TA CUN - 25000-23-24-000-2012-00678-00-(04-04-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, cuatro (4) de abril de dos mil diecinueve (2019)

Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Expediente: No. 25000-23-24-000-2012-00678-00

Actor: EPS SANITAS SA

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y

COMERCIO

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Decide la Sala la demanda presentada por la EPS Sanitas SA quien actúa por intermedio de apoderado judicial en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (Decreto-ley 01 de 1984), en contra de la

Superintendencia de Industria y Comercio (fls. 13 a 120 cdno. no. 1 ppal.).

I. PRETENSIONES En el escrito de la demanda la parte actora elevó las siguientes súplicas:

1. PRINCIPALES PRIMERA. Declarar la nulidad de las Resoluciones 46.111 de 30 de agosto y 65.116 de 21 de noviembre, ambas de 2011, expedidas

por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO.

SEGUNDA. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, disponer o declarar igualmente que la2 Expediente no. 250002324000-2012-00678-00

Actor: EPS Sanitas SA Acción de nulidad y restablecimiento del derecho ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD SANITAS SA-EPS SANITAS SA no incurrió en violación de normas sobre libre competencia.

Expediente no. 250002324000-2012-00678-00

Actor: EPS Sanitas SA Acción de nulidad y restablecimiento del derecho ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD SANITAS SA-EPS SANITAS SA no incurrió en violación de normas sobre libre competencia.

TERCERA. También a título de restablecimiento del derecho, ordenar la restitución de la sanciones pecuniaria impuesta a mi poderdante en las resoluciones impugnadas, y que fueron oportuna e integralmente pagada por ésta, como se acredita con documento adjunto. Así mismo, y en el evento de que con fundamento en los actos administrativos que serían objeto de demanda, EPS SANITAS fuera a su vez demanda y condenada a pagar sumas de dinero en otros procesos, tales como las acciones populares o de grupo, o juicios ordinarios, se ordene igualmente a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, a título de restablecimiento del derecho, cancelar las sumas que mi poderdante haya pagado o deba cubrir como consecuencia de las determinaciones que se adopten en su contra en dichos procesos.

CUARTA: A título de perjuicios, condenar a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a pagar EPS SANITAS intereses a la tasa máxima permitida por la ley, o a cancelar actualización monetaria sobre las sumas a que hace referencia la pretensión anterior, más intereses corrientes. Intereses y actualización monetaria que deberán liquidarse desde la fecha en que se hayan cancelado las correspondientes sumas de dinero y hasta aquella en que efectivamente sean restituidos a mis

y actualización monetaria que deberán liquidarse desde la fecha en que se hayan cancelado las correspondientes sumas de dinero y hasta aquella en que efectivamente sean restituidos a mis poderdantes los valores cancelados o sean cubiertos los que estas deben pagar a terceros. En el evento de que, como consecuencia de los actos administrativos demandados se deteriore el buen nombre EPS SANITAS condenar igualmente a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, a título de indemnización de perjuicios, a pagar a aquellos el valor de los efectos negativos que ocasione tal deterioro sobre su patrimonio. Dichos perjuicios han de determinarse mediante dictamen pericial. Los perjuicios que se determinen en el proceso deben actualizarse y generar intereses corrientes, o solamente intereses liquidados a la tasa más alta permitida por la ley, desde la fecha de su respectiva causación y hasta aquella en que la entidad demandada los pague efectivamente. QUINTA. También a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO publicar la parte resolutiva de la sentencia que declare la nulidad de los actos demandados en los mismos medios de comunicación en los que tuvo lugar la publicación ordenada en las Resoluciones demandadas.

SEXTADisponer el cumplimiento de una eventual sentencia favorable en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.3 Expediente no. 250002324000-2012-00678-00

Actor: EPS Sanitas SA Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

favorable en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.3 Expediente no. 250002324000-2012-00678-00

Actor: EPS Sanitas SA Acción de nulidad y restablecimiento del derecho SÉPTIMA. Condenar a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a pagar las costas del proceso.

2. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS Deben tenerse como subsidiarias de las pretensiones primera, segunda, tercera y quinta principales, las siguientes: PRIMERA. Decretar la nulidad parcial de las Resoluciones 46.111 de 30 de agosto y 65.116 de 21 de noviembre, ambas de 2011, expedidas por la SIC, en lo que respecta a la cuantía de la multa impuesta a EPS SANITAS.

SEGUNDA. Como consecuencia de la nulidad parcial cuyo decreto se solicita, declarar que la cuantía de la multa debe ser la mínima posible de acuerdo con la ley, o aquella suma inferior que el Tribunal estime procedente con arreglo a los principios que regulan la dosimetría de las sanciones administrativas. TERCERA. También como consecuencia de las dos pretensiones subsidiarias anteriores y a título de restablecimiento del derecho, ordenar la restitución de la diferencia entre la multa impuesta por la SIC en las providencias demandadas y las declaradas conforme a la pretensión segunda subsidiaria, debidamente actualizadas. CUARTA A título de indemnización de perjuicios, condenar a la SIC a pagar intereses liquidados a la tasa máxima permitida por la ley, de no disponerse tal actualización, desde la fecha en que se tuvo

CUARTA A título de indemnización de perjuicios, condenar a la SIC a pagar intereses liquidados a la tasa máxima permitida por la ley, de no disponerse tal actualización, desde la fecha en que se tuvo lugar el pago de las sanciones pecuniarias y hasta aquellas en que la entidad demandada restituya la diferencia la diferencia entre lo pagado y la suma que el Tribunal haya declarado en la pretensión segunda subsidiaria. (fls. 22 a 24 vlto. del cdno. ppal. – mayúsculas y negrillas del texto original).

II. H E C H O S Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte demandante narró en la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) Mediante resolución no. 10958 de 6 de marzo de 2009 la Superintendencia de Industria y Comercio ordenó abrir una investigación contra la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral (ACEMI) y contra las Empresas Promotoras de Salud (EPS) agremiadas a esa asociación, entre ellas la EPS Sanitas.4

Expediente no. 250002324000-2012-00678-00

Actor: EPS Sanitas SA Acción de nulidad y restablecimiento del derecho 2) La Delegatura para la de Protección de la Competencia de la SIC estimó que dichas empresas actuaron en contravención de lo dispuesto en las normas que regulan la libre competencia en salud, concretamente los artículos 3, 4 y los numerales 1, 8 y 10 del artículo 5 del Decreto 1663 de 1994 y el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992.

artículos 3, 4 y los numerales 1, 8 y 10 del artículo 5 del Decreto 1663 de 1994 y el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992. 3) Los argumentos expuestos por la delegatura en dicha resolución se circunscribieron a señalar que las EPS investigadas habrían acordado negar servicios de salud, fijar indirectamente el precio del aseguramiento de la Unidad de Pago por Capitación (UPC) y habrían acordado ocultar y falsear información. 4) El 31 de marzo de 2011 el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia presentó un informe motivado al Superintendente de Industria y Comercio en el que recomendó sancionar a ACEMI, a las EPS investigadas y a algunos de los representantes legales con la multa más alta que prevé el ordenamiento. 5) Mediante la Resolución no. 46.111 del 30 de agosto de 2011 la SIC impuso una sanción de multa a las EPS investigadas, entre ellas a SANITAS SA por la suma de $1.071.200.000 por infringir las normas que regulan la libre competencia en materia de salud. 6) Contra la decisión anterior la EPS SANITAS SA interpuso recurso de reposición en el que se expusieron de manera detallada las razones jurídicas y fácticas por las cuales la sanción eran improcedente. 7) La SIC a través de la Resolución no. 65.116 de 21 de noviembre de 2011 confirmó en todas sus partes la decisión contenida en la Resolución 46.111 de 30 de agosto del mismo año la cual fue notificada el 3 de diciembre de

1. La SIC a través de la Resolución no. 65.116 de 21 de noviembre de 2011 confirmó en todas sus partes la decisión contenida en la Resolución 46.111 de 30 de agosto del mismo año la cual fue notificada el 3 de diciembre de 2012, esto es, cuando ya había vencido el término de 3 años para sancionar.5

Expediente no. 250002324000-2012-00678-00

Actor: EPS Sanitas SA Acción de nulidad y restablecimiento del derecho 8) El 14 de marzo de 2012 se radicó una solicitud de conciliación extrajudicial la cual se llevó a cabo el 7 de mayo del mismo año ante la Procuraduría Novena Judicial II la cual se declaró fallida.

III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

La parte actora consideró que con los actos administrativos demandados se vulneraron los artículos 29 y 121 de la Constitución Política, 38 y 267 del CCA; 178, 185,186, y 248 del CPC; 8 y 31 de la Ley 1340 de 2009; 172, 177, 178,179 y 182 de la Ley 100 de 1993; 7 de la Ley 1122 de 2007; la Ley 812 de 2003 y las Resoluciones 3797 de 2004, 2933 de 2006 y 3099 de 2008 del Ministerio de Protección Social. En explicación de ese quebranto normativo planteó con la demanda cuatro motivos de censura en los siguientes términos:

1. Primer cargo: actos administrativos expedidos por fuera de la competencia por caducidad de la facultad sancionatoria

motivos de censura en los siguientes términos:

1. Primer cargo: actos administrativos expedidos por fuera de la competencia por caducidad de la facultad sancionatoria Los fundamentos de nulidad por caducidad de la facultad sancionatoria de la administración son los siguientes: 1) La caducidad de la potestad sancionatoria de las autoridades administrativas tiene la finalidad de fijar un límite en el tiempo para garantizar la protección de los principios constitucionales de seguridad jurídica y debido proceso del administrado que es investigado. 2) De conformidad con el artículo 38 del CCA la facultad de las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres años de producido el acto que pueda ocasionarlas; para efectos de las conductas restrictivas de la competencia la fecha a partir de la cual se empieza a contabilizar el término de caducidad de la facultad sancionatoria es la correspondiente a la ocurrencia del último acto del comportamiento investigado.6

Expediente no. 250002324000-2012-00678-00

Actor: EPS Sanitas SA Acción de nulidad y restablecimiento del derecho 3) Teniendo en cuenta que el hecho investigado relacionado en el auto de apertura de la investigación corresponde al 7 de diciembre de 2007 y comparado con la fecha de notificación que impuso la sanción se tiene que trascurrieron más de 3 años del término que preceptúa el artículo 38 del CCA. 4) La posición que la SIC adoptó en la investigación es errada pues al referirse a la facultad sancionatoria trajo a colación documentos y pruebas que no fueron señalados en la resolución de apertura de investigación con el

CCA. 4) La posición que la SIC adoptó en la investigación es errada pues al referirse a la facultad sancionatoria trajo a colación documentos y pruebas que no fueron señalados en la resolución de apertura de investigación con el objeto de afirmar que las conductas restrictivas de la competencia continuaron realizándose hasta el 5 de diciembre de 2008, fecha en la que la EPS remitió información al entonces Ministerio de Protección Social. En efecto no consta en el expediente prueba alguna sobre qué información se remitió al Ministerio, asimismo reiteró que el periodo investigado según la resolución de apertura comprendió desde el mes de enero de 2006 hasta el mes de diciembre de 2007, y que la última conducta analizada ocurrió el 7 de diciembre de 2007. 5) Para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 1340 de 2009 ya había empezado a correr el término de caducidad de la facultad sancionatoria de la SIC puesto que los hechos investigados ocurrieron antes de su publicación, en consecuencia dicha norma es inaplicable al caso concreto. Finalmente manifestó que en el caso concretó operó la caducidad de la facultad sancionatoria de la SIC y por lo tanto el funcionario que expidió los actos acusados incurrió en una infracción de las normas de competencia administrativa.

2. Segundo cargo: violación del debido proceso y del derecho de audiencia y defensa Este motivo de reproche lo sustentó en lo siguiente: 1) La investigación administrativa adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio vulneró el derecho al debido proceso de la parte actora7

Expediente no. 250002324000-2012-00678-00

Actor: EPS Sanitas SA

1. La investigación administrativa adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio vulneró el derecho al debido proceso de la parte actora7

Expediente no. 250002324000-2012-00678-00

Actor: EPS Sanitas SA Acción de nulidad y restablecimiento del derecho por el hecho de que se practicaron visitas dentro de la etapa preliminar sin presencia de las partes lo que transgredió el derecho defensa y contradicción, además no se practicaron las pruebas determinantes solicitadas por los investigados. 2) La SIC rechazó una prueba documental solicitada por la parte actora por considerarla impertinente; no obstante dicha prueba tenía relación directa con los hechos que se pretendían probar razón por la que los argumentos empleados por la SIC para denegarla no se ajustan a la realidad y, por ende, se vulneró el derecho fundamental de defensa y contradicción. 3) Las pruebas en las que se fundamentan los actos demandados fueron obtenidas en el curso de una averiguación preliminar que, tal como ya se señaló, es una fase previa, es decir, no se obtuvieron en el marco de un proceso en el cual estuvieran presentes las partes y por lo tanto no se tuvo la oportunidad de intervenir en la práctica de las mismas de manera directa o a través de apoderado para ejercer el derecho de defensa y contradicción. 4) La Resolución de apertura de la investigación se motivó en la presunta celebración de acuerdos durante los años 2006 a 2008, sin embargo la SIC en la Resolución no. 65116 del 21 de noviembre de 2011 que resolvió el recurso de reposición consideró que las conductas habían ocurrido hasta el 5

celebración de acuerdos durante los años 2006 a 2008, sin embargo la SIC en la Resolución no. 65116 del 21 de noviembre de 2011 que resolvió el recurso de reposición consideró que las conductas habían ocurrido hasta el 5 de diciembre de 2008 dado que en esa fecha las EPS remitieron información al Ministerio para el cálculo de suficiencia de Unidad de Pago por Capitación (UPC). El periodo investigado dentro del cual se abre una investigación no se puede modificar de forma arbitraria porque con base en ese periodo señalado es que el investigado estructura su defensa, de ahí que la SIC actuó de manera inconstitucional y por tanto vulneró los derechos de defensa y debido proceso. 5) Revisado el contenido del acta del consejo asesor se desprende que el delegado señaló que la investigación administrativa adelantada contra la8 Expediente no. 250002324000-2012-00678-00

Actor: EPS Sanitas SA Acción de nulidad y restablecimiento del derecho parte actora fue producto de una denuncia del Ministerio de Protección Social, situación que nunca se puso en conocimiento de los investigados. 6) No existe un hecho plenamente probado que conlleve a concluir la existencia de un consenso entre las EPS y menos una prueba contundente que determine que dicho acuerdo sí existió por cuanto en el expediente reposan un conjunto de pruebas que indican que el objetivo de las actuaciones investigadas únicamente era el de presentar propuestas regulatorias claras al Gobierno, no obstante la SIC no las desvirtuó ni analizó

actuaciones investigadas únicamente era el de presentar propuestas regulatorias claras al Gobierno, no obstante la SIC no las desvirtuó ni analizó al momento de proferir la resolución sancionatoria. La sanción impuesta transgrede el derecho al debido proceso pues las supuestas pruebas indiciarias no eran pertinentes para sustentar la sanción impuesta por la Superintendencia de Industria y Comercio.

3. Tercer cargo: infracción de las normas en que debían fundarse los actos administrativos acusados Las razones de este reproche se concretan en lo siguiente: 1) El artículo 8 de la Ley 1340 de 2009 impone a la SIC la carga de comunicarle a las autoridades competentes del sector económico afectado por la investigación es claro que la SIC nunca informó a la Superintendencia Nacional de Salud, lo que demuestra que incumplió con la obligación propuesta en dicha norma y por ende infringió tal disposición. 2) La Superintendencia de Industria y Comercio al sancionar a la EPS SANITAS vulneró el artículo 31 de la Ley 1340 de 2009 toda vez que la disposición en mención preceptúa que la utilización de mecanismos de intervención estatal restringe la aplicación de normas de libre competencia.

En ese sentido debe tenerse en cuenta que el contenido del POS y la UPC son definidos y regulados por el Estado razón por la que no puede existir

competencia respecto de estos factores debido a que las normas de libre9 Expediente no. 250002324000-2012-00678-00

Actor: EPS Sanitas SA Acción de nulidad y restablecimiento del derecho competencia no resultan aplicables ni muchos menos se puede configurar una conducta restrictiva de la competencia.

Resulta absurdo que la SIC desconozca que por encontrarse el POS regulado por el Estado el supuesto acuerdo celebrado entre las EPS no tendría la capacidad de producir efectos en el mercado pues, aunque las EPS acordaran que un servicio no está en el POS ello no impide la prestación del servicio ni el aumento de la UPC debido a que la EPS debe prestar el servicio bien porque se lo ordene un juez o el Comité Técnico Científico, además presentar una solicitud de recobro no significa que el pago se efectúe inmediatamente. 3) En las resoluciones acusadas la SIC desconoció el funcionamiento del sector de la salud y de las disposiciones normativas que lo regulan lo cual conlleva a una interpretación errada de la realidad de los hechos y por ende en contra de las disposiciones que a continuación se relacionan: El artículo 172 de la Ley 100 de 1993 estableció que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) es el encargado de definir el contenido del Plan Obligatorio de Salud, competencia que posteriormente le fue otorgada a la Comisión de Regulación en Salud (CRES) tal como lo preceptúa el artículo 7 de la Ley 1222 de 2007. En ese sentido es claro que las EPS no definen la cobertura del Plan

preceptúa el artículo 7 de la Ley 1222 de 2007. En ese sentido es claro que las EPS no definen la cobertura del Plan Obligatorio de Salud pues, tal como lo determina la norma, es una competencia de la CRES definir y modificar el POS, por tanto las EPS no tienen injerencia alguna, asimismo, debe tenerse en cuenta que el POS establece expresamente las actividades, procedimientos, intervenciones, medicamentos e insumos que están incluidos y que deber ser prestado por las EPS a sus usuarios. Ahora bien, la SIC afirma de manera errada que las EPS compiten ofreciendo mayores coberturas en los procedimientos que hacen parte de la zona gris, no obstante llega a dicha conclusión sin tener en cuenta que: i ) el10 Expediente no. 250002324000-2012-00678-00

Actor: EPS Sanitas SA Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Plan Obligatorio de Salud es totalmente reglado por el Estado, siendo definido en su momento por el CNSSS y actualmente por la CRES, en virtud de las facultades otorgadas en los artículos 172 de la Ley 100 de 1993 y 7 de la Ley 1122 de 2007; ii) las EPS deben asegurar a sus usuarios la prestación de los servicios incluidos en el POS a cambio del pago de la UPC y, iii) las EPS deben prestar servicios no incluidos en el POS por cuanto media una aprobación de un Comité Técnico Científico o una orden de un fallo de tutela, más no porque es su voluntad hacerlo.

y, iii) las EPS deben prestar servicios no incluidos en el POS por cuanto media una aprobación de un Comité Técnico Científico o una orden de un fallo de tutela, más no porque es su voluntad hacerlo. 4) Infracción del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 por cuanto si bien el ingreso de las EPS se relaciona con la UPC que reciben por asegurar los beneficios contenidos en el POS ello no implica que los recobros por servicios y procedimientos prestados y no incluidos en el POS constituyan otra posibilidad de ingreso para las EPS, como lo afirma la SIC. 5) Violación de los artículos 177 a 179 de la Ley 100 de 1993 dado que la SIC considera que las EPS pueden tener un incentivo para competir, incluyendo la prestación de los servicios de salud no incluidos en el POS; pero desconoce que: i) las EPS están obligadas a suministrar servicios no incluidos en el POS en virtud de la decisión tomada por un Comité Técnico Científico o un fallo de tutela; ii) desconoce el hecho que las EPS deben pagar a las IPS y proveedores los servicios no POS prestados a sus usuarios antes de que el Fosyga reconozca el valor cancelado; iii) el consorcio que administra el Fosyga tiene dos (2) meses para auditar los recobros que presenten las EPS; iv) entre la fecha en que la EPS paga el servicio a la IPS o al proveedor y la fecha en que recibe efectivamente el reembolso por parte del Fosyga pasan más de 4 meses, lo que implica que al apalancar esos recursos se está afectando el flujo de caja de estas entidades.

o al proveedor y la fecha en que recibe efectivamente el reembolso por parte del Fosyga pasan más de 4 meses, lo que implica que al apalancar esos recursos se está afectando el flujo de caja de estas entidades. 6) La SIC quebrantó las Resoluciones 3797 de 2004, 2933 de 2006 y 3099 de 2008 expedidas por el Ministerio de la Protección Social por no ser cierta la afirmación realizada según la cual al negar la prestación de servicios de salud las EPS pueden solicitar mayores reembolsos ante el Fosyga y así obtener más ingresos.11 Expediente no. 250002324000-2012-00678-00

Actor: EPS Sanitas SA Acción de nulidad y restablecimiento del derecho 7) Para la Superintendencia de Industria y Comercio que las EPS hayan remitido información al Ministerio de la Protección Social para el cálculo de la UPC de año 2009 es prueba de que las EPS continuaron realizando las conductas sancionadas hasta finales del año 2008.

El hecho de que SANITAS haya enviado información al Ministerio de la Protección Social para el cálculo de la UPC del año 2009 se deriva única y exclusivamente de la obligación legal que le asiste de remitir al Ministerio la información requerida por éste para el cálculo de la UPC pero, bajo ninguna circunstancia representa un acuerdo previo celebrado con otras EPS o con ACEMI para suministrar esa información, lo cual evidencia la vulneración de la obligación contenida en la Ley 812 de 2003. 8) Falsa motivación por parte de la SIC porque en el curso de la investigación que dio origen a los actos administrativos acusados se valoró

la obligación contenida en la Ley 812 de 2003. 8) Falsa motivación por parte de la SIC porque en el curso de la investigación que dio origen a los actos administrativos acusados se valoró de forma incorrecta y parcial el material probatorio que reposa en el expediente, además no es cierto lo afirmado por la SIC respecto de que las EPS hayan concertado la interpretación de los contenidos del POS y no lo hayan hecho de una manera independiente. 9) La discusión del contenido del POS se derivó exclusivamente de la falta de regulación por parte del Gobierno Nacional quien no actualizó de manera adecuada el contenido del Plan, en ese sentido lo que ACEMI y sus agremiadas hicieron fue tratar de presentar algunas propuestas regulatorias al Gobierno Nacional con el propósito de esclarecer las discusiones en torno a la denominada “zona gris” del POS. 10) La conducta sancionable por la SIC consistió en celebrar un acuerdo y para ello debió presentarse una confluencia de voluntades sobre la determinada forma de actuar, lo consensuado en este caso no es considerar si un servicio está o no en el POS, lo consensuado es que al Estado se le presentó una propuesta de regulación en las que se incluían en el POS unos procedimientos.12 Expediente no. 250002324000-2012-00678-00

Actor: EPS Sanitas SA Acción de nulidad y restablecimiento del derecho 11) Las EPS no pueden acordar el contenido del plan de beneficios debido a que escapa a su competencia y tampoco compiten por coberturas de planes de beneficios, por consiguiente el acuerdo que supone la SIC no tiene

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho 11) Las EPS no pueden acordar el contenido del plan de beneficios debido a que escapa a su competencia y tampoco compiten por coberturas de planes de beneficios, por consiguiente el acuerdo que supone la SIC no tiene la capacidad de producir algún efecto y por tanto que la conducta no tendría ningún objeto. Por otra parte, el acuerdo imaginario no puede producir efecto alguno ya que, aunque todas las EPS del país acordaran que un determinado procedimiento no está en el POS quien finalmente define si ello es cierto era inicialmente el entonces Ministerio de Protección Social quien, era la entidad contratante del consorcio que administra el Fosyga y que en definitiva emite las instrucciones para que los recobros puedan ser aprobados, devueltos o rechazados.

4. Cuarto cargo: violación del principio de proporcionalidad de las sanciones Este motivo de reproche se funda en lo siguiente: 1) La proporcionalidad entre la sanción que se adopta y el hecho que le sirve de causa es un mecanismo para controlar los excesos de la administración al momento de tomar decisiones en las que la ley le confiere al funcionario un margen de discrecionalidad. 2) Sobre el supuesto de que la EPS SANITAS SA hubiese incumplido las normas de libre competencia, lo cual no ocurrió desde ninguna óptica, lo cierto es que al momento de dosificar la sanción la SIC impuso la máxima sanción prevista en la ley y por ende no tuvo en cuenta los principios de proporcionalidad y dosimetría de las sanciones.

Además la SIC vulneró el derecho a la igualdad pues frente a decisiones recientes aplicó un criterio diferente a las sociedades PROCAÑA Y

proporcionalidad y dosimetría de las sanciones. Además la SIC vulneró el derecho a la igualdad pues frente a decisiones recientes aplicó un criterio diferente a las sociedades PROCAÑA Y AZUCARI al momento de dosificar las sanciones, lo cual es una práctica inconstitucional que transgrede las garantías fundamentales de la EPS

SANITAS.13

Expediente no. 250002324000-2012-00678-00

Actor: EPS Sanitas SA Acción de nulidad y restablecimiento del derecho 3) La EPS SANITAS no generó ganancias adicionales ni apropiación indebida de recursos, toda vez que sus actuaciones estuvieron ajustadas a la ley y a los principios de respeto, equidad, transparencia y responsabilidad; de esta forma SANITAS nunca ha incrementado su patrimonio como producto de actuaciones ilegales o reprochables. 4) Las actuaciones de la EPS SANITAS SA siempre estuvieron dirigidas a presentar propuestas al Gobierno con el fin de resolver la problemática de la zona gris y aclarar los beneficios a los que podían acceder los usuarios del sistema por lo que en ningún momento tuvo la intención de implementar estrategias que impidieran la libre competencia en el campo de la seguridad social en salud.

IV. TRÁMITE Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

1. La admisión de la demanda La demanda fue presentada ante la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación el 23 de mayo de 2012 (fl. 112 cdno. ppal.), se admitió por auto de 7 de junio de 2012 y se ordenó la notificación como parte demandada a la

Corporación el 23 de mayo de 2012 (fl. 112 cdno. ppal.), se admitió por auto de 7 de junio de 2012 y se ordenó la notificación como parte demandada a la Superintendencia de Industria y Comercio y se vinculó como terceros interesados a las siguientes Empresas Promotoras de Salud: Aliansalud SA, Coomeva SA, Famisanar SA, Salud Total, Sura, Comfenalco Antioquia, Comfenalco Valle, Humana Vivir y ACEMI (fls. 114 a 115 cdno. ppal.). Los apoderados de ACEMI, Comfenaldo Valle, Cafesalud EPS, COOMEVA y Salud Total manifestaron que ya habían presentado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos cuya legalidad se discute en este proceso1.

2. Remisión del Proceso

1 Fsl. 163, 165, 207 ,312, 322 del cdno. no. 1 ppal.14 Expediente no. 250002324000-2012-00678-00

Actor: EPS Sanitas SA Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Por auto de 5 de marzo de 2013 (fl. 340 cdno. ppal.), en aplicación del Acuerdo no. CSBTSA 13-555 de 6 de febrero de 2013 proferido por la Sala Administrativa del Consejo de Superior de la Judicatura, se envió el expediente a la Sala de Descongestión del Tribunal y fue devuelto al despacho de origen mediante oficio de 27 de enero de 2016 el cual fue recibido el 19 de mayo de 2016 según constancia secretarial (fl. 679 ibidem)

despacho de origen mediante oficio de 27 de enero de 2016 el cual fue recibido el 19 de mayo de 2016 según constancia secretarial (fl. 679 ibidem)

3. Contestación de la Superintendencia de Industria y Comercio Le entidad demandada a través de apoderado judicial contestó