TA CUN - 25000-23-27-000-2003-01132-01-(08-06-2005)

RETENCION EN LA FUENTE – Forma de declarar las retenciones y su verdadero beneficiario / RETENCION EN LA FUENTE EN LOS CONTRATOS DE MANDATO El contribuyente que percibe el ingreso es el llamado a declarar la retención en la fuente que efectúen los agentes retenedores y como en este caso concreto existía un mandato para efectos de realizar ventas, se deduce que la demandante debía efectuar la retención a nombre del mandante, lo que se evidencia con la atenta lectura de los certificados de los revisores fiscales, no se hizo, contraviniendo la norma pretranscrita. No pueden hacerse efectivas retenciones a nombre propio, cuando las ventas objeto de las mismas se han realizado a nombre de terceros, por obrar como consecuencia de contrato de mandato, en otras palabras el que recibe el ingreso es el beneficiario de la retención. El error proviene desde el momento en que los agentes retenedores certifican la retención a nombre del demandante, quien era conciente que esas ventas las efectuaba a nombre de un tercero, en este caso el mandante (gradesa), pues la retención en la fuente para declararla en su respectiva declaración de renta, solo es susceptible de aplicarse teniendo en cuenta los ingresos propios percibidos. No pueden unos certificados expedidos por revisor fiscal, desconocer la normatividad tributaria y la forma como debe manejarse la retención en la fuente, pues sería tanto como que cualquier sociedad, así no perciba el ingreso, se beneficie con una retención que no le pertenece, pues estaría cancelando un impuesto ajeno.

fuente, pues sería tanto como que cualquier sociedad, así no perciba el ingreso, se beneficie con una retención que no le pertenece, pues estaría cancelando un impuesto ajeno. Y en este caso se advierte que la retención en la fuente por la suma de $30.429.000, certificadas por el revisor fiscal de la compañía mandante, no pueden ser llevadas a la declaración de renta del mandatario, hoy accionante, razón por la cual la administración procedió de conformidad con el artículo 29 del decreto 3050 de 1997, en legal forma.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION CUARTA - SUBSECCION “A”

Bogotá D.C., ocho (8) de junio de dos mil cinco (2005)

Magistrada Ponente: Dra. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (E).

Expediente No. : 25000-23-27-000-2003-01132-01Demandante : COMERCIALIZADORA ANDISOL S.A.

Impuestos Nacionales La sociedad COMERCIALIZADORA ANDISOL S.A., a través de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicita al Tribunal declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 300642002000029 de 27 de febrero de 2002 y la Resolución No. 300662003000002 de 26 de marzo de 2003, proferidas por la División de Liquidación y la División Jurídica Tributaria de la Administración Especial de Impuestos de las Personas Jurídicas de Bogotá, mediante las cuales modificó la liquidación privada del impuesto sobre

2003, proferidas por la División de Liquidación y la División Jurídica Tributaria de la Administración Especial de Impuestos de las Personas Jurídicas de Bogotá, mediante las cuales modificó la liquidación privada del impuesto sobre la renta correspondiente al año gravable de 1998. En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, pide se confirme la declaración de corrección a la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios por el año gravable de 1998, presentada el 4 de abril de 2001, bajo el No. 0724102009035-1. El libelista narra como hechos en los que fundamenta la acción, los que la Sala sintetiza así: La sociedad actora presentó la declaración de renta por el año 1998, el 6 de abril de 1999, y el 4 de abril de 2001 presentó declaración de corrección en el cual se estableció un saldo a favor de $96.904.000, y el mismo día presentó solicitud de devolución y/o compensación. El 24 de mayo de 2001, por auto de apertura No. 300632001004492 la Administración inició investigación para lo cual expidió el correspondiente auto de verificación. La Agencia Fiscal, profiere requerimiento especial el 24 de agosto de 2001, proponiendo adicionar ingresos y aplicando sanción por inexactitud, al cual dió respuesta la sociedad el 20 de noviembre de 2001. El 27 de febrero de 2002, la División de Liquidación profirió la Liquidación Oficial de Revisión No. 300642002000029, confirmando la adición de ingresos y la sanción de inexactitud.

El 27 de febrero de 2002, la División de Liquidación profirió la Liquidación Oficial de Revisión No. 300642002000029, confirmando la adición de ingresos y la sanción de inexactitud. Contra el precitado acto la sociedad interpuso recurso de reconsideración, el que fue decidido a través de la Resolución No. 300662003000002 de 26 de marzo de 2003, modificando la liquidación oficial de revisión, al considerar desvirtuada la adición de ingresos y la consecuencia sanción por inexactitud y confirmó el impuesto a cargo declarado por la sociedad, rechaza las retenciones en la fuente por la suma de $30.423.000, impone una sanción de inexactitud por $48.918.000, determinando un saldo a favor en la suma de $17.789.000.Cita como disposiciones violadas los artículos 367, 373, 647, 702, 703, 704, 711, 712, 730, y 777 del Estatuto Tributario; 84 del C. C. A.; 29 de la Constitución Política y 29 del Decreto 3050 de 1997. Concreta el concepto de la violación desde el punto de vista del procedimiento y desde el punto de vista sustancial así: 1.- Violación de los artículos 703, 704, 711, 730 del E. T. y 84 del C. C. A. De manera concreta en el requerimiento especial, la Administración propuso modificar la liquidación privada correspondiente al año gravable de 1998 con base en una adición de ingresos y sanción de inexactitud, pues las retenciones

De manera concreta en el requerimiento especial, la Administración propuso modificar la liquidación privada correspondiente al año gravable de 1998 con base en una adición de ingresos y sanción de inexactitud, pues las retenciones en la fuente solicitadas en la suma de $108.755.000 no fueron objeto de modificación. En la liquidación de revisión se concretó la modificación a la liquidación privada con base en la glosa de adición de ingresos respectiva y la sanción por inexactitud y la retención tampoco fue objeto de modificación, y en el memorando explicativo se anunció la posibilidad de rechazar parcialmente las retenciones en la suma de $30.439.000 e imponer la sanción. Al fallar el recurso de reconsideración, levantó la glosa de la adición de ingresos y consecuente sanción por inexactitud, y en su lugar se practicó rechazo parcial de las retenciones y sanción por inexactitud propuestas en subsidio en la liquidación de revisión, aspecto sobre el cual se centra la controversia. La Administración incurrió en las violaciones alegadas, porque el rechazo de las retenciones no fue propuesto en el requerimiento especial, contraviniendo el artículo 703, según el cual el requerimiento especial debe contener todos los puntos que se proponga modificar con explicación de las razones, igualmente esta omisión desconoce el artículo 711 del Estatuto Tributario, que ordena la correspondencia que debe existir entre la declaración y los hechos que se

puntos que se proponga modificar con explicación de las razones, igualmente esta omisión desconoce el artículo 711 del Estatuto Tributario, que ordena la correspondencia que debe existir entre la declaración y los hechos que se hubieran planteado en el requerimiento y la liquidación de revisión. En consecuencia, se configuran las causales de nulidad establecidas en los numerales 2 y 6 del artículo 730 del Estatuto Tributario.

2. Violación de los artículos 702 y 712 del Estatuto Tributario.

La Administración en la liquidación de revisión no podía proponer una determinación en subsidio del impuesto, por la sencilla razón de que una vez fijado oficialmente el monto de los tributos y sanciones a cargo con base en un rechazo y sanción concreto, no era procedente en esta oportunidad anunciar un nuevo rechazo sin que el mismo hubiese quedado incorporado a la liquidación. Como el rechazo parcial de las retenciones en la fuente y sanción respectiva en realidad se efectuaron en la resolución que decidió el recurso, no podía la Administración en esta oportunidad hacer una modificación que no fue tenidaen cuenta para determinar los impuestos en la liquidación de revisión, razón por la cual este procedimiento es irregular.

3. Violación de los artículos 367, 373 y 777 de Estatuto Tributario y 29 del Decreto 2050 de 1997.

La accionante estima que en el remoto caso de no prosperar los cargos anteriores, el rechazo de las retenciones en la fuente no se ajustó al derecho sustancial, por cuanto según lo establece el artículo 367 del Estatuto Tributario

anteriores, el rechazo de las retenciones en la fuente no se ajustó al derecho sustancial, por cuanto según lo establece el artículo 367 del Estatuto Tributario la retención tiene por objeto conseguir en forma gradual que el impuesto se recaude en lo posible dentro del mismo ejercicio gravable, y el artículo 373 prevé que en las liquidaciones privadas los contribuyentes deducirán del impuesto sobre la renta el valor del impuesto que les hubiere sido retenido. En este caso la parte demandante demostró con la certificación expedida por el revisor fiscal de la sociedad Gradas y Derivados S. A. quien actuaba como mandante que ésta registró en su contabilidad los ingresos, costos, gastos y deducciones por las operaciones objeto del contrato de mandato y no registró, ni solicitó los valores de retención en la fuente que los agentes retenedores le practicaron a nombre de COMERCIALIZADORA ANDISOL LTDA, por tal motivo ésta en su calidad de mandatario solicitó las retenciones en la fuente por las operaciones realizadas y en cumplimiento del contrato de mandato, puesto que se hicieron y certificaron a nombre de la actora, no existiendo sino un solo descuento en los impuestos a pagar en la liquidación privada de la sociedad mandataria, luego no hubo una disminución al patrimonio, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 376 habiendo sido consignadas por las agentes retenedores, por lo tanto se cumplió con la finalidad de recaudar el impuesto de forma anticipada. Además, la administración aceptó la totalidad de las retenciones en la fuente solicitadas en la liquidación privada, no siendo por tanto cuestionadas ni en

impuesto de forma anticipada. Además, la administración aceptó la totalidad de las retenciones en la fuente solicitadas en la liquidación privada, no siendo por tanto cuestionadas ni en manera alguna rechazadas tal como está demostrado en los actos administrativos, incluso la División Jurídica Tributaria una vez estableció que la adición de ingresos se encontraba desvirtuada, debió proceder a confirmar la liquidación privada y no cuestionar la cuantificación de las retenciones. Por último, cuestiona la sanción de inexactitud derivada del rechazo de las retenciones, pues la conducta de la sociedad cae en la orbita que la incluye como no constitutiva de la sanción, ya que se deriva de errores de apreciación o de diferencias de criterio, si se observa que los hechos y cifras denunciadas son reales y la sociedad obró de acuerdo con el certificado de la retención en la fuente expedido a su nombre, por lo tanto debe levantarse la sanción impuesta. PARTE DEMANDADA La Administración, en escrito de contestación a la demanda, se opone a las pretensiones, solicita se denieguen y se mantengan sin modificación los actos administrativos impugnados, por cuanto fueron expedidos con base en lasnormas tributarias, sin que se incurriera en la violación invocada por el memorialista (fls. 66-73). Estima que es incuestionable que el asunto a tratar en este caso tiene que ver única y exclusivamente con el rechazo de la suma de $30.429.000 que la División Jurídica de la Administración le hace a la sociedad demandante por

Estima que es incuestionable que el asunto a tratar en este caso tiene que ver única y exclusivamente con el rechazo de la suma de $30.429.000 que la División Jurídica de la Administración le hace a la sociedad demandante por concepto de retención en la fuente (ventas), valor que la sociedad había registrado en el renglón 73 de su declaración de renta del año gravable de 1998, y que según ésta no había sido objeto de cuestionamiento en las etapas procesales previas a la resolución que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto. Añade, que una vez conocida la respuesta dada por el contribuyente al requerimiento especial y de conformidad con el acervo probatorio allegado y las consideraciones expuestas, la División de Liquidación le profirió la respectiva liquidación oficial manteniendo las glosas propuesta, finalmente con ocasión al estudio del escrito del recurso de reconsideración interpuesto por el contribuyente se profiere la resolución de reconsideración, aceptando que efectivamente existe un contrato de mandato entre Comercializadora Andisol y la sociedad Grasas y Derivados S. A. Gradesa S. A., donde ésta es la mandante y Andisol la mandataria, por lo tanto los ingresos deben ser declarados por el mandante y es a él al que le corresponde solicitar las respectivas retenciones. Por tanto, no se aceptan los argumentos de la sociedad demandante según la cual las retenciones en la fuente le fueron practicadas y certificadas, y por eso

respectivas retenciones. Por tanto, no se aceptan los argumentos de la sociedad demandante según la cual las retenciones en la fuente le fueron practicadas y certificadas, y por eso mismo tiene derecho a solicitarlas, tal como lo hizo en la declaración de renta. Agrega, que no se violó el procedimiento establecido en los artículos 702 a 712 del Estatuto Tributario, por cuanto existe la correspondencia entre el contenido de la declaración de renta del año gravable de 1998 y los hechos planteados tanto en el requerimiento especial, la liquidación oficial de revisión y la resolución, por cuanto como se dijo anteriormente la investigación se inició una vez realizada la conciliación entre los ingresos llevados a la declaración de renta y el total de las retenciones, encontrándose inicialmente que el contribuyente reflejaba menores ingresos por ventas, frente a las retenciones por el mismo concepto declaradas. Frente a la sanción de inexactitud es evidente que la sociedad se hace acreedora a la misma por cuanto al incluir en la declaración de renta unas retenciones en la fuente por conceptos de ventas a las que no tenía derecho por expresa disposición legal hace que se constituya inexactitud sancionable no siendo de recibo la diferencia de criterios alegada por la demandante. ALEGATOS Corrido el traslado para alegar de conclusión, hicieron uso de esta oportunidad legal la parte demandante y la parte demandada para reiterar, en síntesis, losargumentos expuestos en sus escritos iniciales de demanda y contestación, respectivamente (fls. 89 a 97). No observándose causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes

CONSIDERACIONES

respectivamente (fls. 89 a 97). No observándose causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Se trata de establecer en el sub-lite la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 300642002000029 de 27 de febrero de 2002 y de la Resolución No. 300662003000002 de 26 de marzo de 2003, proferidas por la División de Liquidación y la División Jurídica Tributaria de la Administración Especial de Impuestos de Personas Jurídicas de Santafé Fe de Bogotá, respectivamente, mediante las cuales, por la primera modificó a la actora la declaración de corrección del impuesto sobre la renta y complementarios por el año gravable de 1998, y por la segunda resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra aquélla, modificando la liquidación de revisión (fls. 14 y 34). En relación con los cargos precedentemente expuestos, la Sala resolverá en primer lugar el relacionado con la parte procedimental. La parte demandante estima que se transgreden los artículos 702 a 712 del Estatuto Tributario al no existir concordancia entre el requerimiento, la liquidación oficial de revisión y el recurso de reconsideración, pues en primer lugar se cuestionó la adición de ingresos y luego se rechazaron las retenciones. La Sala estima que el procedimiento que efectuó la Administración no contraviene la normatividad tributaria, pues si se observa en el requerimiento especial, se toman las retenciones declaradas por la demandante para estimar que no existe una concordancia entre las mismas y los ingresos percibidos,

contraviene la normatividad tributaria, pues si se observa en el requerimiento especial, se toman las retenciones declaradas por la demandante para estimar que no existe una concordancia entre las mismas y los ingresos percibidos, razón por la cual el ente gubernativo hace un estimativo de los ingresos y no rechaza de una vez las retenciones para solicitar a la actora que explique debidamente los ingresos. Ello implica que las retenciones declaradas estaban en tela de juicio desde el comienzo de la investigación tributaria, posteriormente en el curso de la misma se acreditan debidamente los ingresos declarados, pero se cuestionan las retenciones, ya que se incluyen unas que no coinciden con los ingresos declarados. Mal haría la Administración si acreditado un requisito por el contribuyente, echado de menos en el requerimiento o en la liquidación de revisión, que se allega con ocasión de la respuesta al mismo o con la interposición del recurso de reconsideración, de ignorarlo, pues sería tanto como si la resolución que resuelve este recurso no pudiera variarse.Igualmente, el impuesto se mantiene en la resolución del recurso de reconsideración, en la liquidación de revisión se varió en razón a que se consideraba que existía una omisión de ingresos, pero con las respuestas suministradas se observa que no es este el punto a debatir, sino la forma como se declararon las retenciones. En consecuencia, no se observa que se haya seguido un procedimiento erróneo, y por ende no se configuran las causales de nulidad alegadas por la parte demandante.

se declararon las retenciones. En consecuencia, no se observa que se haya seguido un procedimiento erróneo, y por ende no se configuran las causales de nulidad alegadas por la parte demandante. Ahora bien, en cuanto al fondo del proceso, se observa que efectivamente existe un convenio (folios 256 y 257 del c. de a.a.), entre la sociedades GRASAS Y DERIVADOS S.A. GRADESA y la COMERCIALIZADORA ANDISOL S.A., donde la primera es la mandante y la segunda es la mandataria, el objeto del mismo es que la Comercializadora se compromete a comercializar y distribuir productos elaborados por Gradesa y de este contrato de mandato se informa a la Administración con ocasión del requerimiento especial, motivo por el cual se sigue la investigación y se verifica que el problema reside no en la omisión de ingresos, razón por la cual el ente gubernativo corrige su yerro, sino en la forma como se llevaron las retenciones en la fuente en la declaración presentada por la contribuyente por el período gravable de 1998. Incluso es con ocasión del recurso de reconsideración que se adjunta el certificado de fecha 9 de noviembre de 2001 (folio 47 del c.p.) del revisor fiscal de la sociedad GRADESA, en donde se informa que esta sociedad no registró la retención en la fuente en la suma de $30.422.630 efectuada sobre ventas objeto del contrato de mandato, y no solicitó en su declaración de renta por el

de la sociedad GRADESA, en donde se informa que esta sociedad no registró la retención en la fuente en la suma de $30.422.630 efectuada sobre ventas objeto del contrato de mandato, y no solicitó en su declaración de renta por el período gravable de 1998 tales retenciones, ya que se hicieron y se certificaron a nombre de la Comercializadora Andisol. También en el cuaderno de antecedentes administrativos (folio 204), el Revisor Fiscal de la Comercializadora en certificado de 24 de enero de 1999, informa que Andisol no ha registrado ingresos por ventas establecidas en el contrato de mandato y que a la Comercializadora le fueron practicadas y certificadas retenciones en la fuente las que se registraron en la contabilidad y que por tal motivo no pueden ser objeto de traslado. Del contenido de estos certificados se deduce una gran equivocación en cuanto a la forma de declarar las retenciones y su verdadero beneficiario, ya que el artículo 29 del Decreto 3050 de 1997, dispone: “Retención en la fuente en mandato. En los contratos de mandato, incluida la administración delegada el mandatario practicará al momento del pago o abono en cuenta, todas las retenciones del impuesto sobre la renta, ventas y timbre establecidas en las normas vigentes, tendiendo en cuenta para el efecto la calidad del mandante. Así mismo, cumplirá todas las obligaciones inherentes al agente retenedor. ...El mandante declarará los ingresos y solicitará los respectivos costos, deducciones, impuestos descontables y retenciones en la fuente, según la información que le suministre el mandatario, el

al agente retenedor. ...El mandante declarará los ingresos y solicitará los respectivos costos, deducciones, impuestos descontables y retenciones en la fuente, según la información que le suministre el mandatario, el cual deberá identificar en su contabilidad los ingresos recibidos para el mandante y los pagos y retenciones efectuadas por cuenta de éste. ...” (El subrayado es de la Sala). La retención en la fuente es una forma de recaudar anticipadamente el impuesto de renta y complementarios del año gravable correspondiente, por ende esta tiene íntima relación con los ingresos que percibe el contribuyente en el año gravable de que se trate. El contribuyente que percibe el ingreso es el llamado a declarar la retención en la fuente que efectúen los agentes retenedores y como en este caso concreto existía un mandato para efectos de realizar ventas, se deduce que la demandante debía efectuar la retención a nombre del mandante, lo que se evidencia con la atenta lectura de los certificados de los revisores fiscales, no se hizo, contraviniendo la norma pretranscrita. No pueden hacerse efectivas retenciones a nombre propio, cuando las ventas objeto de las mismas se han realizado a nombre de terceros, por obrar como consecuencia de contrato de mandato, en otras palabras el que recibe el ingreso es el beneficiario de la retención. El error proviene desde el momento en que los agentes retenedores certifican la retención a nombre del demandante, quien era conciente que esas ventas las efectuaba a nombre de un tercero, en este caso el mandante (GRADESA),

ingreso es el beneficiario de la retención. El error proviene desde el momento en que los agentes retenedores certifican la retención a nombre del demandante, quien era conciente que esas ventas las efectuaba a nombre de un tercero, en este caso el mandante (GRADESA), pues la retención en la fuente para declararla en su respectiva declaración de renta, solo es susceptible de aplicarse teniendo en cuenta los ingresos propios percibidos. No pueden unos certificados expedidos por Revisor Fiscal, desconocer la normatividad tributaria y la forma como debe manejarse la retención en la fuente, pues sería tanto como que cualquier sociedad, así no perciba el ingreso, se beneficie con una retención que no le pertenece, pues estaría cancelando un impuesto ajeno. Y en este caso se advierte que la retención en la fuente por la suma de $30.429.000, certificadas por el Revisor Fiscal de la compañía mandante, no pueden ser llevadas a la declaración de renta del mandatario, hoy accionante, razón por la cual la Administración procedió de conformidad con el artículo 29 del Decreto 3050 de 1997, en legal forma. En cuanto a la sanción de inexactitud, al incluir en la declaración de renta retenciones que no le correspondían, se hace acreedor a la misma, razón por la cual no se levantará.No habiéndose desvirtuado la legalidad de los actos administrativos proferidos por la Administración, se negarán las pretensiones a la parte demandante. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta - Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta - Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. DENIEGANSE las súplicas de la demanda.

2. No se condena en costas por cuanto no aparecen causadas.

3. En firme esta providencia y hechas las anotaciones correspondientes, archívese el expediente, previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen, y de gastos del proceso a la parte demandante, si a ello hubiere lugar. Déjense las constancias del caso.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

La presente providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. Los Magistrados,

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO.

FABIO O. CASTIBLANCO CALIXTO (E)

Expediente No. 2500023270002003-01132-01 Actor: COMERCIALIZADORA

ANDISOL S.A.