a los usuarios a través del POS generando distorsiones al interior del sistema por lo que colige esta colegiatura, que no se comprobó que la accionada hubiese realizado una interpretación descontextualizada y amañada de las pruebas. Se destaca que el ente de control probó la conducta constitutiva de afectación a la debida transparencia en el mercado de aseguramiento en salud a través de la valoración efectuada a la Hoja de Excel denominada “NO POS per cápita enviado UPC”, contenida en el archivo denominado “Formato confirmación No Pos” adjunto al correo electrónico enviado por JUAN PABLO RUEDA, Director Técnico de Salud de SALUD TOTAL, con asunto “Tarea ACEMI: aclaración de la información UPC” de fecha 20 de noviembre de 2007, la cual contiene información sobre costos por

JUAN PABLO RUEDA, Director Técnico de Salud de SALUD TOTAL, con asunto “Tarea ACEMI: aclaración de la información UPC” de fecha 20 de noviembre de 2007, la cual contiene información sobre costos por usuario a cargo de cada EPS-C, en razón al concepto de cobertura de servicios considerados excluidos del POS, de la que extrajo que la información reportada al Ministerio de la Protección Social no coincide con la suministrada por dicha EPS a la agremiación quien tenía conocimiento de la insuficiencia.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN “C”

EN DESCONGESTIÓN

Bogotá D. C., seis (06) de febrero de dos mil catorce (2014).

Magistrada Ponente: ANA MARÍA RODRÍGUEZ ÁLAVA

Radicación: No. 25000-23-24-000-2012-00662-00

Demandante: SALUD TOTAL EPS

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y

COMERCIO

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO _____________________________________

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

No. 09-2014 De conformidad con los Acuerdos No. PSAA11-8365 de 29 de julio de 2011 emitido por el Consejo Superior de la Judicatura, No. PSAA13-10068 de 19 de diciembre de 2013, por medio del cual se prorrogó la medida de descongestión y con nota de reingreso de secretaría de 29 de febrero de 2014 (folio 514 cuaderno

diciembre de 2013, por medio del cual se prorrogó la medida de descongestión y con nota de reingreso de secretaría de 29 de febrero de 2014 (folio 514 cuaderno principal 2) la Sala decide la demanda presentada en contra de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, por parte de SALUD TOTAL EPS, que actuó por intermedio de apoderado judicial en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho regulada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo.

1. PRETENSIONESLa parte actora, en demanda de nulidad 1, solicitó a esta Corporación se hagan las

siguientes declaraciones: “IV. PRETENSIONES Respetuosamente solicito al H. Tribunal acoger las siguientes pretensiones: PRIMERA. Se declare la nulidad de la Resolución 46111 del treinta (30) de agosto de 2011, proferida por el Superintendente de Industria y Comercio, por medio de la cual se sancionó a SALUD TOTAL por violación de normas de protección a la competencia, al pago de la suma de DOS MIL salarios mínimos legales mensuales vigentes (2.000 s.m.l.m.v.), que equivalía al momento de expedición del acto administrativo a MIL SETENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS ($1.071.200.000) y a la publicación de un aviso referido a la imposición de la sanción en un diario de amplia circulación nacional. SEGUNDA. Se declare la nulidad de la Resolución 65116 del veintiuno (21) de noviembre de 2011, proferida por el Superintendente de

SEGUNDA. Se declare la nulidad de la Resolución 65116 del veintiuno (21) de noviembre de 2011, proferida por el Superintendente de Industria y Comercio, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por SALUD TOTAL en contra de la Resolución 46111 del treinta (30) de agosto de 2011, confirmándose en todas sus partes la Resolución impugnada. TERCERA. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, en calidad de restablecimiento del derecho, solicito que se condene a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a restituir a SALUD TOTAL, la suma de MIL SETENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS ($1.071.200.000), los cuales fueron cancelados por virtud de los actos administrativos declarados nulos. CUARTA PRINCIPAL. Solicito que se condene a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO al pago de intereses comerciales de mora sobre la suma mencionada en la pretensión tercera, liquidados desde el momento en que SALUD TOTAL canceló dicho valor, hasta la fecha en que se haga efectivo el pago a mi representada. CUARTA SUBSIDIARIA. Subsidiariamente, solicito que se condene a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO al pago de corrección monetaria más los intereses legales correspondientes, sobre la suma mencionada en la pretensión tercera, liquidados desde el

la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO al pago de corrección monetaria más los intereses legales correspondientes, sobre la suma mencionada en la pretensión tercera, liquidados desde el momento en que SALUD TOTAL canceló dicho valor, hasta la fecha en que se haga efectivo el pago a mi representada. QUINTA. Como consecuencia de las declaraciones solicitadas en las pretensiones primera y segunda, solicito también que en calidad de restablecimiento del derecho se ordene a la SUPERINTENDENCIA DE 1 Folios 02 a 61 cuaderno principalINDUSTRIA Y COMERCIO a publicar la parte resolutiva de la sentencia que declare la nulidad de los actos administrativos en los mismos diarios de amplia circulación nacional en los que tuvo lugar la publicación ordenada en las Resoluciones demandadas. SEXTA. Para el cumplimiento de la sentencia se tendrá en cuenta lo dispuesto en los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. SÉPTIMA. Se condene en costas a la SUPERINTENDENCIA DE

INDUSTRIA Y COMERCIO.”

2. HECHOS Luego de hacer anotaciones generales en punto a los antecedentes y el marco conceptual del Sistema General de Seguridad Social en Salud, la demandante expuso en síntesis los siguientes fundamentos fácticos: Mediante Resolución No. 10958 de 6 de marzo de 2009, la Superintendencia de Industria y Comercio, decidió abrir investigación en contra de ACEMI y distintas entidades promotoras de salud, entre ellas SALUD TOTAL, para determinar si actuaron en contravención de los artículos 3, y 5 numerales 1, 8 y 10 del Decreto

Industria y Comercio, decidió abrir investigación en contra de ACEMI y distintas entidades promotoras de salud, entre ellas SALUD TOTAL, para determinar si actuaron en contravención de los artículos 3, y 5 numerales 1, 8 y 10 del Decreto No. 1663 de 1994, al incurrir en un acuerdo contrario a la libre competencia referido a los elementos que deben entenderse incluidos o excluidos del POS. Con memorial radicado ante la entidad demandada el 24 de abril de 2009, la actora descorrió el traslado del acto administrativo referenciado, exponiendo sus explicaciones y solicitando pruebas con miras a controvertir las imputaciones hechas en su contra. Una vez finalizada la etapa probatoria, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, el 31 de marzo del 2011, presentó al Superintendente de Industria y Comercio un informe motivado respecto a la infracción endilgada. En ese documento se recomendó multar “con determinación”a las investigadas, imponer la suma más alta establecida en la norma y sancionar a los representantes legales de dicha compañías. A través de documento radicado el 29 de abril de 2011, SALUD TOTAL presentó sus observaciones a la investigación y en particular al informe anotado. El Superintendente expidió la Resolución No. 46611 de 30 de agosto de 2011, en la que acogió las recomendaciones del informe por considerar que se presentaron acuerdos contrarios a las normas de protección a la competencia, imponiendo

El Superintendente expidió la Resolución No. 46611 de 30 de agosto de 2011, en la que acogió las recomendaciones del informe por considerar que se presentaron acuerdos contrarios a las normas de protección a la competencia, imponiendo sanción a la demandante por la suma de dos mil salarios mínimos legales mensuales vigentes y ordenando una publicación en un diario de amplia circulación nacional. SALUD TOTAL interpuso oportunamente recurso de reposición, señalando de forma detallada y debidamente soportada los motivos jurídicos y fácticos de inconformidad por los cuales la SIC debió abstenerse de sancionar. La impugnación de la actora, así como de las demás EPS investigadas fue resuelta mediante Resolución No. 65116 de 21 de noviembre de 2001, ejecutoriada el 2 de diciembre de 2011 en la que se confirmó en todas sus partes la Resolución N° 46111 de 30 de agosto de 2011. La actora pagó el monto de la sanción impuesta, mediante consignación de 2 de diciembre de 2011, por valor de mil setenta y un millones doscientos mil pesos, de lo que da cuenta un recibo de recaudo expedido por el Banco de Bogotá y el

recibo oficial de caja, emitido por la SIC el 6 de diciembre de 2011.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Enunció la violación de normas superiores y legales así:Normas Constitucionales: artículos 1 y 29.

Normas Legales: Las Resoluciones 46111 y 65116 de 2011 son vulneradoras de los artículos 35, 36 y 38 del Código Contencioso Administrativo, artículos 187 y 269 del Código de Procedimiento Civil y; artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

Formuló los cargos que se sintetizan así: Cargo Primero: “Caducidad de la facultad sancionatoria de la SIC” Argumentó la accionante que la facultad sancionatoria de la accionada se encontraba caducada al momento de la expedición (30 de agosto de 2011) y notificación (12 de septiembre de 2011) de la Resolución No. 4611 de 30 de agosto de 2011, conforme al artículo 38 del Código Contencioso Administrativo. Sostuvo que tanto el auto de apertura de la investigación, el informe motivado y el acto administrativo, soportaron sus imputaciones en pruebas, especialmente correos electrónicos, que dan cuenta de situaciones acaecidas en el año 2007, es decir con más de tres años de anterioridad al acto sancionador. Dijo que, en las resoluciones demandadas se sostiene que en este caso ocurrieron pluralidad de acciones u omisiones unidas o ligadas por su intención, con lo que se presentó una conducta continuada entre marzo de 2007 y el 5 de

ocurrieron pluralidad de acciones u omisiones unidas o ligadas por su intención, con lo que se presentó una conducta continuada entre marzo de 2007 y el 5 de diciembre de 2008, siendo éste el día en que las EPS enviaron a la Superintendencia una información para elaborar el estudio de suficiencia de la Unidad de Pago por Captación – UPC. (Dato relevante dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud que equivale al gasto promedio que representa un afiliado al sistema2). 2 Nota de la SalaLa extensión en la presunta ocurrencia de las conductas sancionadas se soporta en que el 8 de octubre de 2008 se envió por parte de ACEMI, un correo electrónico que en concepto de la SIC, tuvo como objetivo homologar y armonizar las interpretaciones del Plan Obligatorio de Salud (POS) Señaló en gracia de discusión que si se aceptaran los argumentos de la entidad para extender el término de su facultad sancionatoria, la Resolución No. 46111 hace referencia expresa a pruebas de octubre de 2008 y no de diciembre de esa anualidad, y por tanto su fundamento partió de un hecho suscitado con más de tres años de anterioridad. Afirmó el apoderado de la empresa demandante que la SIC, en la búsqueda de prolongar la posibilidad de imponer la multa, generó vicios insalvables que generan la nulidad del acto administrativo por violación directa del ordenamiento superior. Adujo que se presentó una falta de motivación del acto, cuando indicó en

generan la nulidad del acto administrativo por violación directa del ordenamiento superior. Adujo que se presentó una falta de motivación del acto, cuando indicó en abstracto y de forma indeterminada, que existió una violación continuada de las normas vulneradas por SALUD TOTAL, dando un alcance global a la sanción es decir sin individualizar cuáles hechos dan continuidad a las infracciones. Agregó que las únicas pruebas que permitirían extender en el tiempo la facultad sancionadora de la Administración, carecen de fortaleza para hacerlo porque ellas no se mencionaron en el correo de diciembre de 2008 y el valor probatorio que se desprende del mismo nada dice sobre conductas relacionadas con la investigación administrativa.

Sostuvo que el acto administrativo debe estar soportado tanto en pruebas como en razones que evidencien, de forma certera, que el sujeto sancionado efectivamente incurrió en la conducta continua endilgada. Estimó evidente que laactividad de la Administración carecía de sustento para imponer una multa por hechos ocurridos en el pasado, dado que su argumento no surgió sino hasta el momento del acto sancionatorio, como una mera formalidad para evadir la caducidad invocada.

Cargo Segundo: “Falta de competencia de la SIC" Reiteró el poderhabiente en este cargo que la capacidad de la accionada para expedir los pronunciamientos impugnados se encontraba extinguida por haber caducado su facultad sancionatoria y en consecuencia carecía de competencia temporal para pronunciarse y sancionar.

Cargo Tercero: “Falsa motivación”

expedir los pronunciamientos impugnados se encontraba extinguida por haber caducado su facultad sancionatoria y en consecuencia carecía de competencia temporal para pronunciarse y sancionar.

Cargo Tercero: “Falsa motivación” Recordó que la Superintendencia demandada señaló en los actos cuestionados que los hechos investigados correspondieron a un mismo acuerdo ilícito entre las EPS, cuya prolongación se extendió hasta diciembre de 2008.

Anotó que conforme a la jurisprudencia, uno de los requisitos sine qua non para establecer que se está frente a una conducta continuada consiste en que exista una prueba suficiente de la unidad de designio, intención o finalidad de la que carece el expediente administrativo adelantado en contra de la demandante. Manifestó que para el caso concreto la SIC hizo señalamientos abstractos referentes a los correos electrónicos enviados por las EPS hasta el mes de diciembre de 2008, que supuestamente acreditaron la coordinación de sus actuaciones frente a la prestación de servicios, afectando el valor de la UPC, sin embargo los mismos no fueron nombrados en las motivaciones del actosancionatorio y por tanto se desconoce qué mérito les asignó la demandada, ni cómo influyeron en la ilicitud de las conductas investigadas. Si los hechos que prueban esos correos electrónicos, a pesar de estar dentro del término de los tres años del artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, no determinan la finalidad común de dar continuidad al acuerdo celebrado entre las EPS, no pueden tomarse como sustento argumentativo de la conducta continuada,

término de los tres años del artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, no determinan la finalidad común de dar continuidad al acuerdo celebrado entre las EPS, no pueden tomarse como sustento argumentativo de la conducta continuada, por lo que se configura una falsa motivación por error de hecho. Recordó el apoderado que a juicio de la SIC, la empresa demandante incurrió en prácticas comerciales restrictivas al ser partícipe, con las demás EPS afiliadas a la agremiación ACEMI, de un consenso destinado a negar la prestación de servicios, desconociendo que ese acuerdo no fue para definir las coberturas a ser prestadas a los afiliados, sino para formular una propuesta de actualización de los contenidos del Plan Obligatorio de Salud ante el Gobierno. Adicionó que las Resoluciones demandadas no definieron ni probaron el supuesto pacto para restringir la competencia ni su capacidad e idoneidad para hacerlo; hubo una valoración errada de las pruebas recaudadas, porque no se probaron los intercambios de información entre las EPS; las coberturas de procedimientos, medicamentos y dispositivos médicos que SALUD TOTAL otorgaba a sus afiliados, derivaron de la interpretación de la autoridad demandada al contenido y alcance del POS. Puntualizó que los actos administrativos demandados adolecen de falsa motivación en la medida en que los fundamentos aducidos por la accionada para sancionar no existieron ni tienen el carácter jurídico que les fuera otorgado. Los actos administrativos no hacen referencia a una sola prueba de la que pueda colegirse que la demandante hubiese remitido, recibido o intercambiado

sancionar no existieron ni tienen el carácter jurídico que les fuera otorgado. Los actos administrativos no hacen referencia a una sola prueba de la que pueda colegirse que la demandante hubiese remitido, recibido o intercambiado información confidencial de su actividad con otras EPS, por lo que resulta errado yapartado de la realidad hacer una inferencia en ese sentido, fue demostrado que los datos a los que se hizo referencia en las resoluciones demandadas no fueron producidos con el objeto de incurrir o facilitar una conducta anticompetitiva. Afirmó que se configuró el vicio de falsa motivación en la medida en que la autoridad decidió sancionar con fundamento en motivos y circunstancias inexistentes puesto que la información reportada a ACEMI y consignada en la cadena de correos electrónicos que tuvo en cuenta la demandada, tenía que ver con una nota técnica, mientras que la suministrada al Ministerio de la Protección Social estaba relacionada con lo requerido para el cálculo de la UPC, en esa medida se desconocieron los aspectos relevantes del mercado en que participan las EPS. Los motivos aludidos por la Superintendencia accionada no tienen el carácter jurídico que les fue otorgado, ya que los llamados convenios anticompetitivos corresponden a conductas diferentes en las que no se acordaron precios, además, en el trámite administrativo no se probaron los elementos constitutivos de la infracción endilgada, esto es el supuesto base, la relación de causalidad y la potencialidad de la conducta. La SIC no tuvo en cuenta que las EPS no compiten en lo que tiene que ver con la cobertura ni en la prestación de servicios por fuera del plan, ya que sus contenidos

potencialidad de la conducta. La SIC no tuvo en cuenta que las EPS no compiten en lo que tiene que ver con la cobertura ni en la prestación de servicios por fuera del plan, ya que sus contenidos son definidos por el Gobierno, además los recobros son reembolsos que se realizan a favor de las EPS sin que generen enriquecimiento patrimonial porque se destinan al pago de proveedores. Adicionalmente sustentó sus resoluciones la accionada con razonamientos que no corresponden a la realidad del Sistema Obligatorio de Aseguramiento de Salud, en donde no se ofrecen coberturas adicionales a las legales para cautivar afiliados por lo que confundió el mercado relevante en el que analizó la existencia de un acuerdo anticompetitivo.Cargo Cuarto: “Falta de motivación” En desarrollo de este cargo el apoderado de la empresa demandante reiteró que la entidad demandada desconoció lo previsto en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo en lo relativo a la caducidad de la facultad sancionatoria. La falta de motivación consiste en la ausencia absoluta de explicación en relación con las razones por las cuales se considera que todas las infracciones fueron continuadas, lo que implica un obrar contrario a la obligación establecida en el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo y al alcance jurisprudencial definido por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional. Esa situación, a juicio de la actora, afecta la validez de los actos por falta de motivación y atenta contra el debido proceso, en la medida en que se desconoció el inciso segundo del artículo 187 del Código de Procedimiento Civil que establece

Esa situación, a juicio de la actora, afecta la validez de los actos por falta de motivación y atenta contra el debido proceso, en la medida en que se desconoció el inciso segundo del artículo 187 del Código de Procedimiento Civil que establece la obligación de exponer razonadamente el mérito que se le asigne a cada prueba.

Cargo Quinto: “Violación al debido proceso” Adujo la accionante, que las resoluciones objeto de discusión, son violatorias del debido proceso en la medida en que hicieron parte de un procedimiento meramente formal a través del cual se trató de amparar la legalidad de una decisión que de manera previa e irregular adoptó la SIC.

Manifestó que la mayor parte del acervo probatorio de que da cuenta el trámite adelantado por la autoridad, tiene que ver con correos electrónicos en su mayoría carentes de firma y por lo tanto ajenos a la presunción de autenticidad que otorga una firma digital a la luz de lo establecido en el artículo 28 de la Ley 527 de 1999.Esos documentos debieron aceptarse expresamente por la parte en contra de quien se opusieron y eso no ocurrió, entre otras cosas, porque muchos de ellos fueron emanados de terceros no involucrados en la investigación. Puntualizó que el convencimiento al que llegó la SIC en relación con el incumplimiento de normas que regulan la libre competencia tuvo por fundamento un conjunto de pruebas ineficaces por ausencia de firma, las cuales no fueron ratificadas siguiendo el mandato del artículo 269 del Código de Procedimiento Civil. Dijo que en la Resolución de apertura de la investigación, la demandada

ratificadas siguiendo el mandato del artículo 269 del Código de Procedimiento Civil. Dijo que en la Resolución de apertura de la investigación, la demandada fundamentó el cargo relativo a la presunta celebración de acuerdos contrarios a la competencia, en actuaciones realizadas por las investigadas entre los años 2006 y

2007. No obstante, al momento de imponer la sanción manifestó que esos convenios tuvieron lugar durante los años 2006 a 2009.

Con ese proceder, a juicio de la demandante, se introdujeron indiscriminadamente al procedimiento administrativo, nuevos hechos, imputaciones y argumentos de derecho que comportan una clara violación al derecho de contradicción de SALUD TOTAL, quien concentró su defensa en desvirtuar las acusaciones iniciales. La accionada decidió variar la calificación hecha en un comienzo y sancionó a las EPS afiliadas a ACEMI, no por el objeto sino por el acuerdo mismo, lo que se traduce en una nueva imputación de cargos que viola el debido proceso y el derecho de defensa. Adicionó que a la luz del Artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, la autoridad administrativa está obligada a valorar todas las pruebas en su conjunto, evitando así excluir algunas al momento de fallar y a exponer el mérito que les sea asignado; la Superintendencia de Industria y Comercio pretendió dar cumplimiento a lo primero reiterando que del estudio de los medios de convicción notó la

celebración del acuerdo anticompetitivo entre las EPS, sin embargo, en ningunaparte se observa el ejercicio cuidadoso referido, lo que genera una afectación a la motivación del acto e impide ejercer una defensa adecuada. Insistió en que el consenso celebrado, que fue causal de reproche por la accionada, no era para definir cuáles eran las coberturas que se prestarían a los afiliados sino para presentar una propuesta de actualización de los contenidos del POS ante el Gobierno. Agregó que no hay una sola prueba en el expediente de la que se pueda colegir que el objeto del convenio era el de abstenerse, interrumpir o afectar los niveles de prestación de los servicios de salud. La inferencia construida por la autoridad sancionadora implicó dar por demostrados aspectos y elementos que no fueron acreditados dentro de la actuación, por lo tanto la conclusión a la que se llegó en los actos administrativos demandados fue el resultado de dejar de apreciar varias pruebas allegadas al proceso, lo que implica una vulneración adicional a los derechos alegados como conculcados. A juicio de la actora, la SIC en inspección practicada en las instalaciones de SALUD TOTAL tomó de su base de datos, algunos de los más de mil correos electrónicos de manera fragmentaria e incompleta, que dan cuenta de los datos que debían entregarse a ACEMI para efectos de la preparación de la Nota Técnica, y no, a una conspiración para arreglar las cifras de información suministradas al Ministerio de la Protección Social para el cálculo de la UPC.

Técnica, y no, a una conspiración para arreglar las cifras de información suministradas al Ministerio de la Protección Social para el cálculo de la UPC. Tampoco hubo prueba que señale la decisión de entregar en forma manipulada, sesgada o incompleta la información requerida por la autoridad ministerial y mucho menos de participar en un acuerdo con otras EPS, todas las aportadas fueron explicadas y aclaradas con la argumentación y los elementos probatorios del caso, desvirtuando el alcance que se les dio en la Resolución No. 46111.Afirmó que el raciocinio elaborado para inferir la infracción del numeral 1º del artículo 5º del Decreto 1663 de 1994 fue errado porque los convenios celebrados eran conductas diferentes a las endilgadas y contrario a derecho por cuanto la administración tiene la carga de probar las infracciones que reprocha sin que le sea permitido simplemente colegirlas o inferirlas.

Cargo Sexto: “Desviación de poder” Luego de hacer referencia al principio de prevalencia del interés general, consagrado en el artículo primero de la Constitución Política, el apoderado de la empresa prestadora demandante sostuvo sucintamente que las resoluciones atacadas adolecen de nulidad por desviación de poder en la medida en que tanto ellas como el procedimiento que les precedió, fueron ajenos al interés general del buen servicio público.

Agregó que pese a que las estructuras en que se fundó la sanción no correspondían con los supuestos de hecho, la SIC se obstinó en seguir adelante con un trámite administrativo cuyas motivaciones carecen de prueba y son

correspondían con los supuestos de hecho, la SIC se obstinó en seguir adelante con un trámite administrativo cuyas motivaciones carecen de prueba y son violatorias del Ordenamiento Jurídico superior.

Cargo Séptimo: “Violación al principio de proporcionalidad de la sanción” Transcribió el apoderado el contenido del artículo 36 del Código Contencioso Administrativo y manifestó que los actos administrativos demandados vulneran el principio de proporcionalidad, porque la pena pecuniaria impuesta no está enmarcada dentro de un criterio de ponderación, mesura y equilibrio ni se consultaron los criterios constitucionales y legales de graduación.Aseveró que las resoluciones evidencian la intención de imponer sanciones máximas cuando la aplicación de topes es una cuestión excepcional sujeta a principios superiores y legales especiales, así, la administración que ejerce la potestad máxima debe motivar de forma completa y razonada el fundamento de esa decisión.

4. TRÁMITE Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demanda se radicó el 18 de mayo de 20123, en proveído de 7 de junio de 20124 se admitió y ordenó notificar al Superintendente de Industria y Comercio, surtida el día 21 de junio de 20125 y al Ministerio Público.

La entidad accionada contestó la demanda con las razones de defensa que se exponen a continuación:

4.1 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO6

La apoderada de la parte demandada se opuso a la prosperidad de las

exponen a continuación:

4.1 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO6

La apoderada de la parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones por carecer de mérito fáctico y jurídico, solicitando sean denegadas; reconoció como ciertos los hechos relativos a las actuaciones administrativas 3 Folio 61 cuaderno principal4 Folios 72 a 74 cuaderno principal5 Folio 80 cuaderno principal6 Folios 100 a 175 cuaderno principalsurtidas y antes de expresar sus razones de defensa en lo relativo a la libre competencia y con apego en el Decreto 2153 de 1992, la Ley 1340 de 2009 y el Decreto No. 1663 de 1994, declaró la competencia para proferir los actos que se cuestionan. Precisó que la infracción se compone de tres conductas que, a pesar de desconocer diferentes artículos del Decreto 1663 de 1994, hacen parte de una misma secuencia de actividades ejercidas por la sancionada: i) el consenso entre las E.P.S. y ACEMI partió de premisas relacionadas con el mercado específico, se probó que acordaron cuáles procedimientos y dispositivos debían aceptarse como incluidos en el POS y cuáles no, con lo que dejaron de competir en uno de los criterios de determinación de la decisión del consumidor, llevando a la negativa de unos tratamientos considerados por la autoridad como incluidos dentro del POS; ii) se celebró un convenio para afectar la transparencia de la información relacionada con la prestación del servicio de salud, que debía remitirse a los entes

unos tratamientos considerados por la autoridad como incluidos dentro del POS; ii) se celebró un convenio para afectar la transparencia de la información relacionada con la prestación del servicio de salud, que debía remitirse a los entes regulatorios, comprobándose que los datos diferían entre los enviados a estas y los cruzados entre las E.P.S. y la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral, esa práctica permitía conocer la forma de