TA CUN - 25000-23-37-000-2013-01504-02-(21-05-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUBSECCIÓN “B”

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veintiuno (2021)

Radicación Nro.: 110013337043 -2018 -00380 -01

Demandante: Eduardo Ulloa García Demandado: Secretaría de Hacienda Distrital Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Asunto: Impuesto de Industria y Comercio

Magistrada Ponente:

Dra. NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA

S E N T E N C I A

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL, contra la sentencia de 23 de enero de 2020 , proferida por el JUZGADO CUARENTA Y TRES ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ-SECCIÓN CUARTApor medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

I. A N T E C E D E N T E S:

1.1. Pretensiones

Con fundamento en las razones de hecho y de derecho que expone , solicita (fol. 50 vto):-2Radicación nro.: 110013337043 -2018 -00380 -01

Demandante: Eduardo Ulloa García Demandado: Secretaría de Hacienda Distrital _____________________________________________________________________________________________________

Teniendo en cuenta los argumentos expuestos, así como las pruebas

Radicación nro.: 110013337043 -2018 -00380 -01

Demandante: Eduardo Ulloa García Demandado: Secretaría de Hacienda Distrital _____________________________________________________________________________________________________

Teniendo en cuenta los argumentos expuestos, así como las pruebas allegadas, solicito al señor Juez se Decrete la Nulidad de los Actos Administrativos Acusados y restablezca el derecho de mi representado dejando en firma las declaraciones del Impuesto de Industria y Comercio por él presentadas y no tenidas en cuenta al momento de resolverse el recurso de reconsideración.

1.2. Hechos

Los narra el apoderado judicial en la demanda y pueden resumirse así (fol. 50 del c.p.):

1.2.1. El 29 de junio de 2017 , la Subdirección de Determinación de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá profirió contra el demandante el Emplazamiento para Declarar nro. 2017EE118062 por el Impuesto de Industria y Comercio Avisos y Tableros por los bimestres 4, 5 y 6 del 2012 y 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de 2014.

1.2.2. El 27 de julio de 2017 , por medio de escrito radica do bajo el número 2017ER75540, a l actor dio respue sta al mencionado emplazamiento.

1.2.3. L a Subdirección de Determinación de Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá por medio de Liquidación Oficial de Aforo nro. 2017EE158206 de 11 de septiembre de 2017 determinó el Impuesto de Industria y Comercio Avisos y Tableros por los bimestres 4, 5 y 6 del

Impuestos de Bogotá por medio de Liquidación Oficial de Aforo nro. 2017EE158206 de 11 de septiembre de 2017 determinó el Impuesto de Industria y Comercio Avisos y Tableros por los bimestres 4, 5 y 6 del 2012 y 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de 2014 al señor ULLOA GARCÍA.

1.2.4. C ontra la anterior decisión el demandante presentó recurso de reconsideración el cual fue resuelto desfavorablemente por medio de la Resolución nro. DDI037360 de 21 de agosto de 2018 notificada-3Radicación nro.: 110013337043 -2018 -00380 -01

Demandante: Eduardo Ulloa García Demandado: Secretaría de Hacienda Distrital _____________________________________________________________________________________________________ personalmente el 24 siguiente.

II. D E M A N D A :

2.1. Normas violadas:

El señor apoderado judicial de la parte demandante invoca como violadas las siguientes disposiciones:

 Artículo 83 del Decreto 807 de 1993  Artículo 692 del Estatuto Tributario

2.2. Concepto de violación

El apoderado de l señor EDUARDO ULLOA GARCÍA formula el concepto de violación en los siguientes términos (fols. 50 a 50 vto del c.p.):

Indica que en el caso concreto el demandante interpuso recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial de Aforo mediante escrito radicado el 17 octubre 2017 por medio del cual aceptó algunos hechos y negó otros, como es el caso de los dividendos que no son gravados con

reconsideración contra la Liquidación Oficial de Aforo mediante escrito radicado el 17 octubre 2017 por medio del cual aceptó algunos hechos y negó otros, como es el caso de los dividendos que no son gravados con ICA dado que l as acciones respecto de las cuales se generaron eran activos fijo s con los cuales no des arrolló actividades comerciales. Además, sostiene, de conformidad con la sentencia 18263 del 19 mayo 2011 del Consejo de Estado , la percepción de dividendos no encaja dentro de las actividades mercantiles a la luz de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 20 del Código de Comercio.

Manifiesta también, que con el recurso de reconsideración aportó las-4Radicación nro.: 110013337043 -2018 -00380 -01

Demandante: Eduardo Ulloa García Demandado: Secretaría de Hacienda Distrital _____________________________________________________________________________________________________ copias de las actas en las que las sociedades decretaron el pago de dividendos e igualmente procedió a presentar las declaraciones del ICA por los periodos 4 , 5 y 6 del 2012 y 1 al 6 del 2014 pagando el correspondiente impuesto, sanciones e intereses de mora, denuncios que no fueron te nidos en cuenta al momento de resolverse dicha impugnación, desconociendo lo dispuesto en el artículo 83 del Decreto 807 de 1993 que remite al artículo 692 del Estatuto Tributario, según el cual contempla que el contribuyente podrá dentro del término para interponer el recurso de reconsideración reducir la sanción propuesta al 50% si la omisión es subsanada.

Finalmente, señala que ocasión del recurso no solo informó sobre la presentación de las declaraciones objeto de discusión sino , además, se

interponer el recurso de reconsideración reducir la sanción propuesta al 50% si la omisión es subsanada.

Finalmente, señala que ocasión del recurso no solo informó sobre la presentación de las declaraciones objeto de discusión sino , además, se acompañaron copias de las mismas debidamente pagadas, por lo que se genera la nulidad de los actos acusados al haberlas omitido.

III. C O N T E S T A C I Ó N D E LA D E M A N D A:

La SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL en oportunidad legal comparece al proceso por conducto de apoderado judicial que para el efecto constituye, quien contesta la demanda en los siguientes términos (fols. 63 a 69 del cp.):

Indica que la jurisprudencia ha señalado que le corresponde al contribuyente la carga de la prueba de desvirtuar la presunción de los ingresos y asevera que con ocasión de la investigación realizada al demandante se efectuaron cruces de información con la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN sobre los-5Radicación nro.: 110013337043 -2018 -00380 -01

Demandante: Eduardo Ulloa García Demandado: Secretaría de Hacienda Distrital _____________________________________________________________________________________________________ ingresos reportados por este en las declaraciones de Renta e IVA de los años gravables 2012 y 2014 , determinando que debe presentar las declaraciones de ICA por la percepción de ingresos gravados, en virtud de las actividades clasificadas con los Códigos CIU 7499 “Actividades combinadas de servicios administrativos de oficina” en el 2012 y CIU

declaraciones de ICA por la percepción de ingresos gravados, en virtud de las actividades clasificadas con los Códigos CIU 7499 “Actividades combinadas de servicios administrativos de oficina” en el 2012 y CIU 4799 “Otros tipos de Comercio por menor no realizado en establecimientos puestos de venta o mercado de además productos n.c.p.” en el 2014, las cuales no pertenecen a la categoría de exentas o no sujetas y cuyo monto ex cedió el límite para pertenecer al régimen simplificado, es decir que el señor ULLOA GARCÍA hace parte del régimen común debiendo presentar las declaraciones del ICA de forma bimestral.

Manifiesta que tan cierta era la obligación tributaria del demandante que él mismo terminó aceptando su omisión frente a su obligación respecto de este impuesto distrital por los períodos fiscalizados, como consta en los formularios de declaración ICA presentados y que obran en el expediente administrativo, motivo por el c ual, el argumento referente a que no está obligado al pago de este tributo no está llamado a prosperar.

Por otro lado , en cuanto al argumento de que los ingresos fueron obtenidos por concepto de dividendos y que e stos no se encuentran gravados, arguye que durante la actuación administrativa no se allegó prueba relacionada con la percepción de estas utilidades y que, en todo caso, sí son gravados en virtud de lo dispuesto en el artículo 34 del Decreto 352 de 2002, en consonancia con el artículo 20 del Código de Comercio, toda vez que del contrato suscrito para el efecto se deriva la percepción de ganancias que hacen parte de la base gravable, pues de

Decreto 352 de 2002, en consonancia con el artículo 20 del Código de Comercio, toda vez que del contrato suscrito para el efecto se deriva la percepción de ganancias que hacen parte de la base gravable, pues de conformidad con el artículo 42 del mencionado decreto corresponden a-6Radicación nro.: 110013337043 -2018 -00380 -01

Demandante: Eduardo Ulloa García Demandado: Secretaría de Hacienda Distrital _____________________________________________________________________________________________________ rendimientos financieros y comisiones.

Finalmente, señala que la información reportad a en las declaraciones permite deducir que el actor percibió ingresos por comisiones y honorarios los cuales constituye n una actividad de servicio grav ada, motivo por el cual, concluye, teniendo en cuenta que no se ap ortaron documentos que acreditaran que los ingresos fueron percibidos en otros municipios y que se pagó el impuesto en otra jurisdicción, resulta procedente exigir el pago del gravamen en el Distrito Capital con la consecuente imposición de la sanción por no declarar.

IV. S E N T E N C I A A P E L A D A:

El JUZGADO CUARENTA Y TRES ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ -SECCIÓN CUARTAmediante sentencia de 23 de enero de 2020 (fols. 95 a 103) dispuso declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho declaró que el señor EDUARDO ULLOA GARCÍA no está obligado a declarar ni pagar el Impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros en la ciudad de Bogotá por los periodos

restablecimiento del derecho declaró que el señor EDUARDO ULLOA GARCÍA no está obligado a declarar ni pagar el Impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros en la ciudad de Bogotá por los periodos gravables 4, 5 y 6 de 2012 y 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de 2014, con fundamento en las siguientes consideraciones:

Comienza por señalar que con el objeto de determinar la existencia del hecho generador del ICA por la obtención de ingresos por concepto de dividendos y participaciones, es menester consultar si la persona natural y jurídica que los recibe tiene la calidad o no de comerciante. Entonces,-7Radicación nro.: 110013337043 -2018 -00380 -01

Demandante: Eduardo Ulloa García Demandado: Secretaría de Hacienda Distrital _____________________________________________________________________________________________________ percata, para que los dividendos obtenidos por el contribuyente puedan ser gravados con ICA se exige que la actividad en la que se originan se realice de forma habitual o profesional y que la inversión realizada sea un activo móvil.

Arguye que si bien el contribuyente allegó con el recurso de reconsideración el pago correspondiente del impuesto por los periodos fiscalizados, sigue refutando que los ingresos fueron obtenidos por concepto de dividendos y que no se encuentran gravados.

A este respecto, la juez de primera instancia argumenta que de las pruebas aportadas se puede deducir que el demandante percibió en el año 2012 honorarios y comisiones correspondientes a retribuciones por ser parte de la junta directiva de las sociedades GERLEINCO S.A. y UGAVE S.A. en virtud de su participación accionaria y que los

2012 honorarios y comisiones correspondientes a retribuciones por ser parte de la junta directiva de las sociedades GERLEINCO S.A. y UGAVE S.A. en virtud de su participación accionaria y que los dividendos y participaciones no hacen parte de la base gra vable del impuesto teniendo en cuenta que el señor ULLOA no tiene la calidad de comerciante en tanto su actividad habitual no es la compra y venta de acciones, pues al adquirir las no lo hizo con el ánimo de enajenarlas dentro del giro ordinario de sus negocios sino para que permanecieran en su patrimonio como un activo fijo, por ende, las erogaciones percibidas no son el fruto de una actividad comercial sino el producto de una distribución de utilidades por parte de las sociedades de las cuales hace parte como accionista.

V. R E C U R S O D E A P E L A C I Ó N

El apoderado judicial de la parte demandada interpone recurso de-8Radicación nro.: 110013337043 -2018 -00380 -01

Demandante: Eduardo Ulloa García Demandado: Secretaría de Hacienda Distrital _____________________________________________________________________________________________________ apelación contra la sentencia de primera instancia para que sea revocada, con base en los mismos argumentos expuestos en la contestación de la demanda y de forma adicional expuso los siguientes:

Contrario a lo señalado en la sentencia apelada, defiende que no todos los ingresos percibidos por el demandante provienen de dividendos, pues los tomados por la Administración Tributaria fueron los que se vieron reflejados en su declaración de renta, lo que quiere decir que existieron otros ingresos gravados respecto de los cuales el contribuyente no

los ingresos percibidos por el demandante provienen de dividendos, pues los tomados por la Administración Tributaria fueron los que se vieron reflejados en su declaración de renta, lo que quiere decir que existieron otros ingresos gravados respecto de los cuales el contribuyente no cumplió la obligación. Además, sostiene, no resulta acertado afirmar que los dividendos no hacen parte de la base del ICA y tan cierta es su obligación que el actor presentó las declaraciones del impuesto de forma extemporánea.

Asimismo, argumenta que la percepción de dividendos es una forma especial de percibir rendimientos financieros por la inversión de dinero en la compra de acciones en sociedades comerciales , por ende, si los rendimientos financieros hacen parte de la base gravable del inversionista, los dividendos como una modalidad de aquéllos también la integran.

Alega que no es cierto que la percepción de utilidad es en la venta de acciones o de dividendos sea algo que se genera de manera pasiva o espontánea sin la intervención del inversionista, pues no se puede concluir que este simplemente se limita a recibir las expensas sin haber realizado ninguna actividad comercial o de servicios.

Asegura que la negociación de acciones es una operación mercantil y la colocación de recursos para que un tercero (sociedad) los utilice para-9Radicación nro.: 110013337043 -2018 -00380 -01

Demandante: Eduardo Ulloa García Demandado: Secretaría de Hacienda Distrital _____________________________________________________________________________________________________ adquirir bienes involucrados en procesos de producción es una actividad de servicios, entonces, sostiene, cuando una sociedad percibe un dinero para adquirir solvencia o invertir en bienes de producción y a cambio entrega unos títulos valores representados en acciones o bonos

adquirir bienes involucrados en procesos de producción es una actividad de servicios, entonces, sostiene, cuando una sociedad percibe un dinero para adquirir solvencia o invertir en bienes de producción y a cambio entrega unos títulos valores representados en acciones o bonos representativos de dinero y se compromete a entregar unos intereses y dividendos, se está realizando una operación generadora de rendimientos financieros gravada con el Impuesto de Industria y Comercio.

VI. A L E G A T O S D E C O N C L U S I Ó N :

Corrido el traslado de que trata el inciso final del artículo 181 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tanto la parte demandante como la demandada, por conducto de su s apoderados judiciales, presentaron escritos de alegatos de c onclusión, reiterando las razones consignadas en la demanda, contestación de demanda y el recurso de apelación.

VII. C O N S I D E R A C I O N E S :

Corresponde en esta instancia resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada contra la sentencia de 23 de enero de 2020 , proferida por el JUZGADO CUARENTA Y TRES ADMINISTRATIVO DE BOGOTÁ- SECCIÓN CUARTAque accedió a las pretensiones de la demanda.

Delanteramente, es necesario precisar que la sente ncia de segunda instancia debe circunscribirse al principio de congruencia, el cual-10Radicación nro.: 110013337043 -2018 -00380 -01

Demandante: Eduardo Ulloa García Demandado: Secretaría de Hacienda Distrital _____________________________________________________________________________________________________

instancia debe circunscribirse al principio de congruencia, el cual-10Radicación nro.: 110013337043 -2018 -00380 -01

Demandante: Eduardo Ulloa García Demandado: Secretaría de Hacienda Distrital _____________________________________________________________________________________________________ propende porque el pronunciamiento del ad quem se contraiga estrictamente a aquellas tachas, yerros y cargos que la censura acusa en su recurso de apelación contra las consideraciones que el a quo hace en la sentencia.

A ese respecto, la Sala observa que en esta oportunidad procesal el reproche de la parte demandada radica básicamente en la legalidad de los actos demandados. Con ese propósito deberá determinarse la procedencia de los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿Se encuentran gravados con el impuesto de industria y comercio los ingresos percibidos por el demandante registrados en las declaraciones de renta de los años gravables 2012 y 2014? (ii) ¿Constituye la percepción de dividendos y rendimientos una actividad comercial gravada con el impuesto de industria y comercio?

7.1. GENERALIDADES DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA,

COMERCIO, AVISOS Y TABLEROS EN EL DISTRITO

CAPITAL

Comienza la Sala por recordar que la ley tributaria que regula la relación jurídica existente entre el Estado y los contribuyentes, para hacer efectiva la satisfacción de los tributos, establece como elementos esenciales constitutivos del tributo, los siguientes 1: El sujeto activo, que es la entidad pública titular del crédito fiscal; el hecho generador, que es el acontecimiento de cuya realización depende el nacimiento de la obligación tributaria; la base gravable, que es un factor variable que

entidad pública titular del crédito fiscal; el hecho generador, que es el acontecimiento de cuya realización depende el nacimiento de la obligación tributaria; la base gravable, que es un factor variable que determina en cada caso la cuantía que servirá de base en la determinación

1 Alcaldía Mayor de Bogotá - Secretaría de Hacienda -, Impuesto de industria y comercio , Compendio Doctrinal.-11Radicación nro.: 110013337043 -2018 -00380 -01

Demandante: Eduardo Ulloa García Demandado: Secretaría de Hacienda Distrital _____________________________________________________________________________________________________ del impuesto; la tarifa, que es un factor constante para aplicar a la base gravable y liquidar el tributo; el sujeto pasivo, que es la persona natural o jurídica conminada al pago del impuesto, que adquiere esta condición al realizar el hecho generador o imponible del tributo.

El impuesto de industria y comercio, reorganizado y unificado para todos los municipios del país a partir de la Ley 14 de 1983 "por la cual se fortalecen los fiscos de las Entidades Territoriales y se dictan otras disposiciones", recogió en su artículo 39 las prohibiciones para gravar por concepto de industria y comercio que en normatividad dispersa se encontraban vigentes a la fecha de su expedición2, con lo cual, a partir de ese momento, los mun icipios contaron con una ley general que señalaba los elementos estructurales del impuesto que desde la Ley 97 de 1913 se había consagrado en forma genérica y sin señalar varios de los componentes de la obligación tributaria.

Ahora bien, en lo que respecta al impuesto de industria, comercio, avisos

de 1913 se había consagrado en forma genérica y sin señalar varios de los componentes de la obligación tributaria.

Ahora bien, en lo que respecta al impuesto de industria, comercio, avisos y tableros, el Decreto 352 de 2002, establece lo siguiente:

«ARTÍCULO 32. HECHO GENERADOR. El hecho generador del impuesto de industria y comercio está constituido por el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá, ya sea que se cumplan de forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con establecimientos de comercio o sin ellos”.

“ARTÍCULO 41. SUJETO PASIVO. Es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio la persona natural o jurídica o la sociedad de hecho, que realice el hecho generador de la obligación tributaria, consistente en el ejercicio de actividades industriales, com erciales o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital».

De la norma transcrita, la Sala deduce que el sujeto pasivo del impuesto

2 La Ley 14 de 1983 fue expedida el 16 de julio de 1983 y publicada en el Diario Oficial 3288.-12Radicación nro.: 110013337043 -2018 -00380 -01

Demandante: Eduardo Ulloa García Demandado: Secretaría de Hacienda Distrital _____________________________________________________________________________________________________ de industria y comercio es aquella persona natural o jurídica o sociedad de hecho que ejerza o desarrolle la actividad comercial industrial o de servicios, directa o indirectamente, en forma permanente u ocasional en inmueble determinado, con establecimiento comercial o sin ellos, en la

de industria y comercio es aquella persona natural o jurídica o sociedad de hecho que ejerza o desarrolle la actividad comercial industrial o de servicios, directa o indirectamente, en forma permanente u ocasional en inmueble determinado, con establecimiento comercial o sin ellos, en la Jurisdicción de Bogotá. Es del caso resaltar, que no es necesario dilucidar la naturaleza jurídica de la persona como característica del sujeto pasivo de dicho gravamen, habida consideración de que la ley no hace distinción alguna y que el factor determinante de tal calidad es la actividad ejercida por el sujeto.

En otras palabras, lo que genera la obligación de declarar y pagar el impuesto de industria y comercio no atiende a la naturaleza jurídica de la entidad o persona que realice las actividades gravadas, sino la actividad que desarrolle dentro del territorio donde se considera sujeto pasivo del impuesto.

Ahora, la Sala se remite a lo señalado en los artículos 33 a 35 del Decreto 352 de 2002 que indica las actividades industriales, comerciales o de servicios que se encuentran están gravadas con el Impuesto de Industria y Comercio, así:

«ARTÍCULO 33. ACTIVIDAD INDUSTRIAL. Es actividad industrial, la producción, extracción, fabricación, manufactura, confección, preparación, reparación, ensamblaje de cualquier clase de materiales y bienes y en general cualquier proceso de transfor mación por elemental que peste sea.

ARTÍCULO 34. ACTIVIDAD COMERCIAL. Es actividad comercial, la destinada al expendio, compraventa o distribución de bienes y mercancías, tanto al por mayor como al por menor y las demás actividades definidas como tales por el Código de Comercio, siempre y

la destinada al expendio, compraventa o distribución de bienes y mercancías, tanto al por mayor como al por menor y las demás actividades definidas como tales por el Código de Comercio, siempre y cuando no estén consideradas por la ley como actividades industriales o de servicios.

ARTÍCULO 35. ACTIVIDAD DE SERVICIO. Es actividad de servicio, toda tarea, labor o trabajo ejecutado por persona natural o jurídica o por-13Radicación nro.: 110013337043 -2018 -00380 -01

Demandante: Eduardo Ulloa García Demandado: Secretaría de Hacienda Distrital _____________________________________________________________________________________________________ sociedad de hecho, sin que medie relación laboral con quien lo contrata, que genere una contraprestación en dinero o en especie y que se concrete en la obligación de hacer, sin importar que en ella predomine el factor material o intelectual.”

De tales disposiciones se desprende en lo pertinente que la actividad de servicios es toda tarea, labor o trabajo ejecutado por persona natural o jurídica o por sociedad de hecho, sin que medie relación laboral con quien lo contrata, que genera una contraprestación en dinero o en especie y que se concrete en la obligación de hacer, sin importar que en ella predomine el factor material o intelectual.

A su turno, la actividad comercial es la destinada al expendio, compraventa o distribución de bienes y mercancías, tanto al por mayor como al por menor y las demás actividades definidas como tales por el Código de Comercio y, la industrial es la consistente en la producción, extracción, fabricación, manufactura, confección, preparación, reparación, ensamblaje de cualquier clase de materiales y bienes y en general cualquier proceso de transformación por elemental que éste sea.

extracción, fabricación, manufactura, confección, preparación, reparación, ensamblaje de cualquier clase de materiales y bienes y en general cualquier proceso de transformación por elemental que éste sea.

7.2. PERCEPCIÓN DE DIVIDENDOS Y RENDIMIENTOS

COMO HECHO GENERADOR DE ICA

Lo primero por recordar, es que en el Distrito Capital la base gravable del impuesto de industria y comercio está conformada por los ingresos que incrementan el patrimonio correspondientes a la utilidad o beneficio percibido u obtenido por el contribuyente en virtud de la realización de las actividades que constituyen el hecho generador del tributo, esto es, industriales, comerciales o de servicios, la cual se obtiene al detraer del total de ingresos ordinarios y extraordinarios, entre otros factores, los correspondientes a la venta de ac tivos fijos,-14Radicación nro.: 110013337043 -2018 -00380 -01

Demandante: Eduardo Ulloa García Demandado: Secretaría de Hacienda Distrital _____________________________________________________________________________________________________ comoquiera que el artículo 33 de la Ley 14 de 1983 3 los excluye de la base gravable del ICA, del cual hacen parte las acciones, que se enajenan por fuera del giro ordinario de los negocios del contribuyente.

En relación con la negociación de acciones o participaciones societarias y la percepción de dividendos en las personas jurídicas, para efectos de la inclusión o exclusión de la base gravable de ICA, ha sido postura del Consejo de Estado el tratamiento tributario que debe tenerse en cuenta para el efecto.

En efecto, los diferentes criterios tenidos en cuenta por el Alto Tribunal hacen referencia al hecho de ejercer la actividad económica de manera “habitual y profesional”, asunto determinante para definir si la persona

para el efecto.

En efecto, los diferentes criterios tenidos en cuenta por el Alto Tribunal hacen referencia al hecho de ejercer la actividad económica de manera “habitual y profesional”, asunto determinante para definir si la persona natural efectúa una actividad comercial y, por ende, los ingresos que esta actividad le reporta están gravados con ICA4.

Frente a las personas jurídicas ha señalado que es preciso revisar su objeto social y el giro ordinario de sus negocios5. Lo anterior si se tiene en cuenta que el objeto social principal y secundario de una empresa delimita el campo de acción de la sociedad y, por tanto, de cara a este, se debe apreciar el giro ordinario de los negocios. En síntesis, a este respecto, dicha Corporación ha definido los siguientes criterios jurisprudenciales:

3 ARTÍCULO 33.- El Impuesto de Industria y Comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del añ o inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: Devoluciones ingresos proveniente de venta de activos fijos y de exportaciones, recaudo de impu estos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios

4 Consejo de Estado, CP Milton Chaves García , Sentencia del 21 de mayo de 2020, Radicación número: 23607 5 Consejo de Estado Sentencia del 31 de mayo de 2018, Exp. 21776 , C.P. Jorge Octavio Ramírez

Ramírez, reiterada en sentencias del 18 de julio de 2018, Exp . 23009 , C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, actor SOCINEG S.A., y de 26 de julio de 2018, Exp. 21162 , C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.-15Radicación nro.: 110013337043 -2018 -00380 -01

Demandante: Eduardo Ulloa García Demandado: Secretaría de Hacienda Distrital _____________________________________________________________________________________________________

1. Si la negociación de acciones o participaciones societarias no es la actividad social principal, sino que es secundaria , complementaria o accesoria, los ingresos por dividendos no est án gravados con ICA, máxime cuando para calificar una actividad como mercantil y como gravada, se ha asociado el giro ordinario de los negocios al objeto social principal de la sociedad.

2. El otro aspecto, tiene que ver con que si las acciones o participaciones societarias de las que se deriva el ingreso, hacen parte del activo fijo o movible de la sociedad, comoquiera que el artículo 33 de la Ley 14 de