TA CUN - 25000 23 26 000 2011 00594 01-(27-02-2014)

ACCION EJECUTIVA / DECLARA LA EXCEPCION DE LA OBLIGACION NO

ES CLARA, EXPRESA Y EXIGIBLE Competencia En la actualidad, en el numeral 1 del artículo 105 de la Ley 1437 de 2011 – Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo quedó como excepción de conocimiento de la jurisdicción las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, norma que no es aplicable al presente caso, por cuanto la demanda se presentó el 16 de junio de 2011, y dicha ley empezó a regir a partir del 2 de julio de 2012, de conformidad con el artículo 308 de la citada norma. Legitimación en la causa

13. El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE y la sociedad QBE Seguros S.A. están legitimados por activa y pasiva respectivamente, por cuanto la primera al celebrar el contrato de obra No. 2060809 con el consorcio Canaan – JAMR en su cláusula quinta, el contratista se obligó a constituir en favor de FONADE una garantía, la cual fue adquirida con la sociedad QBE Seguros S.A. con número de póliza 60100000754 (folio 66 C.1 y 20 a 40 C.2).

Problema jurídico

15. En primer lugar la sala deberá determinar si la obligación contenida en los documentos aportados con la demanda ejecutiva es clara, expresa y exigible, de conformidad con el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, de ser afirmativa la decisión, se continuará con el estudio de cada una de las

conformidad con el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, de ser afirmativa la decisión, se continuará con el estudio de cada una de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda, para determinar si el régimen aplicable es el Código de Comercio.

3. Caso concreto

16. Teniendo en cuenta que una de las excepciones de la demanda, es que “La obligación no es clara, expresa y exigible”, la sala analizará en primer lugar si se encuentra configurada la excepción propuesta, y en caso afirmativo se abstendrá de estudiar las demás excepciones, por cuanto habrá lugar a declarar no seguir adelante con la ejecución.

El apoderado de la parte ejecutada argumentó la excepción bajo los siguientes presupuestos:

1. La inexistencia de un incumplimiento imputable, por cuanto el seguro de cumplimiento cubre los perjuicios que sufra el acreedor por un incumplimiento imputable al deudor; y en este caso no se demostró; por las siguientes razones: Los documentos aportados no acreditan un incumplimiento del contratista, pues en las actas 15 visibles a folio 80 a 81 y 179 a 182 C.2, dice que la terminación del contrato obedeció al vencimiento del plazo de ejecución y por la falta deoportunidad en la entrega de ajustes y/o correcciones de diseños y no aprobación del FONADE a los precios para ítems nuevos necesarios en la ejecución de la obra y no se precisó las obligaciones incumplidas.

En el formato de evaluación se calificó al contratista como bueno, y que el proyecto de la DIAN no era un proyecto claro y preciso. (…)

ejecución de la obra y no se precisó las obligaciones incumplidas. En el formato de evaluación se calificó al contratista como bueno, y que el proyecto de la DIAN no era un proyecto claro y preciso. (…) Es así que, por ley, la norma consagra los requisitos que debe cumplir un documento para que constituya título ejecutivo, pero para ello se debe satisfacer las exigencias de orden formal, es decir, que el documento provenga del deudor que constituya plena prueba en su contra; y cumplir las exigencias materiales de contener una obligación clara, expresa y exigible. Para que una obligación sea expresa conceptualmente se expresa con la exigencia que la obligación debe constar por escrito y aparecer íntegramente delimitada, especificada, lo cual significa que las obligaciones implícitas no pueden ser cobradas ejecutivamente, lo anterior conlleva a que el documento que contiene la obligación debe ser cierto, nítido e inequívoco y declarar de forma precisa el objeto de la obligación (dar, hacer o no hacer, de acuerdo al artículo 1495 del Código Civil), por lo que su contenido no puede deducirse de interpretaciones personales o subjetivas. Para que la obligación sea clara, la prestación exigida no debe ser confusa, ni inequívoca, sino que debe estar determinada de tal manera que no haya duda sobre su existencia. Finalmente, para que la obligación sea exigible, y por ende se pueda demandar el cumplimiento de la obligación contenida en el documento, no debe estar sujeta a un plazo o a una condición. En este caso, el título ejecutivo complejo allegado fue el contrato de obra No. 2060809 suscrito entre el FONADE y el consorcio Canaan – JAMR; las

a un plazo o a una condición. En este caso, el título ejecutivo complejo allegado fue el contrato de obra No. 2060809 suscrito entre el FONADE y el consorcio Canaan – JAMR; las prórrogas, modificaciones y adiciones al contrato; la póliza de seguro No. 60100000754, el acta 16 de entrega y recibo final de obra y la reclamación presentada por FONADE ante la sociedad QBE Seguros S.A.; y la suma por la cual se libró el mandamiento de pago correspondió al concepto de obra faltante, por la suma de $2.500.431.549; los salarios y honorarios, por la suma de $73.535.290,69; y la vigilancia, por la suma de $74.785.738,50. Revisados detenidamente los documentos aportados con la demanda la sala encuentra que le asiste la razón a la parte ejecutada, en el sentido de señalar que la obligación no es clara, por cuanto no hay un documento que preste mérito ejecutivo, por las siguientes razones. En suma, si bien extraña la sala que la parte ejecutada - QBE Seguros S.A. no haya objetado la reclamación presentada por el FONADE en su oportunidad, para haberse iniciado un proceso ordinario; sin embargo, de los documentosobrantes en el proceso no se deduce la existencia de una obligación clara, expresa y exigible a cargo del contratista que debiera ser asumida por la compañía de seguros ejecutada, por su condición de garante del cumplimiento de las obligaciones del contratista - consorcio Canaan – JAMR – en desarrollo del contrato No.2060809. Por el contrario, de los documentos obrantes en el proceso

compañía de seguros ejecutada, por su condición de garante del cumplimiento de las obligaciones del contratista - consorcio Canaan – JAMR – en desarrollo del contrato No.2060809. Por el contrario, de los documentos obrantes en el proceso se deduce que el FONADE le adeuda al contratista sumas de dinero por con obras ejecutadas y no pagadas, asunto que no determinarse en este tipo de proceso (ejecutivo), sino en un proceso ordinario; además, que no existe certeza de los dineros entregados al contratista y del valor ejecutado, razón por la cual se concluye que no existe título ejecutivo base de la ejecución y que en consecuencia no es procedente seguir adelante con la ejecución, por lo que prospera la excepción formulada por la parte ejecutada de que la obligación no es clara, expresa ni exigible. Por otra parte, la sala encuentra que no se generó perjuicio alguno a la parte ejecutada con la medida cautelar decretada, por cuanto la oficina embargada y secuestrada quedó en depósito a la misma aseguradora, quien continuo explotando comercialmente dicho inmueble. Por lo tanto, al haber declarada probada dicha excepción, y por el contrario encontrar la ausencia de título ejecutivo, la sala se abstiene de estudiar las demás excepciones propuestas.

NORMAS: PARAGRAFO 1 ARTICULO 32 LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 1077, 1079 DEL CODIGO DE COMERCIO – ARTICULO 1 LEY 1107 DE 2006

ARTICULO 15 LEY 1150 DE 1998 – ARTICULO 1 DECRETO 288 DE 2004 –

1079 DEL CODIGO DE COMERCIO – ARTICULO 1 LEY 1107 DE 2006

ARTICULO 15 LEY 1150 DE 1998 – ARTICULO 1 DECRETO 288 DE 2004 – NUMERAL 1 ARTICULO 105 LEY 1437 DE 2011

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCION B

Magistrado ponente: LEONARDO AUGUSTO TORRES CALDERÓN

Bogotá D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil catorce (2014) Expediente: 25000 23 26 000 2011 00594 01

Demandante: Fondo Financiero de Proyectos de DesarrolloFONADE

Demandado: QBE Seguros S.A.

Naturaleza: Ejecutivo Rituado el trámite procesal sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la sala a proferir sentencia en el proceso de la referencia, iniciado por el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE en demanda ejecutiva interpuesta contra la sociedad QBE Seguros S.A.I. ANTECEDENTES

1. Síntesis del caso

1. El FONADE y la DIAN suscribieron el convenio interadministrativo No. 194126, con el objeto de: “Aunar esfuerzos entre FONADE y la entidad para ejecutar el proyecto de construcción, adecuación, dotación de mobiliario y equipos de implantación del laboratorio nacional de aduanas en un predio de propiedad de la

DIAN ubicado en la calle 65 Bis No. 90 A 35”.

2. El FONADE y el consorcio Canaan – JAMR suscribieron el contrato No.

implantación del laboratorio nacional de aduanas en un predio de propiedad de la DIAN ubicado en la calle 65 Bis No. 90 A 35”.

2. El FONADE y el consorcio Canaan – JAMR suscribieron el contrato No. 2060809, con el objeto de: “Ejecutar la obra primera fase para la construcción y adecuación de edificación para el funcionamiento del laboratorio nacional de aduanas de la DIAN (Bogotá – Fase 1”, por la suma inicial de $4.944.285.193,28; valor que fue modificado y quedó por la suma de $4.632.833.378; más una adición por valor de $57.343.365,15, para un total del contrato por valor de

$4.690.176.743,15.

3. En cumplimiento de la cláusula décima quinta del contrato No. 2060809, el contratista suscribió la póliza No. 60100000754 expedida por la sociedad QBE Seguros S.A., que contiene la siguiente información, respeto de los amparos por

concepto de anticipo y cumplimiento: Riesgo asegurado Valor Vigencia Anticipo $1.407.053.023 18/05/06 – 11/06/08 Cumplimiento $938.035.349 18/05/06 – 11/06/08

4. En las actas finales de obra de fecha 16 de septiembre de 2008, la interventoría y el gestor del proyecto concluyeron que el contrato no había sido ejecutado con la cantidad, calidad y oportunidad contratada, así: - Con respecto a la amortización del anticipo, se encontró pendiente por amortizar la suma de $601.223.950. - Con respecto al incumplimiento del contrato, se concluyó fue con respecto

ejecutado con la cantidad, calidad y oportunidad contratada, así: - Con respecto a la amortización del anticipo, se encontró pendiente por amortizar la suma de $601.223.950. - Con respecto al incumplimiento del contrato, se concluyó fue con respecto de los literales a, c, d, e, g, l, m, n, o, q, t y u de la cláusula sexta del contrato.

5. El 23 de julio de 2009, el FONADE radicó a la sociedad QBE Seguros S.A. la reclamación formal por la suma de $3.249.976.528,19, para hacer efectiva la póliza de seguros No. 60100000754 que garantizaba el contrato de obra No.

2060809, así: Concepto Valor Obra faltante $2.500.431.549 Anticipo por amortizar $601.223.950 Salarios y honorarios $73.535.290,69 Vigilancia $74.785.738,50 Total $3.249.976.528,196. El 7 de septiembre de 2010, el FONADE requirió de nuevo a la sociedad QBE Seguros S.A. para que efectuara el pago de la reclamación anterior.

2. Lo que se demanda

7. Mediante demanda presentada el 16 de junio de 2011, el apoderado de la parte ejecutante solicitó: “1. Se libre mandamiento de pago u orden de pago a favor del Fondo Nacional de Proyectos de Desarrollo – FONADE y en contra de la demandada QBE SEGUROS S.A, por las siguientes sumas y conceptos, así: 1.1. Por la suma de $3.432.815.320,41 correspondientes al capital

demandada QBE SEGUROS S.A, por las siguientes sumas y conceptos, así: 1.1. Por la suma de $3.432.815.320,41 correspondientes al capital insoluto al que se hace referencia en los hechos 16 y 17 de esta demanda. 1.2.Por lo intereses de mora causados sobre la suma referida en el numeral 1.1 anterior, a partir del 7 de octubre de 2010, fecha en la cual se hizo exigible la obligación y hasta cuando se verifique su pago, liquidados a la tasa máxima anual efectiva según certifique la Superintendencia Bancaria.

2. Que en la sentencia se ordene seguir adelante con la ejecución y se disponga el remate de los bienes embargados y secuestrados o de los que se llegaren a embargar y secuestrar.

(…)”.

3. Trámite procesal

8. Por auto del 27 de junio de 2012, se libró mandamiento de pago contra la sociedad QBE Seguros S.A. a favor de la parte ejecutante, por la suma de $2.648.752.578,19; de acuerdo a los valores de las actas finales de obra del contrato No. 2060809 suscrito entre el FONADE y el Consorcio Canaan – JAMR, así: Por obra faltante, la suma de $2.500.431.549; por salarios y honorarios, la suma de $73.535.290,69; por vigilancia, la suma de $74.785.738,50; más los intereses moratorios correspondientes a la tasa máxima anual efectiva según certifique la Superintendencia Bancaria exigibles a partir del 7 de octubre de 2010, fecha en la cual se hizo exigible la obligación y hasta cuando se verifique su pago (folios 108 a 111 C.1).

certifique la Superintendencia Bancaria exigibles a partir del 7 de octubre de 2010, fecha en la cual se hizo exigible la obligación y hasta cuando se verifique su pago (folios 108 a 111 C.1). La razón por la cual se libró el mandamiento de pago obedeció a que uno de los documentos aportados al proceso titulado acta 16 de entrega y recibo final del contrato No. 2060809 suscrito por el interventor señaló que solamente se ejecutó la suma de $2.189.745.193,27 y el valor total del contrato era fue por la suma de $4.690.176.743,15 (folios 182 a 186 C.2). Así mismo, la parte ejecutante manifestó que el 23 de julio de 2009, había realizado la respectiva reclamación ante la sociedad QBE Seguros S.A. y en la misma informó que el contratista no había ejecutado la suma de $2.500.431.549(folio 9 C.2); y trascurrido el plazo determinado en el artículo 1053 del Código de Comercio, es decir 30 días, y la aseguradora no se había opuesto a la reclamación, razón por la cual, la póliza presta mérito ejecutivo contra el asegurador por sí sola. La norma en comento señala: “La póliza prestará mérito ejecutivo contra el asegurador, por sí sola, en los siguientes casos: (…)

3. Trascurrido un mes contado a partir del día en el cual el asegurado o el beneficiario o quien los represente, entregue al asegurador la reclamación aparejada de los comprobantes que, según las condiciones

(…)

3. Trascurrido un mes contado a partir del día en el cual el asegurado o el beneficiario o quien los represente, entregue al asegurador la reclamación aparejada de los comprobantes que, según las condiciones de la correspondiente póliza, sean indispensables para acreditar los requisitos del artículo 1077, sin que dicha reclamación sea objetada de manera seria y fundada. Si la reclamación ni hubiere sido objetada, el demandante deberá manifestar tal circunstancia en la demanda”.

9. Notificada en debida forma a través de apoderado la sociedad QBE Seguros S.A., contestó la demanda. En el capítulo segundo de la contestación lo denominó: “excepciones de mérito ”. Las primeras, no son excepciones, sino “precisiones y consideraciones en torno al contrato de seguro” , así (folios 200 a 237 C.1): i) Precisiones y consideraciones sobre las excepciones que proceden en un proceso ejecutivo derivado de un contrato de seguro , para señalar que en los casos en los cuales se inicia una acción ejecutiva en contra de una aseguradora para demandar el pago de la indemnización con base en el numeral 3 del artículo 1052 del Código de Comercio, en el proceso ejecutivo, la aseguradora puede proponer todas las excepciones que considere pertinentes (folios 207 a 208 C.1). ii) Régimen jurídico aplicable al contrato de obra No. 2060809 celebrado entre el FONADE y el consorcio Canaan – JAMR , manifestó que dicho contrato se rige integralmente por el derecho privado, y por ende no le son aplicables las normas de derecho público, ni hacer extensivos los criterios interpretativos propios de los

FONADE y el consorcio Canaan – JAMR , manifestó que dicho contrato se rige integralmente por el derecho privado, y por ende no le son aplicables las normas de derecho público, ni hacer extensivos los criterios interpretativos propios de los contratos estatales. La naturaleza jurídica del FONADE, de conformidad con el artículo 1 del Decreto 288 de 2004 es de una empresa industrial y comercial del Estado, y en el manual de contratación de la entidad, adoptado por Acuerdo 002 de 2003, se señaló que sus negocios estarán sujetos a normas del derecho privado; sumado a que en la cláusula vigésima tercera del contrato se precisó que el contrato se regía por las normas civiles y comerciales que regulan la materia (folios 208 a 212 C.1). iii) Régimen jurídico del contrato de seguro contenido en la póliza de seguro de cumplimiento de particulares No. 60100000754 emitida por QBE Seguros S.A., el apoderado realizó un cuadro mediante el cual señaló las diferencias entre un contrato de seguro privado y un contrato de seguro de cumplimiento de un contrato estatal, para concluir que el primero se rige integralmente por el derecho privado, el asegurado en el amparo de cumplimiento es exclusivamente FONADE, por lo que solo cubre los perjuicios que FONADE sufra por elincumplimiento imputable al contratista; la póliza objeto del presente asunto no es ni se deriva de un contrato estatal, por ello no hay lugar a la declaratoria de siniestro, solamente le es aplicable el artículo 1077 del Código de Comercio, si bien esta jurisdicción es la competente para conocer el presente asunto, ello no

es ni se deriva de un contrato estatal, por ello no hay lugar a la declaratoria de siniestro, solamente le es aplicable el artículo 1077 del Código de Comercio, si bien esta jurisdicción es la competente para conocer el presente asunto, ello no significa que un contrato de obra regido por el derecho privado, se transforme en un contrato estatal, ni que la póliza que lo garantiza cambie de naturaleza de contrato de seguro privado a contrato de seguro de cumplimiento de contrato estatal regido por el derecho público (212 a 216 C.1). Luego de las anteriores “ precisiones”, el apoderado de la sociedad ejecutada presentó las siguientes excepciones: iv) Prescripción extintiva, por cuanto reiteró el argumento del recurso de reposición contra el mandamiento de pago, al señalar que la corporación erró al señalar que el seguro de cumplimiento amparaba un contrato estatal, cuando el contrato celebrado por el FONADE no es de naturaleza estatal, por cuanto en virtud del parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 se rige en si integridad por el derecho privado; por lo que no es aplicable el numeral 11 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, sino el artículo 1081 del Código de Comercio. Para el caso, el contrato finalizó el 11 de febrero de 2008, por lo que en dicha fecha el FONADE debía tener conocimiento del incumplimiento, y es a partir de la misma, en la cual se entiende acaecido el siniestro, y al contarse el término de prescripción de dos años, estos vencieron el 11 de febrero de 2010; en caso de discutirse que el FONADE conoció el siniestro hasta el 16 de septiembre de 2008

prescripción de dos años, estos vencieron el 11 de febrero de 2010; en caso de discutirse que el FONADE conoció el siniestro hasta el 16 de septiembre de 2008 (fecha en la cual la interventoría le informó el incumplimiento en las actas de obra), el término de prescripción se configuró el 16 de septiembre de 2010; por lo tanto, para el 15 de junio de 2011, fecha de presentación de la demanda, la acción había prescrito (folios 216 a 223 C.1). v) La obligación no es clara, expresa y exigible, al considerar que los documentos aportados con la demanda se presentan diferentes contradicciones respecto de la existencia y cuantía de la obligación, así: - Inexistencia de un incumplimiento imputable: El seguro de cumplimiento cubre los perjuicios que sufre el acreedor por un incumplimiento imputable al deudor, pero en este caso los documentos aportados no acreditan que el contratista haya incurrido en un incumplimiento, por el contrario algunos documentos califican al contratista como bueno y el proyecto elaborado por la entidad no fue claro ni preciso. En el acta 15 (fl. 80 – 81 C.2) se cita que la suscripción del acta de terminación “ obedeció al vencimiento del plazo de ejecución contractual por falta de oportunidad en la entrega de ajustes y/o correcciones de diseños y la no aprobación de FONADE a los precios para ítems nuevos necesarios para la ejecución de la obra” y en el acta 15 (fl. 179 a 182 C.2) no se precisaron cuáles fueron las obligaciones incumplidas.- Falta de claridad sobre la cuantía de la obligación, por cuanto las pruebas

acta 15 (fl. 179 a 182 C.2) no se precisaron cuáles fueron las obligaciones incumplidas.- Falta de claridad sobre la cuantía de la obligación, por cuanto las pruebas aportadas son contradictorias y acreditan conceptos a favor del contratista que fueron desconocidos por el FONADE, así:  Valor de las obras ejecutadas: En el acta 16 de entrega y recibo final del contrato (fl. 82 a 89C.2), se cita como valor final $2.305.063.254, pero en el texto y con el mismo nombre, en el anexo 2 del informe final de interventoría (fl. 182 a 186 C.2) cita el valor de $2.189.745.193,27.  Valor de las obras faltantes: En el acta 14 anexo 8 del informe final de interventoría (fl. 210 a 239 C.2) valor faltante $2.500.122.906,47, y en la reclamación de FONADE se citó $2.500.431.549; y la suma asegurada para el amparo de cumplimiento es de $938.035.349 (fl. 22 C.2).  Saldos a favor del contratista: En el anexo 3 del interventor, en el documento sobre la liquidación del contrato (fl. 190 C.2) se certificó los valores pagados por FONADE y el valor de obras ejecutadas, así: Valor total ejecutado más ajustes$2.189.745.193,27 Total pagado por FONADE $2.021.695.372,62 Diferencia (saldo a favor del contratista)$ 168.049.820,65

así: Valor total ejecutado más ajustes$2.189.745.193,27 Total pagado por FONADE $2.021.695.372,62 Diferencia (saldo a favor del contratista)$ 168.049.820,65 Lo anterior, comprueba que el FONADE pagó una suma inferior respecto del valor total de las obras ejecutadas, por lo que dicha diferencia debió restarse de la pretensión del FONADE.  Valor de obras no previstas aprobadas por la interventoría: En el acta 16 de entrega y recibo final del contrato (fl. 82 a 89 C.2) el interventor certificó que las obras no previstas avaladas por la interventoría sin aprobación de precio por FONADE ascendieron a $505.907.413,35 y las obras no previstas ni avaladas por la interventoría ascendieron a $34.884.499,72. Sumas que no concuerdan con las pretendidas por FONADE en la reclamación a QBE Seguros ni en la presente demanda (folios 224 a 226 C.1). vi) Contrato no cumplido, por cuanto el artículo 1609 del Código Civil establece que ninguna de las partes se encuentra en mora, mientras el otro no cumpla su parte, y en este caso, el formato de evaluación de proveedores anexo 7 del informe final de interventoría (fl. 209 C.2) certificó como bueno al contratista y que el proyecto de la DIAN no era un proyecto claro ni preciso, se disponía de capítulos imprecisos e incompletos (folio 226 C.1). vii) La no realización del riesgo asegurado (no configuración del siniestro), por cuanto el incumplimiento no fue imputable al contratista, al señalar que tal como

capítulos imprecisos e incompletos (folio 226 C.1). vii) La no realización del riesgo asegurado (no configuración del siniestro), por cuanto el incumplimiento no fue imputable al contratista, al señalar que tal como se indicó en el punto anterior, toda vez que el FONADE incumplió sus obligaciones de entrega de diseños y definiciones técnicas que debieron hacerse antes de la obligación a cargo del contratista, no puede imputarse incumplimiento a este, por lo que no hubo realización de riesgo alguno (folio 227 – 228 C.1).viii) No exigibilidad de la obligación por no haberse causado un daño a FONADE ni haberse acreditado la cuantía de pérdida alguna , por cuanto el seguro de cumplimiento es un seguro de daños, por lo que se aplica el principio indemnizatorio previsto en el artículo 1088 del Código de Comercio y la necesidad de que el asegurado acredite la ocurrencia del siniestro y su cuantía, artículo 1077 del Código de Comercio, lo cual no ocurrió (folios 229 a 234 C.1). ix) La suma asegurada delimita la responsabilidad máxima de la compañía de seguros, toda vez que la suma que se encuentra consignada en el anexo modificatorio No. 60300000794 de 4 de julio de 2007, en el cual se pactó como suma asegurada para la garantía de cumplimiento de $938.035.349, de conformidad con el artículo 1079 del Código de Comercio (folio 234 C.1).

suma asegurada para la garantía de cumplimiento de $938.035.349, de conformidad con el artículo 1079 del Código de Comercio (folio 234 C.1). x) Compensación, solicitó se declarara la compensación establecida en el artículo 1715 del Código Civil, teniendo que el valor ejecutado ascendió a la suma de $2.189.745.193,27, y el total pagado por FONADE, por la suma de $2.021.695.372,62, lo que arroja una diferencia de $168.049.820,65 más el valor de las obras adicionales, por la suma de $505.907.413,35 a favor de la parte ejecutada (folios 235 a 236 C.1). xi) Tope máximo de intereses de mora aplicable al contrato de seguro, el cual de acuerdo al artículo 111 de la Ley 510 de 1999 señala “un interés moratorio igual al certificado como bancario corriente por la Superintendencia Bancaria aumentado en la mitad”, (folio 273 C.1). Alegatos de conclusión

10. El apoderado de la parte ejecutada realizó un recuento de los hechos de la demanda, y señaló como hechos probados en el proceso:  La suscripción del convenio 194126 celebrado entre el FONADE y la DIAN, convenio que no ha sido liquidado, ni se ha probado que el FONADE haya restituido a la DIAN, los valores correspondientes a obras no pagadas al contratista y no se comprobó los perjuicios sufridos por el FONADE.  Reiteró de nuevo la naturaleza jurídica del FONADE y el resumen de la ejecución del contrato suscrito entre el FONADE y el

sufridos por el FONADE.  Reiteró de nuevo la naturaleza jurídica del FONADE y el resumen de la ejecución del contrato suscrito entre el FONADE y el consorcio Canaan-JAMR y la póliza de seguro adquirida por este último con su poderdante. Para señalar que la no ejecución de las obras fue la consecuencia del vencimiento del plazo de ejecución contractual y la falta de oportunidad en la entrega de ajustes y/o diseños y la no aprobación del FONADE en los precios de los ítems nuevos – acta 15 (folios 80-81 C.2).  En suma, en los alegatos presentados se reiteran las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago e informan los folios en los cuales se prueba que el ejecutante no probó el presunto incumplimiento del contrato de obra, y por el contrario se demuestra que el incumplimiento no es imputable al contratista, ni se pagaron las obras ejecutadas (folios 402 a 442 C.1).11. El apoderado de la parte ejecutante señaló que la parte ejecutada pretendió desnaturalizar el proceso ejecutivo, por cuanto intentó desvirtuar durante el proceso los documentos que conformaron el título ejecutivo, pues hizo parecer como si la controversia girara sobre la declaratoria de siniestro y no sobre el cobro ejecutivo de un capital insoluto. Con relación a la excepción de prescripción de la acción señaló que la parte ejecutada se confunde, pues cita normatividad que regula el proceso ordinario, en el cual se persigue la declaratoria de siniestro en sede judicial, y dicho debate en relación con la

prescripción de la acción señaló que la parte ejecutada se confunde, pues cita normatividad que regula el proceso ordinario, en el cual se persigue la declaratoria de siniestro en sede judicial, y dicho debate en relación con la declaratoria de siniestro precluyó, por cuanto la aseguradora guardó silencio durante el término con el cual contaba para contestar la reclamación que realizó el FONADE. Por lo que concluye que no hay duda, que el contrato de obra 2060809, sus prórrogas y adiciones, las actas finales de obra y la reclamación formal ante la aseguradora constituyen un título complejo en los términos del artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, en los cuales se encuentra contenida una obligación clara, expresa y exigible, por la suma de $3.432.815.320,41. Con relación al argumento que el FONADE no sufrió perjuicio alguno, por cuanto el beneficiario de la obra era la DIAN, igualmente el ejecutado desconoce la naturaleza del FONADE, y precisamente cuando una entidad pública requiere realizar o ejecutar una obra de complejidad técnica que excede su experticia celebra un convenio interadministrativo con el FONADE para anuar esfuerzos económicos y técnicos, con el fin de que sea éste quien ejecute la obra o el servicio y para el efecto transfiere a FONADE unos fondos para la ejecución de la obra. Respecto del informe de la interventoría, en el cual señaló que el contratista era bueno y que el proyecto de la DIAN no era un proyecto claro y preciso, pero no se aportó un documento adicional que probara que el proyecto fuera defectuoso, ni

Respecto del informe de la interventoría, en el cual señaló que el contratista era bueno y que el proyecto de la DIAN no era un proyecto claro y preciso, pero no se aportó un documento adicional que probara que el proyecto fuera defectuoso, ni respecto de la cantidad de obra ejecutada, por lo que solicitó que se siguiera adelante con la ejecución (folios 443 a 470 C.1).

4. Relación de pruebas a) Convenio interadministrativo de gerencia integral de proyectos del 30 de diciembre de 2004, celebrado entre la DIAN y el FONADE código 026 de 2004, con el objeto de: “Aunar esfuerzos entre el FONADE y la entidad para ejecutar el proyecto de “Construcción, adecuación, dotación de mobiliario y equipos e implantación