TA CUN - 25000-23-27-000-2005-00041-01-(01-12-2005)

GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS – Hecho generador / CUENTAS EXENTAS DEL GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS – Verificación por las entidades crediticias En el decreto 405 de 2001 el gobierno nacional ratificó la voluntad del legislador de “ incluir la operación de cancelación del importe del depósito a término, como una transacción susceptible de gravamen ”. Bajo este entendido, la tesis de la demandante que se soporta por la forma como se contabiliza la operación económica no tiene relevancia alguna porque el impuesto se genera sin importar cómo se haya realizado el soporte contable y las cuentas que se hubieren efectuado. Es responsabilidad de todas las entidades financieras (agentes de retención del gmf) hacer las verificaciones que estimen convenientes para evitar el doble beneficio por parte de los cuentahabientes. Al agente retenedor del renombrado impuesto le asiste el derecho al reembolso de las correspondientes sumas de dinero. Para la sala, una vez analizados los argumentos de las partes, encuentra que en el presente caso sí se configura una diferencia de criterios en torno a un punto de derecho, debido a la interpretación dada por la parte actora al artículo 1º de la ley 633 de 2000, en los términos atrás mencionados y, por tanto, a voces del artículo 647 del estatuto tributario no se configura la sanción por inexactitud. Igual predicamento se puede hacer en lo que tiene que ver con la interpretación en torno al artículo 879 del estatuto tributario, en cuanto a la elección de la cuenta en relación con la cual operará el citado beneficio tributario, cuando quiera que

inexactitud. Igual predicamento se puede hacer en lo que tiene que ver con la interpretación en torno al artículo 879 del estatuto tributario, en cuanto a la elección de la cuenta en relación con la cual operará el citado beneficio tributario, cuando quiera que una persona sea titular de más de una cuenta de ahorros en uno o varios establecimientos de crédito y haya solicitado la aplicación de la exención en más de una cuenta en la que es titular. Como se puede deducir de los argumentos expuestos por las partes, realmente existen posiciones jurídicas diferentes, pero el no compartirlas per se no genera la sanción por inexactitud.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE CUNDINAMARCA

SECCION CUARTA

Subsección “B” Bogotá, D. C., primero (1º) de diciembre de dos mil cinco (2005).

MAGISTRADO PONENTE DR. FABIO O. CASTIBLANCO CALIXTO

REF.: EXPEDIENTE No.: 25000-23-27-000-2005-00041-01

DEMANDANTE: BANCO BILBAO VIZCAYA

ARGENTARIA COLOMBIA S.A. BBVA

ASUNTOS VARIOS SENTENCIA ===========================================================

El BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. – BBVA COLOMBIA (ANTES BBVA BANCO GANADERO S.A.) con NIT. 860003020-1, actuando a través de apoderada judicial presenta demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, contra los actos administrativos a través de los cuales la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Administración

acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, contra los actos administrativos a través de los cuales la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá modificó las liquidaciones privadas presentadas por el contribuyente por concepto del gravamen a los movimientos financieros de las semanas 32, 33, 34 y 35 del año 2001. PRETENSIONES Y ACTOS DEMANDADOS Solicita que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos proferidos por las Divisiones de Liquidación y Jurídica Tributaria de laAdministración Especial de Impuestos Nacionales de los Grandes

Contribuyentes de Bogotá:

PERÍODO LIQUIDACIÓN DE

REVISION

RESOLUCIÓN DECIDE

RECURSO DE

RECONSIDERACIÓN Semana No. 32 del 4 al 8 de agosto de 2001 36 de 28 de enero de 2004 622-200044 de 30 de agosto de 2004 Semana No. 33 del 11 al 17 de agosto de 2001 44 de 28 de enero de 2004 622-200045 de 30 de agosto de 2004 Semana No. 34 del 18 al 24 de agosto de 2001 45 de 28 de enero de 2004 622-200046 de 30 de agosto de 2004 Semana No. 35 del 25 al 31 de agosto de 2001 46 de 28 de enero de 2004 622-200047 de 30 de agosto de 2004

622-200046 de 30 de agosto de 2004 Semana No. 35 del 25 al 31 de agosto de 2001 46 de 28 de enero de 2004 622-200047 de 30 de agosto de 2004 Como consecuencia de lo anterior, solicita se declare que las declaraciones del gravamen a los movimientos financieros presentadas por las semanas 32, 33, 34 y 35 del año 2001 se encuentran en firme. HECHOS Los narra el demandante en su escrito introductorio y se pueden resumir de la siguiente manera:

1. Ese banco presentó las siguientes declaraciones del

gravamen a los movimientos financieros:

SEMANA DIAS No. DE

RADICACIÓN

FECHA DE

PAGO VALOR 32 Del 4 al 10 de agosto de 2001 1407 14 de agosto de 2001 $1.351.661.000 33 Del 11 al 17 de agosto de 2001 1431 22 de agosto de 2001 $1.564.246.000 34 Del 18 al 24 de agosto de 2001 1467 28 de agosto de 2001 $884.590.000 35 Del 25 al 31 de agosto de 2001 1517 4 de septiembre de 2001 $1.504.930.000

2. La Administración Tributaria profirió las siguientes

liquidaciones de revisión:

SEMAN LIQUIDACIÓN DE MAYOR SANCIÓN DE TOTALA REVISION

No. VALOR

IMPUESTO

INEXACTITUD 32 36 de 28 de enero de 2004 $2.807.000 $4.491.000 $7.298.000 33 44 de 28 de enero de 2004

No. VALOR

IMPUESTO

INEXACTITUD 32 36 de 28 de enero de 2004 $2.807.000 $4.491.000 $7.298.000 33 44 de 28 de enero de 2004 $2.325.000 $3.720.000 $6.045.000 34 45 de 28 de enero de 2004 $2.230.000 $3.568.000 $5.798.000 35 46 de 28 de enero de 2004 $2.271.000 $3.634.000 $5.905.000 Mayores valores que se derivaron, bajo la tesis de la Administración Tributaria, de la cancelación de los depósitos a término realizada por el banco, aunque para ello no se hubiera efectuado débito alguno a cuentas de ahorros, corriente o de depósito y de los débitos a cuentas de ahorros marcadas como exentas por los clientes, cuando éstos, anteriormente, habían marcado otra u otras cuentas también como exentas, en otros bancos.

3. Contra las mencionadas liquidaciones de revisión, la demandante interpuso recurso de reconsideración, los que fueron resueltos a través de las resoluciones números 622-200044, 622-200045, 622-200046 y 622-200047, todas de 30 de agosto de 2004. la Sala, para una mejor ilustración y manejo del proceso, expondrá el concepto de violación, los fundamentos de la oposición y la posición de esta Corporación en relación con cada unos de los puntos objeto de litis, así:

I.- CANCELACIÓN DE DEPÓSITOS A TÉRMINO MEDIANTE ABONOS EN

CUENTA.

de violación, los fundamentos de la oposición y la posición de esta Corporación en relación con cada unos de los puntos objeto de litis, así:

I.- CANCELACIÓN DE DEPÓSITOS A TÉRMINO MEDIANTE ABONOS EN

CUENTA.

PARTE DEMANDANTE.

La parte actora invoca como violadas las siguientes normas: Artículo 338 de la Constitución Nacional, artículo 1º de la Ley 633 de 2000, artículo 2º del Decreto 405 de 2001 y artículo 873 del Estatuto Tributario. Explica que el artículo 1º de la Ley 633 de 200 fue incorporado al Estatuto Tributario como artículo 871 y constituiría la norma vigente en el momento de causación del gravamen a los movimientos financieros correspondiente a las declaraciones privadas objeto de liquidación de revisión. Manifiesta que para la administración el gravamen a los movimientos financieros se causó, de acuerdo con la mencionada norma, en la cancelación de depósitos a término mediante abonos en cuenta, a pesar que éstos nohayan correspondido o hubieran tenido origen en registros débito a cuentas corrientes, de ahorros o de depósito en el Banco de la República, en tanto que para el Banco, la interpretación de la misma norma lleva a afirmar que sólo los débitos a las cuentas en mención, que impliquen además disposición de recursos, generan el gravamen a los movimientos financieros. La dinámica contable que opera en la cancelación de los depósitos a término mediante abono a cuenta supone un débito a la cuenta del pasivo a término y un crédito a la de exigibilidades a la vista en cuenta corriente o de ahorros. De

La dinámica contable que opera en la cancelación de los depósitos a término mediante abono a cuenta supone un débito a la cuenta del pasivo a término y un crédito a la de exigibilidades a la vista en cuenta corriente o de ahorros. De esta forma, el pago del título no supone ni exige débito alguno a cuentas corrientes, de ahorro o de depósito de la entidad financiera emisora de los títulos. Aduce que el parágrafo del artículo 1º de la Ley 633 de 2000 establece que dentro del concepto de las transacciones financieras quedan comprendidas las operaciones mediante las cuales los establecimientos de crédito cancelen el importe de los depósitos a término mediante abono en cuenta. Manifiesta que la interpretación de la autoridad tributaria, en el sentido de que el simple hecho de la redención de los depósitos a término mediante abono en cuenta, en el mismo establecimiento depositario, supone la realización del hecho gravado, a pesar de no hacerse ningún débito a las cuentas corrientes, de ahorro o de depósito, lo que implica erigir un nuevo hecho gravado en las “operaciones financieras”, lo que desestima la expresión textual del parágrafo en mención, cuando señala que “para los efectos del presente artículo” se entienden por operaciones financieras las que allí se señalan; esto es, que habiéndose definido un hecho generador en el inciso primero, lo que el parágrafo hizo fue establecer unos supuestos, ni siquiera taxativos, de operación financiera gravada. Pero obviamente, dentro de la definición del hecho gravado contenida en el mismo artículo.

parágrafo hizo fue establecer unos supuestos, ni siquiera taxativos, de operación financiera gravada. Pero obviamente, dentro de la definición del hecho gravado contenida en el mismo artículo. Señala que la interpretación del ente fiscal no sólo resulta aislada (sin integrar o armonizar el parágrafo al contenido de la norma de la cual forma parte) sino odiosa (al privilegiar el supuesto del gravamen) en abierta contradicción de los principios de hermenéutica jurídica establecidos en los artículos 30 y 31 del Código Civil. Sostiene que el gravamen a los movimientos financieros no se causa por las transacciones financieras sino por aquellas que impliquen disposición de recursos depositados en las cuentas corrientes, de ahorro o de depósito. Tanto así, que la disposición de recursos no sólo está establecida como elemento esencial del hecho gravado, sino es el determinante de su causación, y de la base a la cual deberá aplicarse la tarifa, tal como aparece en el artículo 837 del Estatuto Tributario. Agrega que la disposición de recursos sólo se da, por parte del banco depositario al redimir los depósitos a término, cuando se efectúa un débito a la cuenta de depósito del Banco de la República para abonar los recursos correspondientes en una cuenta corriente o de ahorros radicada en unestablecimiento bancario diferente, puesto que en este caso los recursos sí se han utilizado al salir de la entidad. La interpretación errónea de la autoridad tributaria queda corroborada con el

han utilizado al salir de la entidad. La interpretación errónea de la autoridad tributaria queda corroborada con el texto de la Ley 788 de 2002 en su artículo 45 (posterior a la norma tenida como base para la actuación administrativa). Esa norma adicionó el artículo 871 del Estatuto Tributario, estableciendo el gravamen sobre las redenciones de depósito a término, al incluirse como un nuevo hecho generador el siguiente: “Los débitos que se efectúen a cuentas contables y de otro género, diferentes a las corrientes, de ahorro o de depósito, para la realización de cualquier pago o transferencia a un tercero”. Como dentro de los pago que deben realizar las entidades financieras están los correspondientes a la cancelación de depósitos de término, concluye que sólo a partir de la vigencia de la Ley 788 de 2002, éstos quedan gravados. Una interpretación diferente, implicaría la aplicación de una norma inexistente al momento de acaecer el hecho gravado por aplicación retroactiva de esta ley. Sostiene que en el sub-lite resulta ostensible la aplicación retroactiva de la Ley 788 de 2002, toda vez que dentro de los soportes jurídicos de la decisión de recurso, se cita el concepto No. 002 de 2003 proferido bajo la regulación de la misma, circunstancia que no resulta desvirtuada por el hecho de haberse anunciado que se trata de la norma posterior, puesto que, en el fondo, sí se están aplicando los supuestos contenidos en dicha norma, al señalarse que resultan gravados tanto los movimientos contables para el pago de obligaciones como las operaciones de cancelación de depósito a término

están aplicando los supuestos contenidos en dicha norma, al señalarse que resultan gravados tanto los movimientos contables para el pago de obligaciones como las operaciones de cancelación de depósito a término mediante abono en cuenta, como si estas operaciones no constituyeran un pago de la obligación, lo cual supone el correspondiente movimiento contable. Aspecto que a sentir de la demandante constituye una falsa motivación. Se refiere al artículo 2º del Decreto 405 de 2001 y asevera que de esta norma tampoco surge el hecho gravado pretendido en los actos acusados. Aclara que es potestativo de la ley, de manera exclusiva, la determinación de los elementos esenciales de los tributos, entre ellos el hecho gravado, en los términos del artículo 338 de la Constitución Política. Por lo tanto, un decreto reglamentario no puede señalar como hecho gravado lo que la ley ha previsto, por lo que no puede entenderse por la autoridad tributaria que esta norma establece el gravamen en la redención de depósito a término mediante abono en cuenta. Si bien este decreto señala que se entenderá que hay disposición de recursos y que se causará el tributo en la cancelación del importe de depósito a término cuando se paguen mediante abono en cuenta corriente, de ahorros o de depósito, ello no implica más que una presunción, de orden legal, no de derecho; presunción que queda desvirtuada por el hecho de haberse redimido tales depósitos sin disposiciones y consecuentes débitos en las cuentas en mención.

derecho; presunción que queda desvirtuada por el hecho de haberse redimido tales depósitos sin disposiciones y consecuentes débitos en las cuentas en mención. Asegura que la posición de ese banco está en consonancia con la postura adoptada por el H. Consejo de Estado en el proceso de nulidad del artículo 2ºdel Decreto 405 de 2001, en providencia de 12 de noviembre de 2002, con la cual se decidió la solicitud de aclaración de la sentencia de 29 de agosto de 2002 dentro del expediente No. 12259, Consejera Ponente doctora Ligia López Díaz. Pone de presente que la interpretación del artículo 2º del Decreto 405 de 2001 según los mencionados pronunciamientos judiciales, fue alegada con ocasión del recurso de reconsideración; sin embargo, no fue analizada en el acto administrativo que lo decidió, en abierta violación del artículo 59 del Código Contencioso Administrativo.

PARTE OPOSITORA.

La Administración Tributaria a través de apoderada judicial se opone a la prosperidad de esta cargo bajo los siguientes argumentos: Transcribe los artículos 871 del Estatuto Tributario y 2º del Decreto Reglamentario 405 de 2001 para concluir afirmando que de dichas normas se infiere que las operaciones en que incurren los establecimientos de crédito para la cancelación de depósitos a término mediante abono en cuenta se encuentran inmersas dentro de los preceptos legales consagrados como hecho generador de dicho gravamen, en la medida en que fue el propio legislador

la cancelación de depósitos a término mediante abono en cuenta se encuentran inmersas dentro de los preceptos legales consagrados como hecho generador de dicho gravamen, en la medida en que fue el propio legislador quien incluyó esta operación dentro del concepto de transacciones financieras sujetas a gravamen, en el artículo 871 del Estatuto Tributario, por considerar que implicaban también disposición de recursos, situación que fue desarrollada en el artículo 2º del mencionado decreto. Aclara que en el momento de la redención del título la entidad bancaria cancela el capital y los intereses abonando a la cuenta del tenedor del título, y es en ese momento que se causa el impuesto. Que la DIAN así lo expuso en el Concepto No. 00002 de 8 de julio de 2003 en el que, no obstante ser posterior a las semanas en discusión y hacer referencia al artículo 871 con la modificación introducida por la Ley 788 de 2002 y el Decreto 449 del mismo año, relacionó las transacciones financieras que legalmente implican disposición de recursos, diferenciando claramente las transacciones que se realizan a través de movimientos contables, de aquellas mediante las cuales los establecimientos de crédito cancelan el importe de los depósitos a término mediante abono en cuenta, operación esta última que en esencia quedó igual a la que traía el artículo 871 y su decreto reglamentario antes de la entrada en vigencia de la mencionada ley. Sostiene que no es cierto que sólo a partir de la vigencia de la Ley 788 de 2002 hubieran quedado gravados los pagos por redenciones de depósitos a término, pues ya para el año 2001 esa transacción financiera se encontraba sujeta al

Sostiene que no es cierto que sólo a partir de la vigencia de la Ley 788 de 2002 hubieran quedado gravados los pagos por redenciones de depósitos a término, pues ya para el año 2001 esa transacción financiera se encontraba sujeta al gravamen en virtud del artículo 1º de la Ley 633 de 2000 que adicionó el estatuto con los artículos 871 y siguientes en concordancia con el Decreto Reglamentario 405 de 2001. Así las cosas, aduce que no se ha aplicado en forma retroactiva la ley.En cuanto al alcance y vigencia del artículo 2º del Decreto 405 de 2001 se remite al contenido de la sentencia del H. Consejo de Estado proferida el 29 de agosto de 2002 dentro del expediente No. 12259 en la que se decidió la demanda de nulidad de la citada norma, denegando las súplicas de la demanda por considerar que tal disposición no excedió la ley, esto es, el artículo 871 del Estatuto Tributario, así como el auto de 7 de noviembre de 2002 que negó la solicitud de aclaración de esta providencia. En este orden de ideas, alega que ante la existencia de definición judicial sobre la legalidad del precitado artículo 2º del Decreto Reglamentario 405 de 2001, el banco demandante se encontraba obligado a declarar y pagar el gravamen a los movimientos financieros por la cancelación de títulos mediante abono en cuenta, máxime cuando el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo establece en forma imperativa que los actos administrativos serán obligatorios

los movimientos financieros por la cancelación de títulos mediante abono en cuenta, máxime cuando el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo establece en forma imperativa que los actos administrativos serán obligatorios en tanto que no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Acorde con lo expuesto, explica que cuando un asociado autoriza débitos de sus cuentas de ahorros para constituir un depósito a término, CDAT, del mismo titular, dicha disposición se encuentra gravada con el denominado impuesto del tres por mil, en este caso, a cargo del titular de la cuenta actuando como agente de retención la entidad si efectúa el desembolso de la cuenta de ahorros abierta en sus dependencias. Ahora, en caso de que al vencimiento del mismo soliciten que el dinero les sea abonado a su cuenta de ahorros o corriente para luego ser redimido mediante débito a dicha cuenta, el abono por parte de la entidad en la cuenta de ahorros o corriente, tanto del capital como de los intereses, causa el gravamen en cabeza de la entidad que los reconoce, por establecerlo así el artículo 871 en armonía con el artículo 2º del Decreto 405 de 2001. Por otra parte, cuando los retira el usuario de su cuenta de ahorros se causa el gravamen en cabeza de este último. En conclusión, manifiesta que al haberse encontrado ajustado al ordenamiento superior y reconocido la legalidad de la norma reglamentaria acusada que dispuso que se entendería como disposición de recursos la cancelación del importe de los depósitos a término mediante abono en cuenta, la entidad

superior y reconocido la legalidad de la norma reglamentaria acusada que dispuso que se entendería como disposición de recursos la cancelación del importe de los depósitos a término mediante abono en cuenta, la entidad demandante debió efectuar la retención del gravamen a los movimientos financieros por la semanas discutidas en el momento en que canceló mediante abono en cuenta el importe de los depósitos a término constituido por el valor principal y de los intereses.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Para decidir este cargo de ilegalidad, es necesario acudir al artículo 871 del Estatuto Tributario antes de la reforma introducida por la Ley 788 de 2002, que disponía: “HECHO GENERADOR DEL GMF. El hecho generador del Gravamen a los Movimientos Financieros lo constituye larealización de las transacciones financieras, mediante las cuales se disponga de recursos depositados en cuentas corrientes o de ahorros, así como en cuentas de depósito en el Banco de la República, y los giros de cheques de gerencia. En el caso de cheques girados con cargo a los recursos de una cuenta de ahorro perteneciente a un cliente, por un establecimiento de crédito no bancario o por un establecimiento bancario especializado en cartera hipotecaria que no utilice el mecanismo de captación de recursos mediante la cuenta corriente, se considerará que constituye una sola operación el retiro en virtud del cual se expide el cheque y el pago del mismo. Parágrafo. Para los efectos del presente artículo, se entiende por transacción financiera toda operación de retiro en efectivo,

corriente, se considerará que constituye una sola operación el retiro en virtud del cual se expide el cheque y el pago del mismo. Parágrafo. Para los efectos del presente artículo, se entiende por transacción financiera toda operación de retiro en efectivo, mediante cheque, con talonario, con tarjeta débito, a través de cajero electrónico, mediante puntos de pago, notas débito o mediante cualquier otra modalidad que implique la disposición de recursos de cuentas de depósito, corrientes o de ahorros, en cualquier tipo de denominación, incluidos los débitos efectuados sobre los depósitos acreditados como “saldos positivos de tarjetas de crédito” y las operaciones mediante las cuales los establecimientos de crédito cancelan el importe de los depósitos a término mediante abono en cuenta” (Subrayado fuera del texto). Esta norma fue reglamentada por el Decreto 405 de 14 de marzo de 2001 que en su artículo 2 dice: “Cancelación del importe de los depósitos a término. Se entenderá que hay disposición de recursos en los términos del artículo 871 del Estatuto Tributario, y que se causará el tributo en la cancelación del importe de depósitos a término, cuando se paguen mediante abono en cuenta ya sea cuenta corriente, de ahorros o de depósito en el Banco de la República. El importe del depósito a término representan la base sobre la cual debe liquidarse el gravamen y está constituido por el valor principal y de los intereses, independientemente de la periodicidad o modalidad de pago de estos últimos.

El importe del depósito a término representan la base sobre la cual debe liquidarse el gravamen y está constituido por el valor principal y de los intereses, independientemente de la periodicidad o modalidad de pago de estos últimos. La entidad financiera que efectúe el abono en cuenta actuará como autorretenedor.” En la sentencia proferida por el H. Consejo de Estado el 29 de agosto de 2002 dentro del expediente con radicación No. 11001-03-27-000-2001-0244-01 (12259), Consejera Ponente doctora LIGIA LÓPEZ DÍAZ, al decidir la demanda de nulidad del artículo 2º del Decreto Reglamentario 405 de 2001 proferido por el Gobierno Nacional, se expuso:“Como puede verificarse, el artículo 2° del Decreto 405 de 2001 no excede la norma transcrita, porque fue ésta última la que expresamente dispuso, para efectos del hecho generador del Impuesto a los movimientos financieros, que las operaciones mediante las cuales se cancela el importe de los depósitos a término, mediante abono en cuenta, se incluyen dentro del concepto de transacciones financieras , porque implican la disposición de recursos. El depósito a término está regulado en el artículo 1393 del Código de Comercio. Sobre éste contrato se pronunció en su oportunidad la Superintendencia Bancaria en los siguientes términos: “El depósito a término es un típico contrato de contenido traslaticio de dominio , en virtud del cual el banco (depositario) puede servirse del dinero de los depositantes con cargo a restituirlo a éstos al vencimiento del término

traslaticio de dominio , en virtud del cual el banco (depositario) puede servirse del dinero de los depositantes con cargo a restituirlo a éstos al vencimiento del término pactado o mediante preaviso. En estricto rigor, un depósito es a término cuando el depositante no puede exigir la devolución de la suma sin haber transcurrido el plazo previsto en el contrato, circunstancia que constituye una excepción al principio general, según el cual el depositante puede solicitar en cualquier momento la devolución del bien objeto del contrato, excepción que se explica por la remuneración que la entidad reconoce por los susodichos depósitos, a cambio de poder emplear en sus operaciones activas los recursos así obtenidos.”1 La entidad depositaria se convierte en propietaria del dinero y por ello debe pagar una remuneración al depositante de conformidad con el artículo 1395 del Código de Comercio. De acuerdo con lo anterior, cuando un cliente dispone de unos fondos depositados en una cuenta corriente o de ahorros con el fin de constituir un depósito a término, se realiza el hecho generador de Gravamen a los movimientos financieros, toda vez que hay un traslado de fondos a un tercero y por lo tanto no se configura ninguna de las exenciones expuestas en la Ley; lo mismo ocurre cuando vencido el término o en virtud del preaviso, el banco depositario restituye el dinero, independientemente que se realice mediante abono en la cuenta del depositante, como se desprende del contenido del artículo 871 del Estatuto Tributario.

depositario restituye el dinero, independientemente que se realice mediante abono en la cuenta del depositante, como se desprende del contenido del artículo 871 del Estatuto Tributario. Como lo señaló el Ministerio Público, la obligación tributaria no surgió en el reglamento, sino que el Gobierno Nacional ratificó la voluntad del legislador de incluir la operación de cancelación 1 Concepto OJ-036 del 16 de marzo de 1982, proferido por la Superintendencia Bancaria.del importe del depósito a término, como una transacción susceptible de gravamen. Contrario a lo afirmado por el accionante, la naturaleza del impuesto se mantiene toda vez que se grava la disposición de recursos que hace el banco al cancelar el depósito y no se está imponiendo el tributo por el abono en la cuenta del depositante. En ese mismo sentido el artículo 2° del Decreto acusado señaló expresamente que “la entidad financiera que efectúe el abono en cuenta actuará como autorretenedor” , con lo que queda claro que el sujeto pasivo del tributo en esta operación, sigue siendo quien dispone de los recursos, en este caso, el banco o corporación, al cancelar el depósito a término. Toda vez que la norma acusada no contraría el artículo 871 del Estatuto Tributario, tampoco es posible concluir que el Gobierno Nacional haya excedido sus competencias o haya vulnerado los artículos 113 y 189 numeral 11 de la Constitución Política, por lo cual, la Sala negará las súplicas de la demanda” (Subrayado y negrilla fuera del texto).

Gobierno Nacional haya excedido sus competencias o haya vulnerado los artículos 113 y 189 numeral 11 de la Constitución Política, por lo cual, la Sala negará las súplicas de la demanda” (Subrayado y negrilla fuera del texto). Sobre el aparte subrayado y en negrilla de la parte motiva de la mencionada sentencia, la parte demandante solicitó aclaración de la sentencia por ofrecer, a su juicio, motivos de duda, la que fue resuelta el 7 de noviembre de 2002 en los siguientes términos: “El aparte citado por el actor no está contenido en la parte resolutiva de la sentencia ni influyó en ella, pues el argumento determinante para negar las súplicas de la demanda de nulidad del artículo 2º del Decreto 405 de 2001, es que se consideró que no excedió el artículo 871 del estatuto tributario, invocado, porque “fue esta última (norma) la que expresamente dispuso, para efectos del hecho generador del impuesto a los movimientos financieros, que las operaciones mediante las cuales se cancela el importe de los depósitos a término, mediante abono en cuenta, se incluyen dentro del concepto de transacciones financieras, porque implican la disposición de recursos”. Frente al aparte que el actor considera que puede interpretarse en el sentido que se causa el gravamen a los movimientos financieros cada vez que los establecimientos de crédito cancelan certificados de depósito a término mediante abono en cuenta, sin consideración a si dispone o no, de recursos

financieros cada vez que los establecimientos de crédito cancelan certificados de depósito a término mediante abono en cuenta, sin consideración a si dispone o no, de recursos depositados en cuentas corrientes, en cuentas de ahorro en cuentas de depósito en el Banco de la República, deberesponderse que de la pro