TA CUN - 25000-23-27-000-2003-01376-01-(05-10-2005)

DEVOLUCION O COMPENSACION DE SALDOS A FAVOR – Titularidad / RECUPERACION DE SALDOS A FAVOR. IMPORTADORES DE CIGARRILLOS – Imputación automática De la lectura del texto trascrito [Nota de Relatoria: articulo 115 y 85 e.t.] se deduce que los dos primeros incisos contemplan la norma general para las compensaciones o devoluciones de saldos a favor y el parágrafo incorpora una restricción relativa al derecho de solicitar compensación o devolución de saldos a favor de los responsables del IVA, que la norma limita a los tres grupos de contribuyentes que claramente define. El demandante solicita que no se le aplique el parágrafo sino el inciso primero del artículo 850 del et. La Corte Constitucional se pronunció en sentencia c-1140/03 con relación al cuestionamiento que de dichas normas (los parágrafos) hizo el demandante de la acción pública de inconstitucionalidad, sobre la vulneración a los principios de igualdad y equidad, al establecer tal discriminación, por estimar que dejaba por fuera otras posibles personas o grupos de personas con saldo a favor y sin derecho a solicitar la compensación o devolución del impuesto sobre las ventas pagado en exceso o de los saldos a favor. A más de los apartes trascritos con anterioridad por la parte actora, se transcriben los siguientes, en los que la corte se refiere a la que efectivamente la norma no incluyó otros grupos de personas que puedan solicitar compensación o devolución del IVA por saldos a favor y, al mecanismo de imputación automática a la siguiente declaración (literal a) del artículo 815 del

la norma no incluyó otros grupos de personas que puedan solicitar compensación o devolución del IVA por saldos a favor y, al mecanismo de imputación automática a la siguiente declaración (literal a) del artículo 815 del et), como otra opción que da la ley a quienes arrojan saldos a favor en sus declaraciones del IVA. De acuerdo con el lineamiento jurisprudencial referido se tiene que ni el parágrafo del artículo 815 del et ni el parágrafo del artículo 850 del et vulneran los principios de equidad, igualdad ni el derecho de propiedad, en cuando que si bien limita a tres grupos de contribuyentes la posibilidad de solicitar la compensación o la devolución de saldos a favor en las declaraciones del IVA, los demás contribuyentes no contemplados en el parágrafo disponen de otro mecanismo para la recuperación de los saldos a favor como lo es la imputación automática de los saldos a favor en la declaración del periodo posterior. así las cosas para la sala la enumeración del parágrafo del artículo 815 y del artículo 850 del et es taxativa, esto es, no permite la inclusión de otros grupos de contribuyentes mientras el legislador no los establezca, mediante una modificación legal al respecto, como lo hizo con la expedición de la ley 788 de 2002, al incluir el grupo de los productores de los bienes exentos a que se refiere el artículo 477 del et. De otra parte el tramite para solicitar las devoluciones es reglado y su

los bienes exentos a que se refiere el artículo 477 del et. De otra parte el tramite para solicitar las devoluciones es reglado y su interpretación es igualmente restrictiva, por lo que no podría darse una aplicación analógica a contribuyentes, no contemplados de forma expresa.Es así como de la reglamentación aludida se deduce igualmente que los importadores de cigarrillos no fueron contemplados, ni les son aplicables las situaciones fácticas allí contempladas, con excepción del IVA relativo a los bienes exportados, el cual, para el caso concreto ya les fue reconocido y no se discute en esta litis.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA –

SUBSECCION “A”

Bogotá D.C., cinco (5) de octubre de dos mil cinco (2005)

Mag. Ponente: MARIA MARCELA DEL SOCORRO CADAVID BRINGE

EXPEDIENTE No.: 25000-23-27-000-2003-01376-01

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: BRITISH AMERICAN TOBACCO (SOUTH AMERICA)

LIMITED DEMANDADO: U.A.E. DIANAdministración de Grandes contribuyentes de Bogotá. =========================================== La sociedad extranjera con sucursal en Colombia, BRITISH AMERICAN TOBACCO (SOUTH AMERICA) LIMITED, con NIT 800.245.520-2, a través de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicita al

TOBACCO (SOUTH AMERICA) LIMITED, con NIT 800.245.520-2, a través de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicita al Tribunal declare la nulidad de la actuación administrativa por la cual se rechazó la devolución del saldo a favor por concepto del impuesto sobre las ventas correspondiente al 5 bimestre de 2001, por valor de $2.441.074.303 y se decidió desfavorablemente el recurso de reconsideración, actuación contenida en los siguientes actos: El artículo 3 de la Resolución No. 608-00245 del 19 de marzo de 2002 y la Resolución No. 684-000002 de 2 de abril de 2003. A título de restablecimiento del derecho solicita se ordene a la Administración de Impuestos NacionalesGrandes Contribuyentes de Bogotá, devolver o compensar el saldo a su favor, que se determine definitivamente por concepto de IVA 5 bimestre de 2001, mas los intereses de mora a que haya lugar, de acuerdo a los artículos 863 y 863 del ET. Estimó la cuantía el proceso en la suma de $2.441.074.000, valor de la devolución que se rechazó por la DIAN. FUNDAMENTOS DE HECHOEl 29 de diciembre de 2000 se expidió la ley 633 cuyo artículo 28, vigente a partir del 1 de enero de 2001 adicionó el artículo 420 del ET un parágrafo 5, norma que quedó así: Artículo 420. HECHOS SOBRE LOS QUE RECAE EL IMPUESTO . El

partir del 1 de enero de 2001 adicionó el artículo 420 del ET un parágrafo 5, norma que quedó así: Artículo 420. HECHOS SOBRE LOS QUE RECAE EL IMPUESTO . El impuesto a las ventas se aplicará sobre: ... Parágrafo 5. La venta e importación de cigarrillos y tabaco elaborado, nacionales y extranjeros, los cuales estarán gravados a la tarifa general. El impuesto generado por estos conceptos dará derecho a impuestos descontables en los términos del artículo 485 de este Estatuto. La base gravable del impuesto a las ventas sobre cigarrillos y tabaco elaborado será la misma del impuesto al consumo de que trata el artículo 210 del la ley 223 de l995. Con ello derogó el parágrafo del artículo 211 de Ley 223 de l995 que trataba dichos bienes como excluidos del IVA. La demandante presentó sus declaraciones de IVA por cada bimestre de 2001. El 10 de diciembre de 2001 presentó la declaración inicial de IVA del 5 bimestre de 2001 con No. 90000006176591, la cual arrojó un saldo a favor por valor de $2.482.575.000 que acumulaba el generado en bimestres anteriores del año. El 26 de diciembre de 2001 presentó solicitud de devolución del citado saldo a favor. El 4 de enero la administración ordenó verificación en visita que se llevó a cabo el 23 de enero de 2002. El 25 de enero de 2002 el interesado desistió de la solicitud de devolución de IVA, para presentar una corrección, lo cual hizo el 6 de febrero de 2002 con formulario de corrección No. 90000006710971, en el cual quedó determinado el

El 25 de enero de 2002 el interesado desistió de la solicitud de devolución de IVA, para presentar una corrección, lo cual hizo el 6 de febrero de 2002 con formulario de corrección No. 90000006710971, en el cual quedó determinado el saldo a favor en la suma de $2.453.133.000. El 8 de enero de 2002 presentó solicitud de devolución, radicada con el No. 200120020111 del saldo resultante en la declaración de IVA del 5 bimestre de 2001 y adjuntó todos los documentos requeridos para el efecto. El 19 de marzo de 2002 la Administración de Impuestos mediante Resolución 608-00245 rechazó en su artículo 3, la devolución de la suma de $2.441.074.303. Los motivos que condujeron al rechazo consistieron en que la ley únicamente reconoce derecho a solicitar devolución por saldos a favor originados en exportaciones, producción de bienes exentos o retenciones en la fuente. Es decir no desconoció el saldo a favor pero adujo que no existía conducto para obtener su devolución. Lo anterior por cuento en expresa en la parte considerativa: “Esta parte del saldo a favor, sobre la cual no procede la devolución podrá ser imputada en la declaración del período siguiente, tal como lo establece el literal a) del artículo 815 del ET, siempre y cuando se encuentre dentro de los términos establecidos en el artículo 589 ibídem, y sin perjuicio de la facultad de fiscalización de que trata el artículo 684 del mismo Estatuto.En los artículos 1 y 2 de la misma resolución aceptó la devolución de $12.058.697 por concepto de IVA imputable a operaciones de exportación (el

del mismo Estatuto.En los artículos 1 y 2 de la misma resolución aceptó la devolución de $12.058.697 por concepto de IVA imputable a operaciones de exportación (el 0.5% del saldo a favor). El 17 de mayo de 2002 interpuso recurso de reconsideración contra el artículo tercero de la resolución en cita solicitando su revocatoria. El recurso de dirigió a demostrar que si existe un canal viable para la devolución de saldos a favor o pagos en exceso o de lo no debido, sin entrar a debar si se tiene o no derecho a los descuentos puesto que este tema se encontraba fura de discusión, según la motivación de la resolución. El 2 de abril de 2003 la Jefe de División Jurídica de Grande Contribuyentes expidió la Resolución 584-000002, notificada por edicto desfijado el 6 de mayo de 2003, por la cual resolvió el recurso de reconsideración en el sentido de confirmar el acto impugnado. El contenido de este acto no solo cambia radicalmente la decisión inicial, sino que hace mas gravosa la situación del contribuyente puesto que señala que no existe derecho a los descuentos y que por ello no hay derecho a devolución, ni tampoco a la imputación del saldo a favor en la declaración del período siguiente. Paralelamente y aunque se trata de procesos diferentes, informa que el mismo saldo a favor se encuentra en proceso de discusión en vía gubernativa, pues mediante requerimiento especial No. 310632003000076 de 7 de abril de 2002, se pretende desconocer el derecho a los descuentos del IVA incurrido sobre costos y gastos. El 6 de junio de 2002, posterior a la solicitud de devolución y

se pretende desconocer el derecho a los descuentos del IVA incurrido sobre costos y gastos. El 6 de junio de 2002, posterior a la solicitud de devolución y el rechazo de la misma, se radicó la respuesta al requerimiento y al momento de presentar esta demanda aún no se ha practicado liquidación oficial. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Cita como disposiciones violadas los artículos 13 (principio de igualdad) 29 (debido proceso) 34 (confiscación y enriquecimiento ilícito) y 58 (respeto del derecho de propiedad) y 363 (principio de equidad del sistema tributario) de la Constitución Política. Los artículos 850 (derecho del contribuyente a obtener la devolución de saldos a favor y pagos en exceso o de lo no debido) y 857 (causales de rechazo e inadmision de las solicitudes de devolución) del ET. El artículo 28 de la Ley 633 de 2000 el cual adiciona al artículo 420 del ET, el parágrafo 5 (incluye la venta e importación de cigarrillos como operaciones gravadas). El artículo 19 del Decreto 406 de 2001 (indica como gravadas las operaciones que realicen los importadores y productores de cigarrillos). El artículo 485 del ET (reconoce el derecho al descuento del impuesto pagado en la importación de bienes).Concreta el concepto de la violación así: El motivo fundamental de discusión se puede resumir en que los importadores de cigarrillos tienen derecho a descuentos del IVA y generan saldos permanentes a

la importación de bienes).Concreta el concepto de la violación así: El motivo fundamental de discusión se puede resumir en que los importadores de cigarrillos tienen derecho a descuentos del IVA y generan saldos permanentes a su favor. La devolución es el único mecanismo que permite recuperar los valores pagados en forma anticipada y en exceso del impuesto causado. La DIAN rechaza la devolución porque considera que no se trata de uno de los casos de devolución autorizados por el parágrafo del artículo 850 del ET, exportadores, productores de bienes exentos y sujetos de retención. Esta decisión es contraria a la ley porque implica que el Estado retenga una suma superior a la que se causó a título de impuesto, lo cual configura un enriquecimiento sin causa. El parágrafo primero no es norma aplicable, sino los incisos primero y segundo del artículo 850, que consagran el derecho a obtener la devolución de saldos a favor y de los pagos en exceso o delo no debido. El demandante explica esta afirmación así: - El IVA sobre cigarrillos implica para el importador un doble pago que genera saldos a favor. La ley 633 de 2000 estableció el IVA sobre la venta e importación de cigarrillos y tabaco elaborado y señaló como base gravable la establecida por el artículo 210 de la ley 223 de l995 para el impuesto al consumo de cigarrillos : el precio de venta al detallista, en la siguiente forma, para los productos nacionales, el precio de venta al detallista se define como el precio facturado a los expendedores en la

impuesto al consumo de cigarrillos : el precio de venta al detallista, en la siguiente forma, para los productos nacionales, el precio de venta al detallista se define como el precio facturado a los expendedores en la capital de Departamento donde esta situada la fábrica, excluido el impuesto al consumo. Para los productores extranjeros, se determina como el valor en aduana de la mercancía, incluyendo los gravámenes arancelarios, adicionado con un margen de comercialización equivalente al 30%. - Es decir para los productos extranjeros, el importador debe pagar IVA por los siguientes conceptos: i) sobre el valor de importación de la mercancía, incluyendo aranceles, valor que paga el importador en el momento de la importación. ii) Sobre un margen de comercialización del 30% que paga el importador al momento de la importación. iii) Sobre los bienes y servicios gravados que adquiera para poder comercializar su producto (publicidad, papelería, servicios, empaques, etc) Este impuesto lo paga el importador a sus proveedores responsables del IVA, quienes deben recaudarlo con destino a la Administración de Impuestos. La característica que diferencia este impuesto es que grava un margen presunto de comercialización sobre un porcentaje y el importador debe sufragar el impuesto, de su propio peculio y lo recibe directamente la Administración tributaria. Es un anticipo del impuesto que se causará una vez venda sus productos a terceros distribuidores.

impuesto, de su propio peculio y lo recibe directamente la Administración tributaria. Es un anticipo del impuesto que se causará una vez venda sus productos a terceros distribuidores. La venta que el importador realiza a terceros es una operación gravada, por ser realizada por un importador, responsable de IVA y sobre un producto gravado. Por lo tanto debe cobrar IVA y cumplir las obligaciones de todo responsable:presentar su declaración bimestral (ninguna norma lo excluye), en la cual, del IVA causado en las operaciones de venta, debe restar el IVA descontable. El derecho al descuento es incuestionable, no solo porque es parte fundamental de la técnica de un impuesto sobre las ventas tipo valor agregado, sino porque expresamente lo consagran la ley 633 de 2000, artículo 28 (par. 5 del art. 420 del ET) y su reglamentario, el Decreto 406 de 2001 artículo 19 al decir: Art. 420 par. 5 ET:... El impuesto generado por estos conceptos, dará derecho a impuestos descontables en los términos del artículo 485 de este Estatuto. Art. 19 D. 406 de 2001: ...En estos eventos, solo otorga derecho a descuento, el impuesto sobre las ventas originado en las adquisiciones de bienes corporales muebles y servicios, o por las importaciones que de acuerdo con las disposiciones del impuesto sobre la renta, resulten computables como costo o gasto para el respectivo productor o importador, y siempre que se destinen a las operaciones gravadas con el impuesto sobre las ventas. Para el productor de cigarrillos nacionales, el descuento se hace efectivo

computables como costo o gasto para el respectivo productor o importador, y siempre que se destinen a las operaciones gravadas con el impuesto sobre las ventas. Para el productor de cigarrillos nacionales, el descuento se hace efectivo mediante el mecanismo ordinario de la cuenta IVA por pagar, en la cual resta el impuesto pagado sobre los insumos. En conclusión el esquema previsto en la ley implica que los importadores de cigarrillos extranjeros pagan doble IVA que necesariamente genera saldos permanentes a su favor. - El valor de los descuentos excede el impuesto a cargo. A partir de la vigencia del IVA sobre cigarrillos, durante el año 2001 los impuestos descontables de la Compañía excedieron el impuesto generado, según se aprecia en las declaraciones de los bimestres 2 a 5 en las cuales se configuró el saldo a favor que se acumuló hasta el 5 bimestre objeto de solicitud de devolución. Precisa que el 1 semestre de 2001 también generó saldo a favor por valor de $7.100.000 pero se absorbió por una sanción de corrección que se autodeterminó el contribuyente. Si ocasionalmente algún bimestre genera saldo a cargo, es completamente insuficiente para absorber los saldos a favor. A la solicitud de devolución se adjuntó la relación de IVA que pagó la demandante entre marzo y octubre de 2001 por valor de $12.921.549.694 (incluye importaciones, margen de comercialización y bienes y servicios) cifra que coincide y explica la suma de los renglones GR (total impuestos descontables) de las declaraciones correspondientes así:

importaciones, margen de comercialización y bienes y servicios) cifra que coincide y explica la suma de los renglones GR (total impuestos descontables) de las declaraciones correspondientes así: 2 bimestre de 2001 3.061.418.000 3 bimestre 3.690.641.000 4 bimestre 2.607.273.000 5 bimestre 3.562.217.000 Total impuestos descontables 12.921.549.000Ese valor es el IVA que pago y recibió la Administración tributaria, del cual únicamente $2.453.133.000 resultan como saldo a favor acumulado por los bimestres 2 a 5. La administración recibió anticipadamente esa suma, pero únicamente se causó como impuesto definitivo un valor de $10.468.416.000; el saldo es un excedente que debe ser devuelto a su propietario. Al excedente obedece a que el contribuyentes como importador pagó IVA por el valor de la importación mas el 30% del margen presunto de comercialización y por la compra de bienes y servicios gravados, los cuales tiene derecho a descontar y exceden el valor del impuesto a cargo, sobre las operaciones de venta que realiza y ello arroja saldo a favor. Los artículos 86 y 493 del ET de manera enfática precisan que “En ningún caso el impuesto a las ventas que deba ser tratado como descuento, podrá ser tomado como costo o gasto en el impuesto sobre la renta.” Por lo tanto para el importador de cigarrillos el IVA desceontable no sería recuperable bajo ninguna otra modalidad. - La Devolución es el único mecanismo que permite recuperar los valores pagados en exceso. Partiendo de la anterior conclusión, los importadores de cigarrillos generan saldos

modalidad. - La Devolución es el único mecanismo que permite recuperar los valores pagados en exceso. Partiendo de la anterior conclusión, los importadores de cigarrillos generan saldos permanentes a su favor, y no les bastará utilizar el mecanismo de la imputación de un bimestre a otro, porque ocurre que la acumulación llegará a sumas muy elevadas sin que se permita la recuperación efectiva del valor que se pago en exceso del impuesto causado. Un saldo a favor no es un impuesto sino una suma recaudada que excede el valor legal del impuesto. El Estado carece de título jurídico para retener esa suma porque una vez determinado el saldo a favor pierde causa jurídica para retenerla. - El parágrafo del artículo 850 no es aplicable. La administración rechazó la devolución basada en el parágrafo 1 del artículo 850 del ET según el cual la devolución de saldos a favor generados en la declaración de IVA sólo puede ser solicitada por los responsables de bienes y servicios exentos señalados en el artículo 481 del ET (exportadores, productores de bienes exentos y sujetos de retención). En consecuencia, únicamente aceptó la devolución del saldo a favor correspondiente a operaciones de exportación (0.5%) y rechazó la suma restante. Tal apreciación en concepto del demandante es incorrecta porque la regulación del IVA sobre cigarrillos general saldos a favor en forma permanente debido al margen presunto de comercialización. Por ello no es aplicable el parágrafo, norma que se expidió cuando no existía el IVA sobre cigarrillos sobre una base gravable especial. - La norma aplicable es el artículo 850 del ETART. 850.—Modificado. L. 223/95, art. 49. Devolución de saldos a

se expidió cuando no existía el IVA sobre cigarrillos sobre una base gravable especial. - La norma aplicable es el artículo 850 del ETART. 850.—Modificado. L. 223/95, art. 49. Devolución de saldos a favor. Los contribuyentes o responsables que liquiden saldos a favor en sus declaraciones tributarias podrán solicitar su devolución. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales deberá devolver oportunamente a los contribuyentes, los pagos en exceso o de lo no debido, que éstos hayan efectuado por concepto de obligaciones tributarias y aduaneras, cualquiera que fuere el concepto del pago, siguiendo el mismo procedimiento que se aplica para las devoluciones de los saldos a favor. (resalta) Esta causa de devolución es también aplicable al IVA cuando se cumple el supuesto consistente en el pago en exceso o de lo no debido, situación que justamente se presenta en el caso del IVA sobre cigarrillos extranjeros. Entonces el IVA que de acuerdo con la ley es descontable y lo paga el importador, es un pago en exceso y debe serle devuelto, cualquiera que sea el concepto del pago en exceso o de lo no debido. El Decreto 1000 de l997 señala que las normas que regulan la devolución de saldos a favor, se aplicarán sin perjuicio de lo previsto en disposiciones especiales (artículo 4) en concordancia, el artículo 10 consagra la devolución o compensación de pagos en exceso por concepto de obligaciones tributarias en general, sin excluir dicha posibilidad para ningún impuesto. El artículo 857 del ET señala taxativamente,

concordancia, el artículo 10 consagra la devolución o compensación de pagos en exceso por concepto de obligaciones tributarias en general, sin excluir dicha posibilidad para ningún impuesto. El artículo 857 del ET señala taxativamente, las causales de rechazo e inadmision de la solicitudes de devolución, ninguna de las cuales es aplicable al caso. - Negar la devolución implica una apropiación indebida de dineros de un particular. El principio de legalidad de los tributos implica que debe existir una coincidencia exacta entre la suma que la ley establece como impuesto y aquella que ingresa definitivamente al fisco. Todo valor que sobrepase ese monto constituye un pago en exceso, que obliga al Estado a su devolución para establecer la equidad en que se debe basar el sistema tributario. Al efecto cita sentencias de la Corte Constitucional C-369 de marzo 29 de 2000 y C-796 de

2000. Agrega que este criterio es aplicable porque cuando el estado recibe dineros por valor superior al impuesto causado, deben ser devueltos; lo contrario configura enriquecimiento sin causa contrario a los principios de equidad, y justicia del sistema tributario, legalidad de los tributos, respeto a la propiedad privada y prohibición de la confiscación. - El Consejo de Estado ha admitido la devolución de pagos de IVA en exceso.

Cita la sentencia de 8 de febrero de 2002 CP María Inés Ortiz Barbosa, Exp 12371 para concluir que cuando no procede una devolución de IVA según elparágrafo, es aplicable el inciso 2 del artículo 850 del ET relativo a devolución de pagos en exceso o de lo no debido, aunque se trate de impuesto sobre las

12371 para concluir que cuando no procede una devolución de IVA según elparágrafo, es aplicable el inciso 2 del artículo 850 del ET relativo a devolución de pagos en exceso o de lo no debido, aunque se trate de impuesto sobre las ventas. Cita la sentencia de junio 1 de 2001 Exp. 11642 MP Germán Ayala Mantilla en la que se ordenó el reintegro de la suma pagada en exceso aún cuando la declaración no se corrigió . Coincide la jurisprudencia del Consejo de Estado y la de la Corte Constitucional en torno a la necesidad de aplicar las normas ene el sentido en que se garantice la eficacia de los derechos, lo cual responde a la esencia del derecho que debe buscar siempre la efectividad de los derechos reconocidos por la ley (art. 228 de la CP). - Incongruencia de la Resolución y Violación del Debido Proceso. La resolución inicial 608-00245 de 2002 admitió que la parte del saldo a favor sobre la cual no procede la devolución podía ser imputada en la declaración del período siguiente. Además reconoció el derecho a descontar los impuestos pagados en las etapas anteriores y el saldo a favor, pero negó su devolución. Por el contrario, la Resolución 684-000002 de 2003 que resolvió el recurso de reconsideración, confirmó la resolución recurrida, pero bajo consideraciones diferentes, cuestionando el derecho a descontar el IVA pagado en etapas anteriores. La incongruencia se da porque el recurso se debe entender concedido únicamente en lo desfavorable, y no se puede desmejorar la situación del recurrente porque contraría el principio de no refomatio in pejus. Este proceder es contrario a la lealtad procesal y al debido proceso y derecho

concedido únicamente en lo desfavorable, y no se puede desmejorar la situación del recurrente porque contraría el principio de no refomatio in pejus. Este proceder es contrario a la lealtad procesal y al debido proceso y derecho de defensa y contradicción.

• Prejudicialidad.

A la fecha de presentación de la demanda la Administración adelanta proceso de revisión de la declaración, con la emisión de un requerimiento especial al que se dio respuesta el día 6 de junio de 2003. Con fundamento en el artículo 170 numeral 2 del CPC solicita el demandante se suspenda el proceso hasta se decida lo relativo a la declaración del 5 bimestre de 2001. PARTE DEMANDADA Sostiene la apoderada judicial de la entidad demandada con relación a los hechos que el contribuyente presentó correcciones a su declaración del impuesto sobre las ventas de los bimestres 2 al 5 del año 2001 el 6 de febrero de 2002. Respecto al bimestre 5 de 2001 elevó solicitud de devolución el 8 de febrero de 2002. El 19 de marzo de 2002 , mediante Resolución 000245 se le reconoció como saldo a favor y por lo tanto devolver la suma de $12.058.697, rechazando la devolución de la suma de $2.441.074.303.. El 17 de mayo el interesado presenta recurso de reconsideración, el cual fue resuelto confirmando el acto recurrido, mediante Resolución No. 684-000002 del 2 de abril de 2003.Como fundamentos de la oposición manifestó que disiente de los planteamientos del demandante debido a que la administración aplicó correctamente las normas señaladas como violadas. La ley 633 de 2000 en su artículo 28 dispuso que la

del demandante debido a que la administración aplicó correctamente las normas señaladas como violadas. La ley 633 de 2000 en su artículo 28 dispuso que la venta y la importación de cigarrillos y tabaco elaborado nacional y extranjero están gravados con la tarifa general del impuesto a las ventas. En el inciso segundo dispuso que la base gravable, es la misma del impuesto al consumo de que trata el artículo 210 de la ley 223 de l995, esto es el precio de venta al detallista determinado de la siguiente forma: b) para los productos extranjeros, el precio de venta al detallistas se determina como el valor en aduana de la mercancía, incluyendo los gravámenes arancelarios, adicionados con un margen de comercialización equivalente al 30%. En el parágrafo señaló que en ningún caso el impuesto pagado por los productos extranjeros será inferior al promedio del impuesto que se cause por el consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, de igual o similar clase, según el caso, producidos en Colombia. El artículo 19 del Decreto 406 de 2001 preceptúa que cuando se trate de la venta o importación de cigarrillos y tabaco elaborado nacionales o extranjeros, solamente se gravarán las operaciones que efectúe el productor o importador según el caso. En estos eventos sólo otorga derecho a descuento, el impuesto sobre las ventas originado en las adquisiciones de bienes corporales muebles y servicios o por las importaciones que de acuerdo con las disposiciones del impuesto sobre la renta, resulten computables como costo o gasto para el

servicios o por las importaciones que de acuerdo con las disposiciones del impuesto sobre la renta, resulten computables como costo o gasto para el respectivo productor o importador y siempre que se destinen a las operaciones gravadas con el impuesto sobre las ventas. En este caso el importador no incurre en costos de producción o venta gravados con IVA por efecto de su producción, sino que únicamente liquida el tributo sobre la base gravable establecida en la ley, causando el impuesto únicamente en el momento de la importación. El aceptar como operación gravada la venta efectuada por el importador de cigarrillos y por ende como impuesto descontable el mismo impuesto pagado con ocasión de la importación, conllevaría a que el tributo generado sobre el valor agregado dado en relación con la importación se neutralizaría siempre por el mismo valor; es decir, que en la práctica no existiría impuesto sobre las ventas en el caso de los cigarrillos y