TA CUN - 25000-23-37-000-2013-00250-00-(12-02-2014)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO – CONTRIBUCION ESPECIAL PARA LA FINANCIACION DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS – Gastos administrativos Del anterior análisis jurisprudencial, se extrae lo siguiente en relación con las empresas de servicios públicos domiciliarios: La base gravable de la contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios es el monto de los gastos de funcionamiento incurridos en el año anterior, asociados con el servicio vigilado. - El concepto “gastos de funcionamiento” no ha sido considerado como criterio contable para agrupar los distintos conceptos de gastos. - El concepto de gastos de funcionamiento es un rubro dentro del concepto general de gastos de la contabilidad. Los gastos de funcionamiento se caracterizan porque: Representan la salida de recursos que de manera directa o indirecta se utilizan para ejecutar o cumplir las funciones propias de la actividad, que son equivalentes a los gastos operacionales u ordinarios. Incluye las erogaciones causadas o pagadas efectivamente durante el período contable Representan los gastos asociados al servicio sometido a regulación. No incluyen aquellas erogaciones que no estén relacionadas con la prestación del servicio público domiciliario. Los siguientes rubros incluidas en el Grupo 53 contable no son gastos de funcionamiento, porque no representan salidas de recursos para lograr el funcionamiento de la entidad: Provisiones, Agotamiento, Depreciaciones Amortizaciones Servicio de la deuda Inversiones. Tampoco encajan en el concepto de “funcionamiento” y más bien pertenecen a la

funcionamiento de la entidad: Provisiones, Agotamiento, Depreciaciones Amortizaciones Servicio de la deuda Inversiones. Tampoco encajan en el concepto de “funcionamiento” y más bien pertenecen a la órbita de los “gastos teóricos” de obligatoria utilización en la práctica contable, para registrar hechos económicos que no representan un flujo de salida de recursos, los siguientes: Provisiones para inversiones, Deudores, Inventarios, Para responsabilidades, Obligaciones fiscales, ContingenciasDepreciaciones de propiedades, planta y equipo, para bienes adquiridos en leasing y Las amortizaciones de bienes entregados a terceros, entre otros. El contenido del Grupo 75 del Plan de Contabilidad contiene cuentas que no corresponden a la definición jurisprudencial de gastos de funcionamiento, ya que algunos de estos rubros no representan erogaciones efectivas de recursos, que es el parámetro adoptado para determinar la base gravable del tributo.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA - Subsección “A” Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014)

MAGISTRADA PONENTE: MARÍA MARCELA DEL SOCORRO CADAVID BRINGE

REF.: EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2013-00250-00

DEMANDANTE: EMGESA ESP.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS

PÚBLICOS DOMICILIARIOS –

SUPERSERVICIOS

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

CONTRIBUCIÓN ESPECIAL AÑO 2012

Sentencia ================================================

PÚBLICOS DOMICILIARIOS –

SUPERSERVICIOS

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

CONTRIBUCIÓN ESPECIAL AÑO 2012

Sentencia ================================================ La sociedad EMGESA SA ESP., actuando a través de apoderado judicial interpone ante esta corporación judicial el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho regulado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para que, previo el trámite consagrado para el efecto se efectúen los siguientes pronunciamientos: PRETENSIONES PRIMERA. Que son nulos los siguientes actos administrativos, por haber sido expedidos con violación a las normas nacionales a las que hubieren tenido que sujetarse: La Liquidación Oficial No. 20125340000936 de 6 de junio de 2012 , por medio de la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios liquidó la Contribución Especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a cago de EMGESA SA ESP por el año 2012. Resolución No. 20125300026385 de 22 de agosto de 2012 , expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de la cual seresolvió el recurso de reposición presentado contra la Liquidación Oficial No. 20125340000936 de 6 de junio de 2012. Resolución No. 20125000032855 de 19 de octubre de 2012 que resolvió el recurso de apelación presentado contra la Liquidación Oficial No.

20125340000936 de 6 de junio de 2012. Resolución No. 20125000032855 de 19 de octubre de 2012 que resolvió el recurso de apelación presentado contra la Liquidación Oficial No. 20115340000936 de 6 de junio de 2012. SEGUNDA. Que como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que la sociedad EMGESA SA ESP., sólo está obligada a pagar, a título de contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por el año 2012, la suma de CIENTO CUARENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS QUINCE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y UN PESOS ($142.615.781), de conformidad con la estimación de la obligación realizada con ocasión de los recursos presentados en vía gubernativa y que se transcribe a continuación: Cuenta Saldo del Balance a 31 de diciembre de 2011 Liquidación conforme a la Resolución Recurrida Liquidación Conforme a la Jurisprudencia. 5101 Sueldos y salarios 6.939.345.168 6.939.345.168 6.939.345.168 5102 Contribuciones Imputadas 847.202.850 847.202.850 847.202.850 5103 Contribuciones efectivas 985.891.184 985.891.184 985.891.184 5104 Aportes sobre la nómina 198.638.571 198.638.571 198.638.571 5111 Generales 9.402.509.021 9.402.609.021 9.402.509.021 5120 Impuestos, Contribuciones y Tasas 6.589.433.989

5111 Generales 9.402.509.021 9.402.609.021 9.402.509.021 5120 Impuestos, Contribuciones y Tasas 6.589.433.989 5304 Provisión deudores 744.105.314 5313 provisión para obligaciones fiscales/Pe 301.295.111.354 5314 provisión para contingencias 722.572.536 5330 Depreciación de propiedades, planta y equipo 1.578.257.787 5331 Deprec. Bienes adquiridos Leasing Financiero 5345 Amortización de Intangibles 2.669.149.975 5801 INteress 143.850.402.904 5802 Comisiones 670.361.705 5803 Ajuste por diferencia en cambio 2.383.407.369 5805 Financieros 2.944.160.062 5810 Extraordinarios 4.095.516.952 5815 Ajuste ejercicios anteriores 6.476.540.572 6360 Servicios Públicos 765.450.442.526 7505 Servicios Personales 39.579.099.353 39.579.353 7510 Generales 3.006.095.141 3.006.095.141 7515 Depreciaciones 144.486.171.897 7517 Arrendamientos 2.618.229.797 7520 Amortizaciones 3.000.732.165 7530 Costos de Bienes y Servicios 360.128.376.842 7535 Contribuciones y regalías 58.110.163.263 7537 Consumo de Insumos directos 99.593.453.400 7540 Órdenes y contratos de mantenimiento y R. 7.776.972.760 7.776.972.760 7542 Honorarios 4.598.611 4.598.611

directos 99.593.453.400 7540 Órdenes y contratos de mantenimiento y R. 7.776.972.760 7.776.972.760 7542 Honorarios 4.598.611 4.598.611 7545 Servicios Públicos 1.704.604.120 1.704.604.120 7550 Otros Costos de Operación y Mtto. 1.544.679.154 1.544.679.154 7560 Seguros 13.313.820.639 13.313.820.639 7565 Impuestos 9.022.243.101 7570 Ordenes y Contratos por O 21.561.202.283 21.561.202.283 7595 Transf. Mensual de Costos 765.450.442.526 1.257.797.049.839 106.864.658.85 5 18.373.586.794 Base para el Cálculo 106.864.658.855 18.373.586.794Tarifa del 2012 0.7762% 0.7762% Valor de la Contribución 829.483.482 142.615.781 HECHOS El artículo 85 de la Ley 142 de 1994 creó la contribución especial para la financiación de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con un límite tarifario y una base gravable cierta así: "La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación." La misma norma señala que la Superintendencia cobrará la contribución, teniendo como límite el valor de su presupuesto. La Superintendencia de Servicios P úblicos Domiciliarios (en adelante "la

servicio sometido a regulación." La misma norma señala que la Superintendencia cobrará la contribución, teniendo como límite el valor de su presupuesto. La Superintendencia de Servicios P úblicos Domiciliarios (en adelante "la Superintendencia") venía liquidando hasta el año 2007 la contribución a cargo de EMGESA, sobre la base de los gastos determinados en la cuenta 51 (gastos administrativos) del Plan de Contabilidad para prestadores de servicios públicos, fijado por la propia Superintendencia, excluyendo de dicha cuenta los pagos correspondientes a impuestos, tasas y contribuciones, as í como otros costos y gastos no operacionales. El 30 de mayo de 2012, la Superintendencia expidi ó la Resoluci ón SSPD 20121300016515, mediante la cual fij ó de manera general las erogaciones de gastos de funcionamiento que tendría en cuenta para el c álculo de la contribuci ón especial para la vigencia 2012, así como la tarifa aplicable para dicho cálculo, incluyendo algunas partidas correspondientes a la Clase 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios P úblicos, con lo cual se ampli ó indebidamente el concepto "gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulaci ón" establecido como base gravable de la contribuci ón, a erogaciones calificadas como "costos" de

"gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulaci ón" establecido como base gravable de la contribuci ón, a erogaciones calificadas como "costos" de funcionamiento de la empresa extendiéndolo a gastos que, de acuerdo con las normas tributarias y contables, no puede ser considerados como gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación. Con posterioridad a la fijación de la contribución especial para el año 2012, la Superintendencia expidió la liquidación oficial No. 20125340000936 del 6 de junio de 2012, notificada personalmente el 10 de julio de 2012, liquidando la contribución a cargo de EMGESA, incluyendo en la base gravable rubros correspondientes a otros gastos y costos de operación no autorizados por la ley como elementos de la base gravable. El 16 de julio de 2012, y dentro de la oportunidad legal, EMGESA presentó ante la Superintendencia recurso de reposición y en subsidio apelación contra la Liquidación oficial No. 20125340000936 del 6 de junio de 2012, señalando la falta de sustento legal de la liquidación de la contribución correspondiente al año 2012, por incluirsin justificación legal alguna, conceptos correspondientes a costos de la empresa registrados en las cuentas de la Clase 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos, incluyendo seguros, órdenes y contratos por otros

registrados en las cuentas de la Clase 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos, incluyendo seguros, órdenes y contratos por otros servicios, materiales y costos de operación, entre otros conceptos que no pueden ser considerados como gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación. Adicionalmente, se objetó la falta de motivación de la liquidación. El día 22 de agosto de 2012, la Superintendencia profiri ó la Resoluci ón No. 20125300026385, por medio de la cual resolvi ó el recurso de reposici ón presentado contra la Liquidaci ón oficial No. 20125340000936 del 6 de junio de 2012, confirmando la liquidaci ón impugnada, y concediendo el recurso de apelación. La Superintendencia resolvió el recurso de apelaci ón interpuesto por EMGESA mediante Resolución No. 20125000032855 del 19 de octubre de 2012, notificada el día 20 de noviembre de 2012, confirmando en todas sus partes la liquidaci ón oficial No. 20125340000936 del 6 de junio de 2012, agotando con ello la v ía gubernativa. NORMAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La sociedad actora considera violadas las siguientes disposiciones:  Código Contencioso Administrativo: artículos 35 y 36 del Código contencioso Administrativo (Decreto Ley 01 de 1984) aplicable en su

La sociedad actora considera violadas las siguientes disposiciones:  Código Contencioso Administrativo: artículos 35 y 36 del Código contencioso Administrativo (Decreto Ley 01 de 1984) aplicable en su momento, en c concordancia con el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia.  Constitución Política de Colombia: artículo 338, por falta de aplicación.  Ley 142 de 1994: artículo 85 Expone los siguientes cargos de violación: La Liquidación Oficial de la Contribución Oficial que se impugna es nula, por carecer de la debida motivación exigida por la Ley. Cita el inciso primero del artículo 35 del Decreto Ley 01 de 1984, para señalar que esta norma consagraba expresamente el deber de las autoridades administrativas de motivar sus decisiones, de tal manera que sea expreso el fundamento que lleva a la Administración para decidir. Soslayar por completo la motivación del acto, implica ocultar indebidamente las razones que motivan el proceder a la Administración, al tiempo que se le niega al administrado la posibilidad de controvertir una decisión administrativa que lo perjudica, al no hacer manifiesto su fundamento.Expresa que a pesar de este claro mandato legal, la liquidaci ón oficial que se demanda carece de la motivación mínima exigida por la ley, en tanto que no manifiesta el m étodo o razón que lleva a la Administraci ón a estimar la base gravable de la contribuci ón en el monto en que lo hace, ni la forma en que este criterio corresponde al señalado por la ley

razón que lleva a la Administraci ón a estimar la base gravable de la contribuci ón en el monto en que lo hace, ni la forma en que este criterio corresponde al señalado por la ley y la jurisprudencia para limitar a los gastos asociados al servicios sometido a regulación, la base de la contribución correspondiente al año 2012, objeto de determinación de la liquidación impugnada. La Superintendencia se limit ó a se ñalar que hab ía lugar a expedir una liquidaci ón para adelantar el cobro de la contribuci ón por dicho a ño, refiriéndose a la ley que la establece, pero sin mencionar en absoluto consideración alguna en relaci ón con los rubros tomados como base para la liquidación de la contribución, ni su relación específica con la información remitida por EMGESA para dicha liquidaci ón. Es claro que la simple menci ón de unas facultades legales no constituye suficiente motivación del acto administrativo, comoquiera que no expone los fundamentos de los rubros tomados en cuenta para la determinaci ón de la base gravable de la contribución, ni su adecuación a los límites fijados por el legislador para ello, con lo cual se le impide comprobar si, de conformidad con el principio de legalidad que la obliga, la Administración se atuvo al criterio legal para fijar la contribución. La Administración se limita a afirmar que llevó a cabo un examen de los estados financieros disponibles, y a citar las normas que la facultan para expedir las liquidaciones oficiales de la contribuci ón especial, sin que se exponga el fundamento de dicho proceder para el caso concreto. No es suficiente con la simple mención de que se aplican las normas que se

la contribuci ón especial, sin que se exponga el fundamento de dicho proceder para el caso concreto. No es suficiente con la simple mención de que se aplican las normas que se consideran pertinentes, para concluir que la cifra tomada como base realmente corresponde a los rubros incluidos por la ley como parte de la base gravable. Es imposible deducir, de la simple mención de unos rubros contables, del hecho de haber examinado unos estados financieros y de la tarifa aplicable, que la cifra mencionada corresponda a los rubros específicos de "gastos asociados al servicio sometido a regulaci ón", vulnerando flagrantemente el derecho a la defensa de EMGESA. Señala que la vaga mención relativa a actos de determinaci ón, y a las normas generales sobre la facultad de fiscalizaci ón y determinación de la Superintendencia no constituye en sí misma una motivación del acto, pues oculta al contribuyente las razones concretas por las cuales grava los rubros incluidos. Recapitular las bases jurídicas de una liquidación tributaria no dice nada en torno al caso concreto de la demandante, ni en relación con la información utilizada, ni en relaci ón con la forma como la Superintendencia determinó el carácter gravable de los rubros que pretende someter a la contribución especial a su favor. Señala que la necesidad de una explicaci ón concreta de los motivos de la objeci ón administrativa respecto de la conducta del administrado ha sido reconocida por lajurisprudencia en repetidas ocasiones. Cita la sentencia del 15 de marzo de 2002, emitida por

administrativa respecto de la conducta del administrado ha sido reconocida por lajurisprudencia en repetidas ocasiones. Cita la sentencia del 15 de marzo de 2002, emitida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado (Exp. 12633, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié). Expresa que no cabe acudir al carácter sumario de la motivación que exigía el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, como pretexto para suponer debidamente motivadas expresiones incompletas, vagas o abiertas como las que usa la Superintendencia en la liquidación objeto de esta demanda. Aunque puede ser sumaria, la motivaci ón de los actos administrativos exigida por la ley siempre debe ser suficiente, para dar explicación al contribuyente de las razones y fundamentos que llevan a la Administraci ón a tomar la decisión particular. Las normas relativas a la contribución requieren un desglose y justificación de los gastos de funcionamiento son de vital importancia para liquidar el monto a pagar por las entidades vigiladas. Señala que contrario a lo se ñalado por la jurisprudencia, en este caso la Superintendencia olvid ó que no basta con mencionar el hecho de haber examinado los estados financieros de la entidad, o el monto de la base gravable o la tarifa de la contribución, sino que es menester mostrar la raz ón por la que la Superintendencia concluye que hacen parte de la base gravable de la misma, y los incluye en ella. Agrega que no es suficiente haber motivado los actos que resuelven los recursos contra la liquidación, puesto que esa actuaci ón posterior no sanea la irregularidad procesal y la agresión al debido proceso, que se materializa en la liquidación. La ley es clara al exigir la

Agrega que no es suficiente haber motivado los actos que resuelven los recursos contra la liquidación, puesto que esa actuaci ón posterior no sanea la irregularidad procesal y la agresión al debido proceso, que se materializa en la liquidación. La ley es clara al exigir la motivación para los actos en general, lo que incluye los actos liquidatorios en particular, sin que le sea dado a la Administración pretender subsanar dicho defecto legal acudiendo a otros actos, previos o posteriores, que aunque se refieran al mismo tema, no corresponden al caso concreto de mi representada, ni especifican, como lo exige la ley, la forma como se obtuvo la cifra total apenas mencionada en la liquidación. Expresa que carece de fundamento legal afirmar que la Liquidaci ón Oficial es un acto administrativo complejo cuya motivación se encuentra en el acto general, contenido en la Resolución SPD 2012300016515 del 3 de mayo de 2012, por la cual se fija la tarifa de la contribución para el año 2012. Expresa que afirmar que un acto administrativo particular se encuentra debidamente motivado simplemente porque se relaciona con en el acto general precedente, que es la resolución que establece la tarifa de la contribución especial para el 2012 y que la misma se dio a conocer a través de la p ágina Web de la entidad, no configura una verdadera y seria motivación del acto administrativo, encaminada a exponer las razones de derecho en las que funda su expedición y la determinación de la base gravable individual, como por regla general si ocurre en los actos liquidatorios que expiden las entidades encargadas del cobro y

motivación del acto administrativo, encaminada a exponer las razones de derecho en las que funda su expedición y la determinación de la base gravable individual, como por regla general si ocurre en los actos liquidatorios que expiden las entidades encargadas del cobro y determinación de obligaciones tributarias a un contribuyente espec ífico. Tampoco puedeafirmarse que se trata de un acto complejo cuando los actos individuales son definitivos y aplicables por sí solos, de acuerdo con las normas generales expedidas previamente. Los actos administrativos demandados son nulos por violaci ón del principio de legalidad, y por ampliar indebidamente la base gravable del tributo contemplado en el artículo 85 de la ley 142 de 1994. Cita el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece el pago de una contribuci ón liquidada por la Superintendencia de Servicios Públicos, y recaudada por la misma entidad. La ley establece la contribuci ón a la Superintendencia, atándola a dos tipos de l ímites cuantitativos: Por una parte, las sumas cobradas a los prestadores de servicios públicos no pueden exceder el 1% de "los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación"; y por otra parte, al estar frente a un tributo vinculado, por expreso mandato legal, la liquidación de la contribución debe tener en cuenta los costos de funcionamiento de la Superintendencia, que dicho gravamen está destinado a sufragar. Expresa que el objeto del tributo establecido en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, es el de cubrir los costos propios de la funci ón de regulaci ón de las comisiones

Expresa que el objeto del tributo establecido en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, es el de cubrir los costos propios de la funci ón de regulaci ón de las comisiones especializadas, y los costos propios de la función de vigilancia y control que desarrollan las superintendencias. Su vinculación con el costo del servicio, nos permite concluir que este cobro pertenece a la categoría tributaria de tasa. Señala que sea que la Contribución Especial establecida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, se tome como una tasa o como contribuci ón, lo cierto es que las dos especies de tributos est án amparadas por el principio de legalidad y mantienen reserva de ley para el elemento base gravable. Manifiesta que la la misma Constitución obliga a los entes con representación popular (Congreso, Asambleas y Concejos) a configurar los elementos esenciales del tributo, flexibilizando tal exigencia sólo en lo que respecta a la tarifa para el caso de las tasas y contribuciones, que son tributos vinculados a un servicio o a una función pública. Expresa que del principio de legalidad en materia tributaria, y de la reserva de ley para la base gravable, resulta claro que no podía la Superintendencia invocar disposición administrativa alguna que, so pretexto de definir la base gravable, extendiera su alcance y, por esa misma razón, excedió sus competencias cuando, mediante los actos particulares acusados, involucró gastos distintos a los asociados al servicio, contrariando abiertamente lo establecido por la ley. De lo anterior se concluye que el ente administrativo debe obediencia a la ley y que la Resolución administrativa que fija la tarifa sólo tiene validez y eficacia sobre este punto en

gastos distintos a los asociados al servicio, contrariando abiertamente lo establecido por la ley. De lo anterior se concluye que el ente administrativo debe obediencia a la ley y que la Resolución administrativa que fija la tarifa sólo tiene validez y eficacia sobre este punto en particular y no sobre la base gravable, de manera que las magnitudes declaradas por elcontribuyente, como gastos de funcionamiento asociados al servicio, no podían ser ampliadas con otros gastos o con "costos" u otros rubros. En este caso, pese a la claridad del art ículo 85 de la Ley 142 de 1994 que establece como base gravable el "valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación", la Superintendencia toma como parte de la base gravable de la contribución, erogaciones calificadas legalmente como "costos" y otros conceptos no asociados al servicio sujeto a regulación, ampliando así injustificadamente la base gravable de la contribución, en contravía de una definición legal que remite únicamente a las erogaciones calificadas como "gastos". Expresa que la expresión "de los gastos asociados al servicio sometido a regulación" usada por el legislador en el art ículo 85 de la ley 142 de 1994, busca limitar o restringir la base gravable de la contribución a una clase específica de gastos que est én estrictamente relacionados con la producción o comercialización del servicio. Por lo tanto, debe concluirse que del género "gastos", o del subgénero "gastos de funcionamiento", la contribución solo puede liquidarse tomando como base gravable la

Por lo tanto, debe concluirse que del género "gastos", o del subgénero "gastos de funcionamiento", la contribución solo puede liquidarse tomando como base gravable la especial de los "gastos de funcionamiento, asociados al servicio de regulación", sin considerar otro tipo de erogaciones que corresponden a la categor ía de "costos", según la misma calificación contable de las erogaciones realizadas por las empresas sujetas a la contribución. Incluir en la base de liquidaci ón de cualquier tributo, conceptos diferentes al establecido directamente en la ley, implica una abierta contradicci ón con los artículos 95-9 y 363 constitucionales, al desconocer los principios que rigen el sistema tributario. El artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 establece que la base para liquidar la contribución especial son los gastos de funcionamiento, de manera que las erogaciones que tengan otra naturaleza, no son susceptibles de ser gravados con el presente tributo. Por el simple hecho de que las erogaciones en general realizadas por una empresa, puedan tener una relación directa o indirecta con el objeto, no puede considerarse que ello incluye costos o gastos, indistintamente, cuando la propia ley se refiri ó expresa y exclusivamente a los "gastos" de funcionamiento asociados a la presentación del servicio, lo que descarta cualquier otra categoría contable de erogaciones como susceptibles de ser incluidas en la base gravable de la contribución. Manifiesta que la Superintendencia pretende basarse en una lectura equivocada de una antigua jurisprudencia del Consejo de Estado, para concluir que es posible incluir en el

gravable de la contribución. Manifiesta que la Superintendencia pretende basarse en una lectura equivocada de una antigua jurisprudencia del Consejo de Estado, para concluir que es posible incluir en el cálculo de la base gravable algunas partidas correspondientes a "costos" realizados por la empresa, en abierta contraposición al claro mandato legal. Es evidente que la Superintendencia toma una conclusi ón de la jurisprudencia correspondiente a una discusi ón diferente, pues en efecto, all í se afirma que no existeun concepto legal o contable de "gasto de funcionamiento", que permita establecer específicamente qu é gastos hacen parte de estos son los específicamente "asociados al servicio sometido a regulación", cosa distinta a que no haya una diferencia clara entre lo que constituye "gasto" y lo que constituye "costo", que es lo que se discute en esta oportunidad, y cuya confusión da lugar a la ilegalidad de la liquidación oficial que es objeto de este proceso. Cita los artículos 39 y 40 del Decreto 2649 de 1993 (Estatuto Contable) que define los costos y los gastos, para señalar que de las definiciones contables anteriores se puede concluir que los costos son erogaciones asociados clara y directamente a la adquisición o a la producción de bienes o a la prestaci ón de los servicios sobre los cuales el ente econ ómico obtiene ingresos. Por su parte, los gastos son erogaciones que no est án directamente asociadas con la prestación del servicio y representan salidas de recursos para administrar, vender, investigar o financiar un negocio.

ingresos. Por su parte, los gastos son erogaciones que no est án directamente asociadas con la prestación del servicio y representan salidas de recursos para administrar, vender, investigar o financiar un negocio. De acuerdo con lo anterior, se tiene que una partida de esta naturaleza puede ser o un costo o un gasto, pero no puede ser costo y gasto al mismo tiempo por cuanto se trata de categorías contables expresamente definidas en la ley que constituyen operaciones económicas autónomas e independientes que obedecen a una l ógica contable particular a la luz de los principios de contabilidad generalmente aceptados. En consecuencia, teniendo en cuenta que la Ley se limita a decir que la base de la Contribución está compuesto únicamente por los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio, mal podría decirse que una erogación considerada como un "costo" pueda integrarse la base gravable para calcular la Contribución, pues como se vio, un gasto no puedo considerarse como un costo y un costo no puede considerarse como un gasto, desde el punto de vista contable y tributario. De este modo, la partidas consideradas por la Superintendencia para calcular la base gravable, entre las que se encuentran las del Grupo 75 denominado Costos de Producción (servicios personales, generales, órdenes de contratos de mantenimiento y reparaciones, honorarios, servicios públicos, materiales y costos de operación, seguros, órdenes y contratos por otros servicios) no pueden ser incluidos dentro de la base gravable por cuanto todas estas partidas se consideran como un costo y no como un gasto, y tampoco cumplen con el criterio establecido por la jurisprudencia del Consejo de Estado para que puedan

contratos por otros servicios) no pueden ser incluidos dentro de la base gravable por cuanto todas estas partidas se consideran como un costo y no co