TA CUN - 25000 23 36 000 2014 00943 00-(20-01-2016)

ACCION CONTRACTUAL / NULIDAD DE RESOLUCIÓN DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO – Legitimación en la causa / ICBF – Incumplimiento en la propuesta de Fagar respecto de la disponibilidad de tiempo del Director de obra / Incumplimiento en la propuesta de la Fagar respecto de la experiencia especifica del proponente – Indemnización de perjuicios / COSTAS – Accede a las pretensiones de la demanda Legitimación en la causa El consorcio Fawcett – Assignia integrado por las sociedades Fawcett S.A.S. y Assignia Infraestructura S.A. sucursal Colombia están legitimados en la causa por activa, pues presentaron la propuesta para participar en la licitación pública No. LP-008-2013, en el proyecto 2 y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF está legitimado en la causa por pasiva, por cuanto fue la entidad que adelantó dicho proceso de selección. Respecto de la no vinculación del adjudicatario Fagar, en la audiencia inicial celebrada el 16 de junio de 2015, se resolvió la excepción previa formulada por el ICBF, y se indicó que una de las modificaciones de la Ley 1437 de 2011, consistió en eliminar la necesidad de demandar al adjudicatario, siempre que se hubiere suscrito el contrato, tal y como lo ordenaba el anterior artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, disposición que no fue incluida en el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. PROBLEMA JURÍDICO En la audiencia inicial celebrada el 16 de junio de 2015, se dejó fijado el problema jurídico, así: ¿La sala deberá determinar si la parte demandante demostró que con la

Administrativo. PROBLEMA JURÍDICO En la audiencia inicial celebrada el 16 de junio de 2015, se dejó fijado el problema jurídico, así: ¿La sala deberá determinar si la parte demandante demostró que con la expedición del acto de adjudicación contenida en la Resolución No. 11.382 de 2013, se expidió con falsa motivación o con desviación de poder? Para el efecto, se deberá demostrar si se vulneraron los numerales 2.16; 2.18; 3.1.10; 4.2; 4.2.1.2; 4.2.1.3; 6.29 del pliego de condiciones. ANÁLISIS DE LA SALA En el caso bajo estudio, se debe tener en cuenta que en la licitación pública No. LP-008-2013 se ofertó la ejecución de dos (2) proyectos y se presentaron solamente dos propuestas, una de Fagar Servicios 97 S.L. para los dos (2) proyectos (La Pola y en Bolívar) y la del demandante consorcio FawcettAssignia para un (1) proyecto (La Pola). La apoderada de la parte demandante solicita declarar la nulidad de la Resolución No. 11.382 de 2013, que adjudicó la licitación pública No. 11.382 de 2013, a la sociedad Fagar Servicios 97 S.L., por considerar que fue proferida con falsa motivación y desviación de poder, por considerar que contiene vicios de ilegalidad, por cuanto:

1. INCUMPLIMIENTO EN LA PROPUESTA DE FAGAR RESPECTO DE LA DISPONIBILIDAD DE TIEMPO DEL DIRECTOR DE OBRAExpediente: 25000 23 36 000 2014 00943 00

1. INCUMPLIMIENTO EN LA PROPUESTA DE FAGAR RESPECTO DE LA DISPONIBILIDAD DE TIEMPO DEL DIRECTOR DE OBRAExpediente: 25000 23 36 000 2014 00943 00

Demandante: Consorcio Fawcett - Assignia La licitación LP-008-2013 se abrió con la finalidad de ejecutar dos (2) proyectos, uno denominado La Pola, Antioquia y el otro en Turbaco, Bolívar, para el caso se presentaron solamente dos (2) propuestas la de Fagar

(adjudicatario) con propuestas para los dos (2) proyectos y la del demandante, solamente con propuesta para el proyecto de La Pola. En el numeral 4.2.1.3 en el aparte de “ ESPECIFICACIONES TÉCNICAS DE LA PROPUESTA” se indicó que: Por lo que no es cierto el argumento de la parte demandada al señalar que el pliego se prestaba para diferentes interpretaciones, pues de la lectura del numeral 4.2.1.3 se desprende que en el primer inciso se solicitaba que el director de obra tuviera una dedicación del 100% para cada uno de los proyectos, y en segundo lugar al momento de certificarse la experiencia de dicho director de obra, se debía aportar: su formación académica como arquitecto o ingeniero civil; una experiencia general de diez (10) años; y una experiencia específica: como director y/o coordinador de interventoría en proyectos de construcción y/o adecuaciones, en cinco (5) proyectos, con un porcentaje de dedicación de dichos proyectos del 80%.

experiencia específica: como director y/o coordinador de interventoría en proyectos de construcción y/o adecuaciones, en cinco (5) proyectos, con un porcentaje de dedicación de dichos proyectos del 80%. Lo anterior, era razón suficiente para haber rechazado la propuesta de Fagar (adjudicatario), en cumplimiento del numeral 6.29 del pliego que señala: “Cuando cualquiera de los integrantes del recurso humano solicitado en el presente documento no cumpla con los requisitos de formación y/o experiencia y/o dedicación requerida por la entidad ”; y en consecuencia declarar la nulidad de la Resolución No. 11.382 del 23 de diciembre de 2013, que adjudicó la licitación LP-008-2013a Fagar Servicios. INCUMPLIMIENTO EN LA PROPUESTA DE FAGAR RESPECTO DE LA EXPERIENCIA ESPECÍFICA DEL PROPONENTE En el numeral 4.2.1.2. titulado “ EXPERIENCIA ESPECÍFICA DEL PROPONENTE” se solicitó lo siguiente (página 60 pliego): “El proponente deberá acreditar mediante la presentación de certificaciones de contratos ejecutados y terminados a satisfacción, experiencia en el objeto del presente proceso de selección de la siguiente manera: El proponente deberá acreditar en máximo cinco certificaciones de experiencia adquirida en contratos terminados en los cinco años anteriores al cierre y cuyo objeto sea similar a la construcción general de edificaciones cuya sumatoria en áreas construidas deberá ser

experiencia adquirida en contratos terminados en los cinco años anteriores al cierre y cuyo objeto sea similar a la construcción general de edificaciones cuya sumatoria en áreas construidas deberá ser superior a 12.000 metros cuadrados. Uno de los contratos, deberá haberse ejecutado en construcción de establecimientos de seguridad tales como estaciones de policía, cantones militares y/o establecimientos carcelarios (…). (…) La experiencia debe acreditarse presentando las certificaciones de cumplimiento de los contratos ejecutados y terminados. 2Expediente: 25000 23 36 000 2014 00943 00

Demandante: Consorcio Fawcett - Assignia

Pero, en relación con la certificación del contrato No. 4, Fagar aportó copia de un acta de entrega y recibo de bienes y copia del contrato No. 875 de 2011, pero en el inciso 14 del numeral 4.2.1.2 (página 61 pliego) se indicaba: “En el evento que las certificaciones no contengan la información que permita su evaluación, el proponente deberá anexar a la propuesta copia del contrato o de los documentos soportes que sean del caso, que permita tomar la información que falte en la certificación. La presentación de copia del contrato o demás soportes no sustituye la presentación de la certificación como documento requerido para la verificación de la experiencia” (Negrilla fuera de texto). Por lo que la presentación de la copia del contrato no sustituía la presentación

certificación como documento requerido para la verificación de la experiencia” (Negrilla fuera de texto). Por lo que la presentación de la copia del contrato no sustituía la presentación de la certificación, la cual nunca fue presentada por Fagar, y de conformidad con el numeral 6.28 del pliego en principio daba lugar al rechazo de la propuesta al no cumplirse “con cualquiera de los aspectos técnicos solicitados por la entidad” (página 85 del pliego). Adicionalmente, las certificaciones aportadas no sumaban los 12.000 metros cuadrados que exigía el pliego, de acuerdo al inciso segundo del numeral 4.2.1.2 (página 60), pues en el contrato aportado no se determinó el área construida.

3. EL ICBF REALIZÓ UN AJUSTE A LA PROPUESTA ECONÓMICA DE

FAGAR (adjudicatario) POR LA SUMA DE $210.775.570 Y AL

DEMANDANTE POR LA SUMA DE $5.

La parte demandante señaló que el ajuste realizado a la propuesta de Fagar por la suma de $210.775.570 conllevó a una modificación de su oferta económica, que permitió que resultara adjudicatario del proceso de selección indebidamente. La sala encuentra que la entidad realizó unos ajustes a la propuesta económica de Fagar que no se estipularon en el pliego, por las siguientes razones: De lo anterior la sala infiere que en la respuesta a la observación No. 1, el ICBF manifestó haber realizado una corrección aritmética a la propuesta de Fagar por $210.775.570; pero en el dictamen pericial respecto de la definición de una

razones: De lo anterior la sala infiere que en la respuesta a la observación No. 1, el ICBF manifestó haber realizado una corrección aritmética a la propuesta de Fagar por $210.775.570; pero en el dictamen pericial respecto de la definición de una corrección aritmética el perito indicó que es la que se realiza sobre errores aritméticos que se presentan en los productos , es decir una multiplicación o una suma mal realizada. Por lo que de los $210.775.570 ajustados por el ICBF a la propuesta de Fagar, solamente podía considerarse una corrección aritmética la realizada en el ítem 3.1 que tenía mal el producto (multiplicación), que ofertó por m3, la suma de $14.731,76 con un valor unitario de $46.000, para un total de $679.134.323,42, cuando lo correcto era $677.660.960; así mismo, lo concluyó el perito. Los demás “ajustes” realizados a la propuesta de Fagar por el ICBF fueron equivocados, pues: i) Eliminó el ítem 6.4.6 que estaba repetido por la suma de $23.048.691 (fl. 434 C.3), cuando el numeral 3.1.10 estableció que en caso de discrepancia entre el medio magnético y físico, prevalecía éste último; por lo que no era viable eliminarlo de la propuesta bajo el argumento de que estaba repetido; ii) Modificó los porcentajes de los costos indirectos, es decir el AIU (administración-imprevistos-utilidades), lo que equivalió a que su oferta se

3Expediente: 25000 23 36 000 2014 00943 00

Demandante: Consorcio Fawcett - Assignia acercara más a la media aritmética y se le adjudicara la licitación. En este

punto, se reitera la respuesta a la observación No. 1 del ICBF que indicó: “Así, se ha referido que estos elementos: Administración (A), Imprevistos (I)), Utilidad (U), en su conjunto, componen lo que se conoce como costos indirectos del contrato y que los mismos hacen referencia a montos de dinero, que aun cuando en principio parecieren no tener relación con la ejecución de las actividades contratadas, lo cierto es que sin ellas, tal ejecución no podría garantizarse” (Negrilla y subrayado fuera de texto). La modificación en los porcentajes realizada por el ICBF conllevaría a que lo que tenía presupuestado Fagar para el pago de costos indirectos por administración, es decir honorarios, arriendos, etc se reduciría en $87.934.331 y así con los demás costos indirectos, lo que equivaldría a que evidentemente se incumplirían diferentes obligaciones, razón por la cual los costos indirectos siempre se deben establecer en montos en dinero y luego a través de una operación aritmética si establecer el porcentaje que corresponde del total del valor de la oferta. En suma, en el presente caso se demostró que el cargo por el incumplimiento en el requisito técnico de la destinación de tiempo del director de obra no se cumplió en la propuesta de Fagar, pues el ofertado fue correspondiente al 80% para ambos proyectos, cuando el pliego exigía el 100% para cada uno de los proyectos; por otro lado se demostró que el precio que más se acercaba a la

cumplió en la propuesta de Fagar, pues el ofertado fue correspondiente al 80% para ambos proyectos, cuando el pliego exigía el 100% para cada uno de los proyectos; por otro lado se demostró que el precio que más se acercaba a la media geométrica, es decir el mejor precio ofertado fue el del demandante, porque la corrección aritmética solamente se debió realizar, respecto del ítem 3.1 de la propuesta de Fagar que estaba mal realizada la operación de multiplicación. Por lo que, teniendo en cuenta que solamente se presentaron dos oferentes para la licitación pública LP-008-2013, que correspondía a la ejecución de dos proyectos (La Pola, en Antioquia y en Turbaco Bolívar), y que el consorcio demandante, solamente presentó propuesta para La Pola, se encuentra que en este proyecto, su propuesta era la que más se acercaba a la media geométrica, después de realizada la corrección aritmética del ítem 3.1 de la propuesta de Fagar, y por ende obtenía el mayor puntaje, así: Fagar Fawcett-Assignia % Valor % Valor Costo directo 8.284.888.553 8.153.972.972 Administració n 2 3 1.905.863.241 2 3 1.875.413.784 Imprevisto 3 248.590.857 3 244.619.189 Utilidad 5 414.318.096 5 407.698.649 Utilidad IVA / utilidad 1 6 66.290.895 1 6 65.231.784 Valor total 10.919.951.64 2 10.746.936.378 Cálculo media geométrica Fagar 10.919.951.642 FawcettAssignia 10.746.936.378

1 6 65.231.784 Valor total 10.919.951.64 2 10.746.936.378 Cálculo media geométrica Fagar 10.919.951.642 FawcettAssignia 10.746.936.378 4Expediente: 25000 23 36 000 2014 00943 00

Demandante: Consorcio Fawcett - Assignia Media geométrica 10.833.098.612

Valor más cercano a la media geométrica el de Fawcett-Assignia

Aplicando los criterios de evaluación, a las propuestas presentadas, se concluye que la oferta más favorable era la del demandante, pues la evaluación final de la licitación debió hacerse así. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS La parte demandante solicitó el pago de la utilidad dejada de percibir al no haber sido la adjudicataria de la licitación pública No. LP-008-2013, establecida en la suma de $407.698.649 (fl. 247 C.3). Para el caso, el Consejo de Estado ha considerado que en los eventos de prosperar la pretensión de la nulidad el acto de adjudicación, al haberse demostrado que la propuesta del demandante era la mejor, tendrá derecho al pago de la utilidad dejada de percibir, de conformidad con la propuesta presentada, en este caso su propuesta determinaba una utilidad, por la suma de $407.698.649. En el otrosí No. 1 del contrato No. 1707 del 26 de diciembre de 2013, se modificó la cláusula séptima del contrato del plazo de ejecución y en el

propuesta determinaba una utilidad, por la suma de $407.698.649. En el otrosí No. 1 del contrato No. 1707 del 26 de diciembre de 2013, se modificó la cláusula séptima del contrato del plazo de ejecución y en el parágrafo se estableció que sin perjuicio de la duración del contrato que tenía un plazo de 12 meses, la ejecución contractual no podía exceder el 31 de diciembre de 2014 (CD documento 43 folio 65 siguiente sin foliar), por lo que teniendo en cuenta que no se allegó la fecha de finalización del contrato No. 1707 la sala tendrá en cuenta la fecha límite del mismo para efectos de actualizar la suma de la utilidad. $407.698.649 IPC noviembre 2015 125.37 IPC diciembre 2014118,15 Actualización valor de la utilidad dejada de percibir $432.612.608

5. COSTAS De conformidad con lo señalado en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se condenará en costas de primera instancia a la parte demandada, por tal motivo, se fija como agencias en derecho a favor de la parte demandante, conforme a lo previsto en el numeral 3.1.2. del artículo 6 del Acuerdo No. 1887 del 26 de junio 2003, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, la suma equivalente a cuatro millones setenta y seis mil novecientos ochenta y seis pesos moneda corriente ($4.076.986) equivalente al 1% de las pretensiones económicas, teniendo en cuenta que el demandante estableció la cuantía en la suma de

$407.698.649.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

teniendo en cuenta que el demandante estableció la cuantía en la suma de $407.698.649.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

5Expediente: 25000 23 36 000 2014 00943 00

Demandante: Consorcio Fawcett - Assignia

Magistrado Ponente: Leonardo Augusto Torres Calderón

Bogotá D. C., veinte (20) de enero de dos mil dieciséis (2016) Expediente: 25000 23 36 000 2014 00943 00

Demandante: Consorcio Fawcett – Assignia

Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF Controversias Contractuales Rituado el trámite procesal sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la sala a proferir sentencia en el proceso de la referencia, iniciado por demanda interpuesta por el consorcio Fawcett – Assignia, integrado por las sociedades Fawcett S.A.S. y Assignia Infraestructura S.A. sucursal Colombia contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF.

I. ANTECEDENTES

1. Síntesis del caso

1. Entre los meses de octubre y diciembre de 2013, el ICBF adelantó la licitación pública No. LP-008-2013, cuyo objeto fue la: Construcción de la infraestructura para el sistema de responsabilidad penal para adolescentes en los departamentos de Antioquia y Bolívar. Dicha licitación incluía dos (2)

proyectos:

PROYECT

O OBJETO PRESUPUEST O OFICIAL 1 Construcción de módulos nuevos y mejoramiento de instalaciones en el centro de atención Asomenores, Turbaco, Bolívar

proyectos:

PROYECT

O OBJETO PRESUPUEST O OFICIAL 1 Construcción de módulos nuevos y mejoramiento de instalaciones en el centro de atención Asomenores, Turbaco, Bolívar $4.436.197.50 5 2 Construcción de un módulo integral nuevo denominado Pola III para ampliación de capacidad instalada en el Centro de Atención Carlos Lleras Restrepo $11.102.891.3 15

2. El 5 de diciembre de 2013, se llevó a cabo la diligencia de cierre del proceso, en donde solamente se presentaron dos (2) propuestas, así:

PROPONENTE VALOR DE LA PROPUESTA Fagar Servicios 97 S.L. (proyectos 1 y 2) $10.921.425.005 Consorcio Fawcett – Assignia (proyecto 2) $10.746.936.378

3. Los criterios de evaluación de la licitación fueron los siguientes (numeral 5.3

pliego):

CRITERIO DESCRIPCIÓN

MÁXIM O PUNTA JE VALOR Se otorgará este puntaje a la oferta cuyo valor sea igual o más cercano al valor de la media geométrica calculada. Y así de manera descendiente como se establece en la fórmula. 600 PUNTO S 6Expediente: 25000 23 36 000 2014 00943 00

Demandante: Consorcio Fawcett - Assignia CALIDAD Al proponente que certifique que su director de obra tiene experiencia en construcción de establecimientos de seguridad tales como estaciones de policía, cantones militares y/o

CALIDAD Al proponente que certifique que su director de obra tiene experiencia en construcción de establecimientos de seguridad tales como estaciones de policía, cantones militares y/o establecimientos carcelarios, entre otros se le otorgarán los puntajes detallados en el numeral 6.5. 200 PUNTO S

CONDICIÓ

N

TÉCNICA

ADICIONA L El proponente que ofrezca realizar mantenimiento preventivo cada seis (6) meses contados a partir de la entrega de la obra, se le otorgarán los puntajes detallados en el numeral 6.6. 100 PUNTO S

APOYO A

LA

INDUSTRI

A NACIONAL Cuando el proponente oferte la totalidad (100%) de los servicios con personal nacional para el cumplimiento del contrato objeto del presente proceso de licitación, se le asignarán 100 puntos. Cuando el proponente oferte servicios con personal nacional y extranjero en cualquier porcentaje, para el cumplimiento del contrato objeto del presente proceso de contratación, se le asignarán 50 puntos 100 PUNTO S TOTAL 1000 PUNTO S

4. El ICBF realizó una corrección aritmética para el adjudicatario Fagar de $210.775.570 y para el demandante Consorcio Fawcett-Assignia de $5.

5. El 20 de diciembre de 2013, se publicó el acta de informe final de evaluación de las propuestas y el 23 de diciembre de 2013, se adjudicó la licitación pública

No. LP-008-2013 a Fagar Servicios 97 L.C.

5. El 20 de diciembre de 2013, se publicó el acta de informe final de evaluación de las propuestas y el 23 de diciembre de 2013, se adjudicó la licitación pública

No. LP-008-2013 a Fagar Servicios 97 L.C.

2. Lo que se demanda Mediante escrito presentado el 7 de julio de 2014, ante esta corporación (fls. 3 a 29 C.1), el consorcio Fawcett – Assignia formuló demanda por el medio de control de controversias contractuales contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, con la finalidad de: “PRIMERA. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 11382 de 2013, por medio de la cual se declara la adjudicación de un contrato

(…). SEGUNDA. Que se declare que el consorcio Fawcett – Assignia tenía derecho a la adjudicación del contrato correspondiente al proyecto 2 – Pola III. TERCERA. Que consecuencialmente se condene al ICBF a pagar los perjuicios causados con la expedición del acto demandado”. (…)”.

3. Los cargos de la demanda

7Expediente: 25000 23 36 000 2014 00943 00

Demandante: Consorcio Fawcett - Assignia La sala encuentra que los cargos de la demanda se sintetizan en dos, así:

1. La licitación LP-008-2013 se abrió para la ejecución de dos (2) proyectos y se estableció que el director de obra para cada uno de los proyectos debía tener una dedicación del 100%. En este caso, el adjudicatario Fagar presentó la propuesta para la ejecución de los dos (2) proyectos, con una

se estableció que el director de obra para cada uno de los proyectos debía tener una dedicación del 100%. En este caso, el adjudicatario Fagar presentó la propuesta para la ejecución de los dos (2) proyectos, con una disponibilidad del 80%, de un mismo director de obra para los dos proyectos (La Pola, Antioquia y el otro en Turbaco, Bolívar). Lo que conlleva al incumplimiento del pliego en su numeral 4.2.1.3 titulado “ESPECIFICACIONES TÉCNICAS DE LA PROPUESTA” numeral 1; y por ende al rechazo de la propuesta (numeral 6.29 pliego).

2. Por una supuesta “corrección aritmética”, se modificó el valor de la propuesta del demandante consorcio Fawcett-Assignia en $5 y en la suma de $210.775.570 para el adjudicatario Fagar, ésta corrección es manifiestamente irregular, en virtud de que con la misma Fagar obtuvo el mayor puntaje y les fue adjudicada la licitación pública, pero su propuesta debió ser rechazada y por ende haberse adjudicado la licitación al consorcio demandante, al ser su propuesta la que ofertó un menor precio y cumplió con cada uno de los presupuestos del pliego de condiciones. Lo anterior, vulneró los numerales 2.16, 2.18 y 4.2 del pliego al no haberse dado respuesta a las observaciones de la demandante que señalaban las irregularidades presentadas con la supuesta corrección aritmética efectuada.

4. Trámite procesal

de la demandante que señalaban las irregularidades presentadas con la supuesta corrección aritmética efectuada.

4. Trámite procesal

1. Por auto del 15 de septiembre de 2014, se admitió la demanda y se ordenó la notificación al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF (fls. 44 a 46

C.1).

2. El apoderado del Instituto Colombiano de Bienestar en la contestación de la demanda se opuso a las pretensiones de la demanda. En defensa manifestó que el argumento del consorcio demandante es solamente una interpretación al pliego, pues a su juicio el mismo demostraba más de una lectura posible, y que el ICBF interpretó que la dedicación del director de obra era del 80% y que la revisión aritmética estuvo debidamente realizada (fls. 59 a

65 C.1).

3. La audiencia inicial se celebró el 16 de junio de 2015, y en ella se resolvieron las excepciones previas presentadas por la entidad demandada (fls. 85 a 89

C.1). A su vez, el 25 de septiembre y el 10 de noviembre de 2015, se realizó la audiencia de pruebas y se manifestó que la sentencia se proferiría por escrito y se corrió traslado para alegar de conclusión (131 a 137 – 162 a 163 C.1).

4. La apoderada de la parte demandante en sus alegatos de conclusión manifestó lo siguiente (fls. 169 a 173 C.1): - La propuesta de Fagar debió ser rechazada, por cuanto el pliego exigía una dedicación exclusiva del 100% del director de obra para cada uno de los proyectos, y Fagar solamente ofertó una dedicación del 80%; y no es cierta la

• La propuesta de Fagar debió ser rechazada, por cuanto el pliego exigía una dedicación exclusiva del 100% del director de obra para cada uno de los proyectos, y Fagar solamente ofertó una dedicación del 80%; y no es cierta la afirmación del apoderado del ICBF al señalar que este punto diera lugar a varias interpretaciones, pues de la simple lectura del numeral 4.2.1.3 se entiende que la dedicación del director de obra exigible era para cada proyecto del 100%, mientras que para demostrar la experiencia específica exigida a

8Expediente: 25000 23 36 000 2014 00943 00

Demandante: Consorcio Fawcett - Assignia dicho director de obra era necesario aportar cinco (5) certificaciones en proyectos como director de obra, coordinador de interventoría en proyectos de construcción o ampliación y adecuaciones con una dedicación del 80%. Es decir, el director de obra tenía que tener una dedicación exclusiva en cada proyecto efectuado del 100% y acreditar una experiencia específica, presentando 6 certificaciones de proyectos como director de obra o coordinador de interventoría con una dedicación del 80%. - En el numeral 4.2.1.2 del pliego se exigía que debía aportarse la certificación correspondiente a los contratos ejecutados en relación con la experiencia específica del proponente; en este caso, Fagar no aportó la certificación,

respecto del contrato No. 4 de su propuesta, ni acreditó la sumatoria de metros cuadrados y en el contrato No. 5 se ignoró que no hacía relación a la construcción de establecimiento de seguridad.

respecto del contrato No. 4 de su propuesta, ni acreditó la sumatoria de metros cuadrados y en el contrato No. 5 se ignoró que no hacía relación a la construcción de establecimiento de seguridad. - El ICBF al realizar una supuesta corrección aritmética modificó los porcentajes del AIU, lo que conllevó a que los valores que había propuesto Fagar disminuyeran y lo acercara más a la media geométrica. Así mismo, lo manifestó el perito al decir que hubo una mejora significativa por parte del ICBF en la propuesta de Fagar. - Finalmente, el CD aportado por el ICBF no entregó el video completo de la audiencia. El apoderado de la entidad demandada en sus alegatos de conclusión señaló que (fls. 174 a 184 C.1): - Solicitó que se debe declarar la ineptitud sustantiva de la demanda, por cuanto solamente se pide la nulidad del acto de adjudicación, pero no se ejerció el medio de control de controversias contractuales, a pesar de que el contrato ya se había celebrado. - Respecto de la experiencia del adjudicatario, manifestó que en la parte final del numeral 4.2.1.2. experiencia específica del proponente se determinó que en caso de que la certificación no contenga la información que permita su evaluación se deberá anexar copia del contrato. - Con relación con el porcentaje de dedicación exigido al director de obra, no se desconoció que en el pliego página 65 un director de obra con dedicación del 100% del plazo de ejecución para cada uno de los proyectos, pero en el mismo documento en la experiencia específica de dedicación decía 80%. Por lo que

desconoció que en el pliego página 65 un director de obra con dedicación del 100% del plazo de ejecución para cada uno de los proyectos, pero en el mismo documento en la experiencia específica de dedicación decía 80%. Por lo que afirmó que la entidad obrando con lealtad procesal, en ningún momento desconoció si el director de obra debía acreditar un porcentaje de dedicación del 80% o del 100% “porque, en efecto, dicho yerro existió, pero de ahí no se deriva que la única interpretación válida del pliego es la forma como lo interpretó el consorcio actor”, y en caso de haberse interpretado como lo afirma el demandante la participación si hubiera sido restrictiva, porque solamente ellos la habrían cumplido y el proponente perdedor hubiera demandado igualmente. - En relación con la corrección aritmética señaló que la oferta económica de Fagar en medio magnético tenía una celda oculta que no aparecía en la versión escrita, por lo que la entidad la eliminó. Además, que a los dos proponentes se les realizó una corrección aritmética a Fagar de $210.775.570 9Expediente: 25000 23 36 000 2014 00943 00

Demandante: Consorcio Fawcett - Assignia y al consorcio demandante de $5. Además, el perito indicó que no existe una norma técnica, ni científica, ni artística que indique: i) que si se disminuye en $1 no hay corrección de cuando se hace en $1.000.000 y ii) que si un proponente duplica un ítem éste no pueda ser suprimido.

Los testigos Mario Herrera y Fernando Salgado reconocieron que interpretaron

no hay corrección de cuando se hace en $1.000.000 y ii) que si un proponente duplica un ítem éste no pueda ser suprimido. Los testigos Mario Herrera y Fernando Salgado reconocieron que interpretaron el pliego que admitía más de una interpretación, al igual que en el interrogatorio rendido por los señores Ángel Tascón y Johanna Fawcett, declaraciones que como interesados en la causa presentaron la cuestión como favorable a sus intereses particulares. - Respecto del procedimiento de forma de la audiencia de pruebas celebrada el 10 de noviembre de 2015, manifestó que el magistrado ponente intervino oficiosamente y a su juicio se vulneró el debido proceso y la “ igualdad de armas procesales” al permitir a la apoderada de la demandante formulara preguntas a la señora Adriana Fawcett cuando solo podía ser interrogada por la parte demandada, por tratarse de un interrogatorio de parte.

4. Relación de pruebas Con base en las pruebas recaudadas en el proceso contencioso administrativo, valoradas en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes

circunstancias fácticas relevantes:

1. Pliego de condiciones de la licitación pública No. ICBF-LP-008-2013 del cual

se destacan los siguientes numerales y la adenda No.1 (fls. 1 a 46 C.3): “3.1.10 EJEMPLARES La propuesta inicial completa, deberá presentarse por escrito en cualquier medio mecánico (…) El sobre contendrá los documentos jurídicos, financieros, técnicos y económicos que deberán presentarse en original por escrito y una copia

La prop