TA CUN - 25000-23-27-000-2004-01367-01-(03-02-2005)

JURISDICCION COACTIVA – Excepción pago / IMPUESTOS DISTRITALES – Sanción por mora / INTERESES – Sanción por mora / INTERESES MORATORIOS – Liquidación Artículo (artículo 634 del estatuto tributario) que fue analizado por el h. consejo de estado y sobre el cual entendió que el interés se debe calcular por días y no por mes. Como quiera que esta providencia es de contenido claro la sala se remite a lo allí expuesto

DEBE ANOTARSE QUE SI BIEN LA ANTERIOR SENTENCIA SE TOMÓ

CUANDO SE ESTUDIABA LA LEGALIDAD DEL ARTÍCULO 6º DEL DECRETO

676 DE 1999, COMO SE PUEDE OBSERVAR FÁCILMENTE, ALLÍ SE

DETERMINO EL SENTIDO, VALOR Y ALCANCE DEL ARTÍCULO DE 634

DEL ESTATUTO TRIBUTARIO, EN DONDE RADICA EL FUNDAMENTO

JURÍDICO DE LA SANCIÓN POR MORA EN LOS IMPUESTOS QUE

ADMINISTRA LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Y

LA DIRECCIÓN DISTRITAL DE IMPUESTOS, CONFORME SE ESTUDIÓ.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION CUARTASUBSECCIÓN “B”

Bogotá, D. C., tres (3) de febrero de dos mil cinco (2005).

MAGISTRADO PONENTE DR. FABIO O. CASTIBLANCO CALIXTO

REF.: EXPEDIENTE No.: 25000-23-27-000-2004-01367-01

DEMANDANTE: AEROVIAS NACIONALES DE

MAGISTRADO PONENTE DR. FABIO O. CASTIBLANCO CALIXTO

REF.: EXPEDIENTE No.: 25000-23-27-000-2004-01367-01

DEMANDANTE: AEROVIAS NACIONALES DE

COLOMBIA S.A AVIANCA S.A.

ASUNTOS VARIOS SENTENCIA ===========================================================AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. “AVIANCA” con NIT. 890.100.577-6, actuando a través de apoderado presenta demanda contra el Distrito Capital de Bogotá, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, por los actos administrativos mediante los cuales la Administración Distrital resolvió declarar no probada la excepción de pago interpuesta contra el mandamiento de pago librado el 17 de octubre de 2003 por concepto del impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros correspondiente al quinto bimestre de 1999 y 2000, primer bimestre de 2001, sexto bimestre de 2000 y segundo bimestre de 2003.

PRETENSIONES Y ACTOS DEMANDADOS Solicita que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución No. 134086 de 23 de diciembre de 2003 proferida por la Dirección Distrital de Impuestos Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo Unidad de Cobranzas, a través de la cual se declaró no probada la excepción de pago interpuesta por la sociedad demandante contra la Resolución No. P017308 de 17 de octubre de 2003, por medio de la cual se libró mandamiento de pago en contra del

declaró no probada la excepción de pago interpuesta por la sociedad demandante contra la Resolución No. P017308 de 17 de octubre de 2003, por medio de la cual se libró mandamiento de pago en contra del contribuyente por concepto de impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros por los bimestres atrás mencionados. - Resolución No. EE-13562 de 16 de febrero de 2004 por medio de la cual se resolvió en forma desfavorable a la contribuyente el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita se “declare que no hay lugar al pago de las sumas que se pretendieron cobrar coactivamente en la vía gubernativa” y, se condene a la parte demandada al pago de agencias en derecho. HECHOS Los narra el apoderado de la actora a folios 2 a 4 del cuaderno principal, los cuales se pueden resumir así:

1. La Unidad de Cobranzas Grupo Coactivo de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos, profirió el mandamiento de pago No. 017308 de 17 de octubre de 2003, mediante el cual se libró orden de pago en contra de AVIANCA S.A. por un total de $942.320.730 por concepto de impuesto y $26.262.000 correspondiente a sanción por concepto de impuesto Industria, Comercio, Avisos y Tableros correspondiente al quinto bimestre de 1999 y 2000, primer

correspondiente a sanción por concepto de impuesto Industria, Comercio, Avisos y Tableros correspondiente al quinto bimestre de 1999 y 2000, primer bimestre de 2001, sexto bimestre de 2000 y segundo bimestre de 2003.2. A través de la Resolución No. 134086 de 23 de diciembre de 2003 la Unidad de Cobranzas de la mencionada Subdirección declaró no probada la excepción de pago efectivo interpuesta por el contribuyente contra el anterior mandamiento de pago.

3. Por medio de la Resolución No. EE-13562 de 16 de febrero de 2004 se confirmó la anterior decisión.

4. El 12 de ayo de 2004 mediante Resolución No. 49961 la Unidad de Cobranzas de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos, resolvió conceder a la demandante la facilidad de pago de las obligaciones correspondientes a los períodos de ICA 2002-6 y 2003-02.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La demandante invoca como violadas las siguientes normas: Artículo 230 de la Constitución Política, Artículo 634 del Estatuto Tributario y Artículo 174 del Código Contencioso Administrativo. Transcribe el artículo 634 del E.T. y apartes de la sentencia del Consejo de Estado de 5 de mayo de 2000 expediente No. 9782 con ponencia del doctor Julio Enrique Correa Restrepo que interpretó el mencionado artículo. Acorde con lo anterior, concluye que la que la expresión “pagar intereses

Estado de 5 de mayo de 2000 expediente No. 9782 con ponencia del doctor Julio Enrique Correa Restrepo que interpretó el mencionado artículo. Acorde con lo anterior, concluye que la que la expresión “pagar intereses moratorios por cada mes o fracción de mes calendario”, significa que se paga por cada mes completo o por fracción de mes, más no liquidando un mes completo de mora por la fracción de mes. Pretender que por una fracción de mes de mora se pague el mes completo, como lo pretende la Dirección Distrital de Impuestos en los actos demandados, es abiertamente injusto e ilegal. Se refiere al artículo 230 de la Constitución Política en el que se establece que la jurisprudencia es un criterio auxiliar para la interpretación de las leyes, con lo que resulta sorprendente que la parte demandada frente al citado artículo 634 del E.T. y la mencionada jurisprudencia del H. Consejo de Estado, se declare en abierta oposición. Conforme con lo expuesto, aduce que tal como aparece demostrado en los documentos aportados en la vía gubernativa, esa entidad canceló las obligaciones tributarias en cuestión. PARTE OPOSITORA El Distrito Capital de Bogotá, a través de apoderada, da contestación a la demanda visible a folios 52 a 62 en los siguientes términos:Explica que el procedimiento aplicado por la DIAN y la DDI para la liquidación y cálculo de los intereses moratorios para pagos y/o aplicaciones, anteriores a la vigencia de la Ley 788 de 27 de diciembre de 2002, se entendía por mes de retardo, el tiempo transcurrido entre la fecha de exigibilidad del pago y la

vigencia de la Ley 788 de 27 de diciembre de 2002, se entendía por mes de retardo, el tiempo transcurrido entre la fecha de exigibilidad del pago y la misma fecha del mes siguiente y por fracción de mes calendario, el atraso en el pago que no excede de 30 días corridos o calendario; por esta razón y ante el mandato del artículo 363 de la Constitución Política que establece la irretroactividad de las leyes tributarias, la sociedad contribuyente debió liquidar y cancelar los interese de mora “por cada mes y fracción de mes calendario de retardo de pago”, de conformidad con lo señalado en el artículo 66 del Decreto Distrital 807 de 1993, armonizado con los artículos 363 de la Constitución Política y 634 del Estatuto Tributario Nacional, normas vigentes en el momento que se presentó la situación de la sociedad demandante. En relación con la aplicación del fallo del H. Consejo de Estado señala que el asunto debatido en la jurisdicción versó sobre la declaración de nulidad del artículo 12 del Decreto 1000 de 1997 expedido por el Gobierno Nacional y por el cual “se reglamenta parcialmente el procedimiento de devoluciones y compensaciones y se dictan otras disposiciones” fueron denegadas las súplicas de la demanda, declarando en consecuencia la legalidad del artículo 12 del citado decreto, produciendo efectos erga omnes solo en relación con la causa en la cual se pronunció. Considera que en el caso bajo estudio no se debe dar aplicación a la precitada sentencia, jurisprudencia que es elemento auxiliar de interpretación cuando no

12 del citado decreto, produciendo efectos erga omnes solo en relación con la causa en la cual se pronunció. Considera que en el caso bajo estudio no se debe dar aplicación a la precitada sentencia, jurisprudencia que es elemento auxiliar de interpretación cuando no existe una norma específica y, para este caso, ya existía una norma, el artículo 66 del Decreto Distrital 804 de 1993 el cual fija un procedimiento propio para la aplicación de la tasa de interés moratoria en el evento de pago extemporáneo de los impuestos distritales, consistentes en que la tasa fijada por el Gobierno Nacional de aplicará por cada mes o fracción de mes de retardo. Disposición ésta que no permite fraccionar la tasa establecida ni aplicar interés diario. Los anteriores argumentos fueron reiterados con ocasión de los alegatos de conclusión presentados por la apoderada judicial de la parte demandada (fl. 204 c.p.). CONSIDERACIONES DE LA SALA El motivo de ilegalidad aducido por la parte demandante tiene que ver con la decisión de la Administración Distrital de tener como no probada la excepción de pago propuesta por la parte demandante en contra del mandamiento de pago No. 017308 librado por la Dirección Distrital de Impuestos Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo Unidad de Cobranzas – Grupo Coactivo. A folios 17 a 18 obra copia del mencionado mandamiento de pago, el que a la letra dispuso: “Librar Mandamiento de Pago a favor del Distrito Capital y a cargode AEROVISA NACIONALES DE COLOMBIA S.A. AVIANCA ... por la cantidad de $968.582.730 (NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO

MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y DOS MILS SETECIENTOS

la cantidad de $968.582.730 (NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y DOS MILS SETECIENTOS TREINTA PESOS), por los conceptos y períodos señalados en la parte motiva, más los intereses moratorios, más la actualización del valor de la sanción tributaria si hubiere lugar pendientes de pago, (Art. No. 158 del Decreto Distrital 807 del 17 de Diciembre de 1993), al igual que las costas que se causen. Los períodos y conceptos a que se refiere dicho mandamiento de pago son los siguientes:

CONCEPTO

VIG. FISCAL

AÑO PER IMPUESTO SANCION TOTAL ICA 0 5 12, 761,000 0 12,761,000

ICA 1 1 5,498,971 0 5,498,971 ICA 2 6 743,990,000 26,262,000 770,252,000 ICA 3 2 179,866,759 0 179,866,759 ICA 99 5 204,000 0 204,000

TOTALES 942,320,730 26,262,000 968,582,730

Contra el anterior mandamiento de pago, la parte demandante propuso la excepción de pago, la que fundamentó conforme a los siguientes argumentos: Expuso que las sumas a deber tales como $12.761.000 por el período 5 del año 2000, $5.498.971 por el período 1 del año 2001 y $204.000 por el período 5 del año 1999 se originaron por diferencia de interpretación sobre la forma de liquidar los intereses y por tanto de aplicar los pagos hechos por esa compañía

año 2000, $5.498.971 por el período 1 del año 2001 y $204.000 por el período 5 del año 1999 se originaron por diferencia de interpretación sobre la forma de liquidar los intereses y por tanto de aplicar los pagos hechos por esa compañía (fl. 20 c.p.). Por su parte, como se dijo, la Administración Distrital considera que los intereses se deben liquidar por mes o fracción. En este orden de ideas, la Sala limitará el estudio del presente caso a determinar si le asiste razón a la parte demandante al alegar la excepción de pago en relación con los períodos 5 de 2000,1 de 2001 y 5 de 1999 del precitado impuesto. Como quiera que el motivo de inconformismo radica en la aplicación de los intereses de mora por los anteriores períodos, procede la Sala a establecer si la liquidación de los intereses por la extemporaneidad, en este caso, del pago de impuestos distritales se debe hacer por días o por mes o por fracción de mes. Tal como es expuesto por el Distrito Capital en el escrito de contestación de la demanda, el artículo 66 del Decreto Distrital 807 de 1993 en lo que tiene que ver con la sanción por mora a la letra reza: <“ARTICULO 66. Sanción por Mora. La sanción por mora en el pago de los impuestos distritales y la determinación de la tasa de interés moratorio, se regularán por lo dispuesto en los artículos 634, 634-1 y 635 del Estatuto Tributario Nacional.En todo caso, la totalidad de los interese de mora se liquidará a la tasa de interés vigente en el momento del respectivo pago”> (fl. 60 c.p.).

artículos 634, 634-1 y 635 del Estatuto Tributario Nacional.En todo caso, la totalidad de los interese de mora se liquidará a la tasa de interés vigente en el momento del respectivo pago”> (fl. 60 c.p.). La norma que regula en el Estatuto Tributario la “sanción por mora en el pago de impuestos, anticipos y retenciones es del siguiente tenor: “Artículo 634 Sanción por mora en el pago de impuestos, anticipos y retenciones. Los contribuyentes o responsables de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales, incluidos los agentes de retención, que no cancelen oportunamente los impuestos, anticipos y retenciones a su cargo, deberán liquidar y pagar intereses moratorios, por cada mes o fracción de mes calendario de retardo en el pago. Para tal efecto, la totalidad de los intereses de mora se liquidarán con base en la tasa de interés vigente en el momento del respectivo pago, calculada de conformidad con lo previsto en el artículo siguiente. Esta tasa se aplicará por cada mes o fracción de mes calendario de retardo. Los mayores valores de impuestos, anticipos o retenciones, determinados por la Administración de Impuestos en las liquidaciones oficiales, causarán intereses de mora, a partir del vencimiento del término en que debieron haberse cancelado por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, de acuerdo con los plazos del respectivo año o período gravable al que se refiera la liquidación oficial”.

vencimiento del término en que debieron haberse cancelado por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, de acuerdo con los plazos del respectivo año o período gravable al que se refiera la liquidación oficial”. Artículo que fue analizado por el H. Consejo de Estado y sobre el cual entendió que el interés se debe calcular por días y no por mes. Como quiera que esta providencia es de contenido claro la Sala se remite a lo allí expuesto, que en lo pertinente es del siguiente tenor: “Ahora bien, la interpretación dada por el actor a la expresión “por cada mes o fracción de mes calendario de retardo en el pago” contenida tanto en la ley como en el reglamento acusado, en el sentido de considerar que si el contribuyente se demora en efectuar la inversión 2 meses y 20 días, los intereses se calcularán sobre 3 meses, ya que los 20 días son una facción de mes, no se ajusta ni al espíritu de la ley, ni a lo previsto en el reglamento, ya que cuando el artículo 634 del Estatuto Tributario, se refiere a “fracción de mes calendario”, está consagrando como forma de liquidación de los intereses cada día de retardo, o lo que es lo mismo, el interés diario, así que si el contribuyente se encuentra en mora un mes y tres días en el pago de los impuestos, no puede entenderse que laliquidación se efectúe sobre dos meses, sino sobre un mes y tres días. Lo anterior, por cuanto el mes es susceptible de ser dividido o fraccionado en días, y por lo tanto cada día es una fracción de mes, así que transcurridos, según el

tres días. Lo anterior, por cuanto el mes es susceptible de ser dividido o fraccionado en días, y por lo tanto cada día es una fracción de mes, así que transcurridos, según el ejemplo anterior, veinte días de mora, la fracción de mes de retardo corresponde a 20 días y no a un mes completo. En el caso bajo análisis, según la ley y el reglamento, la mora de la persona obligada a efectuar la inversión va desde el vencimiento del plazo señalado para la inversión, hasta la fecha en que se efectué el pago, termino sobre el cual no existe controversia así como tampoco acerca de la naturaleza sancionatoria de los intereses en que incurre el obligado a efectuar la inversión, ni sobre la tasa aplicable. En cambio, lo que sí origina la acción de nulidad propuesta es la forma como se ha venido interpretando la regla de liquidación de los intereses moratorios, entonces la supuesta ilegalidad del reglamento acusado, no surge de su contradicción a las normas superiores, sino de la interpretación equivocada que a la expresión “ fracción de mes calendario” atribuye el actor, disposición sobre el cual se pronunció la Sala en la sentencia de mayo 5 de 2000 Exp. 10072, donde se dijo que lo que la norma consagra, (art. 634 E. T.) es que el período de mora se causa por cada mes de mora real y que la fracción de mes, entendida como los días transcurridos del mismo, también genera intereses moratorios, para lo cual debe tomarse la tasa

causa por cada mes de mora real y que la fracción de mes, entendida como los días transcurridos del mismo, también genera intereses moratorios, para lo cual debe tomarse la tasa proporcional de los días transcurridos. Lo anterior, porque no existe norma jurídica alguna que autorice la causación de intereses de mora, después de haberse efectuado el pago.”1 Debe anotarse que si bien la anterior sentencia se tomó cuando se estudiaba la legalidad del artículo 6º del Decreto 676 de 1999, como se puede observar fácilmente, allí se determino el sentido, valor y alcance del artículo de 634 del Estatuto Tributario, en donde radica el fundamento jurídico de la sanción por mora en los impuestos que administra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y la Dirección Distrital de Impuestos, conforme se estudió. Acorde con lo expuesto, se declarará la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, conforme se ordenará en la parte resolutiva de esta providencia. 1 Sentencia del 1º de marzo de 2002. Proceso radicado bajo el No. 9634. Magistrado Ponente Dr. Germán Ayala M. Actor: Fabio Londoño G. Criterio que se había expresado en sentencia del 5 de mayo de 2000 en el proceso radicado con el No. 9782. Magistrado Ponente Dr. Julio

E. Correa. R.En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

F A L L A :

E. Correa. R.En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

F A L L A :

1. DECLÁRESE LA NULIDAD PARCIAL DE LA RESOLUCIÓN No. 134086 DE 23 DE DICIEMBRE DE 2003 A TRAVÉS DE LA CUAL LA

DIRECCIÓN DISTRITAL DE IMPUESTOS SUBDIRECCIÓN DE

IMPUESTOS A LA PRODUCCIÓN Y AL CONSUMO UNIDAD DE

COBRANZAS DECLARÓ NO PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PAGO

POR LA LIQUIDACIÓN DE LOS INTERESES MORATORIOS POR

CONCEPTO DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA, COMERCIO, AVISOS Y

TABLEROS POR EL QUINTO BIMESTRE DE 1999, QUINTO

BIMESTRE DE 2000 Y PRIMER BIMESTRE DE 2001, INTERPUESTA

POR EL CONTRIBUYENTE AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA

AVIANCA S.A. CON NIT. 890.100.577 CONTRA LA RESOLUCIÓN No.

P017308 DE 17 DE OCTUBRE DE 2003 POR MEDIO DE LA CUAL SE

LIBRÓ MANDAMIENTO DE PAGO CONTRA LA DEMANDANTE Y, DE

LA RESOLUCIÓN No. EE-13562 DE 16 DE FEBRERO DE 2004,

PROFERIDA POR LA MISMA ADMINISTRACIÓN Y QUE CONFIRMÓ

LA ANTERIOR DECISIÓN.

COMO CONSECUENCIA DE LO ANTERIOR Y A TITULO DE

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SE DECLARA QUE LA SOCIEDAD

PROFERIDA POR LA MISMA ADMINISTRACIÓN Y QUE CONFIRMÓ

LA ANTERIOR DECISIÓN.

COMO CONSECUENCIA DE LO ANTERIOR Y A TITULO DE

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SE DECLARA QUE LA SOCIEDAD EJECUTADA NO ESTA EN LA OBLIGACIÓN DE PAGAR INTERESES DE MORA POR MES O POR FRACCION DE MES SINO POR DIA DE RETRASO EN SU PAGO EN LO QUE TIENE QUE VER CON EL

IMPUESTO DE INDUSTRIA, COMERCIO, AVISOS Y TABLEROS POR EL

QUINTO BIMESTRE DE 1999, QUINTO BIMESTRE DE 2000 Y PRIMER

BIMESTRE DE 2001.

2. No se condena en costas como lo prevé el articulo 171 del Código Contencioso Administrativo por cuanto no aparecen causadas, de conformidad con el numeral 8º del artículo 392 del Código de

Procedimiento Civil.

3. En firme esta providencia, archívese el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen y del sobrante o excedente de gastos del proceso. Déjense las constancias del caso.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

La presente providencia fue considerada y aprobada en la Sesión de la fecha. Los Magistrados,FABIO O. CASTIBLANCO CALIXTO

BEATRIZ MARTÍNEZ QUINTERO NELLY VILLAMIZAR DE PEÑARANDA Ausente con excusa