TA CUN - 25000-23-37-000-2014-00167-00-(11-03-2014)

ACCION DE TUTELA – DERECHO AL DEBIDO PROCESO – Reintegro de sueldos por pagos en exceso Las explicaciones dadas por la parte accionada sobre la liquidación de la nómina de la actora en los meses de octubre de 2013 a febrero de 2014, permiten concluir que no hubo falta de remuneración durante el período de su licencia de maternidad, y que la deducción por valor de $2.084.034.oo, que le fue efectuada en la nómina de febrero de 2014 bajo el concepto de “Reintegro por Enfermedad”, correspondió a un mayor valor que le fue liquidado y pagado en exceso en el mes de diciembre de 2013, por lo que no es predicable que el referido descuento configure irregularidad o menoscabo en el ingreso salarial de la accionante, máxime cuando no atendió el requerimiento ordenado en Auto del 26 de febrero de allegar las nóminas correspondientes a los meses de octubre de 2013 a enero de 2014 , el cual se efectuó mediante correo electrónico enviado el 28 de febrero de 2014, lo que no permitió confrontar lo informado por la entidad accionada respecto a dichas liquidaciones.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., once (11) de marzo de dos mil catorce (2014)

Magistrada Ponente: Dra. GLORIA ISABEL CÁCERES MARTÍNEZ

Acción: TUTELA Radicación: 25000-23-37-000-2014-00167-00

Magistrada Ponente: Dra. GLORIA ISABEL CÁCERES MARTÍNEZ

Acción: TUTELA Radicación: 25000-23-37-000-2014-00167-00

Accionante: LIZ CAROLINA LÓPEZ PEDREDROS actuando en nombre propio y de su menor hija MARÍA

VICTORIA TÉLLEZ LÓPEZ

Accionado: DIRECCIÓN EJECUTIVA DE

ADMINISTRACIÓN JUDICIAL SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La señora LIZ CAROLINA LÓPEZ PEDREROS, actuando en nombre propio y de su menor hija MARÍA VICTORIA TÉLLEZ LÓPEZ, interpuso Acción de Tutela contra la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, con el fin de obtener laprotección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo, mínimo vital, dignidad humana y de los niños.

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN Se formulan en el escrito de tutela las siguientes peticiones: “Por lo anterior solicito se tutelen mis derechos fundamentales y los de mi menor hija al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, al mínimo vital, a la dignidad humana y los derechos de los niños y en consecuencia se ordene a la entidad accionada que en un término no mayor a 48 horas, me pague los días restantes de licencia de maternidad y además me reconozca en la liquidación mensual correspondiente al mes de febrero de 2014, en su integridad el salario, bonificaciones y demás que devengo normalmente por mi labor desempeñada como abogada sustanciadora del Consejo de Estado.

Que como consecuencia de ello, se me pague en la fecha correspondiente en que se paga a los demás empleados del Consejo de Estado, la suma reconocida en la

como abogada sustanciadora del Consejo de Estado. Que como consecuencia de ello, se me pague en la fecha correspondiente en que se paga a los demás empleados del Consejo de Estado, la suma reconocida en la liquidación de nómina señalada en el párrafo anterior. Que en el caso en que hayan sumas pagadas de más, en exceso en los meses anteriores, se me adelante un debido proceso administrativo en donde se me explique qué fue lo cancelado, se me notifique a través de acto administrativo tal decisión de la administración y que además se me pida autorización para efectuar descuentos o se me dé la oportunidad de cancelarlos. Que se exhorte a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial para que se normalice la situación referente a la liquidación de nómina de los empleados del Consejo de Estado, por la reiteración de tales irregularidades, que ponen en entre dicho el respeto por los derechos de los trabajadores.” (fl. 10) HECHOS Manifiesta que desempeña el cargo de abogada sustanciadora en la Sección Segunda del Consejo de Estado y que el pasado 1° de octubre dio a luz a su hija María Victoria Téllez López, por lo que disfrutó de su licencia de maternidad hasta el 6 de enero de 2014, lo que conllevó que gozara de sus vacaciones desde el 7 de enero de 2014, reintegrándose a sus labores a finales de dicho mes. Expone que la liquidación de nómina de diciembre del 2013 presentó inconsistencias en los valores liquidados, y al llamar telefónicamente a la Sección de Nómina de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial para aclarar dicha

inconsistencias en los valores liquidados, y al llamar telefónicamente a la Sección de Nómina de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial para aclarar dicha liquidación, obtuvo una respuesta soberbia, cortante y desafiante en la cual leindicaron que la nómina había sido liquidada a la perfección y que si tenía alguna duda debía comunicarse con tesorería. Afirma igualmente que para el mes de enero de 2014 continuaron los problemas en su liquidación al no pagársele los seis días faltantes de la licencia de maternidad y por el contrario le cancelaron su salario como si hubiese trabajado desde el 11 al 31 de enero de 2014, por lo que nuevamente llamó a dicha dependencia obteniendo la misma respuesta. Relata que su sorpresa fue mayor cuando conoció que en la nómina del mes de febrero de 2014 se le efectuó descuentos por “Reintegro por enfermedad” por valor de $2.084.035 y “Reintegro de sueldos” por valor de $933.380, lo que representa un total de $3.017.415, es decir, una deducción del 62% de su salario básico, el cual asciende a $4.804.107; debido a ello se comunicó inmediatamente con el mismo funcionario de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial quien le indicó que los descuentos se efectuaron en razón a que anteriormente le pagaron sumas en exceso que debían reintegrarse. Aduce que le comunicó a la accionada su preocupación por el descuento realizado a su salario, pues es madre cabeza de familia y con lo que iba a devengar no podía cumplir ni siquiera con sus obligaciones básicas como el arriendo, la cuota

Aduce que le comunicó a la accionada su preocupación por el descuento realizado a su salario, pues es madre cabeza de familia y con lo que iba a devengar no podía cumplir ni siquiera con sus obligaciones básicas como el arriendo, la cuota del carro, el salario de la empleada que cuida su hija y la alimentación suya y de su menor hija; por ello considera que la actuación realizada por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial vulnera su derecho al debido proceso por cuanto en diciembre y en enero se comunicó con la dependencia encargada para aclarar la forma en que le habían liquidado la nómina, para que le pagaran el faltante de los seis días de su licencia de maternidad y para que se corrigiera cualquier irregularidad que se hubiera presentado, obteniendo como única respuesta que dicha nómina había sido liquidada a la perfección. Afirma que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial no puede entender que tiene el derecho a efectuar dichos descuentos sin ningún procedimiento administrativo, pues primero debieron explicarle como fue la liquidación, ya que no se sabe si en realidad fue pagado o no algún valor de más, y en caso afirmativo, debieron haberle preguntado en qué mes podía hacer la devolución, pues como asalariada programa la manera en que debe cumplir con sus obligaciones de acuerdo a los ingresos que percibe, máxime que es madre cabeza de familia en etapa de lactancia.Expresa que se le dio un trato desigual frente a los demás empleados del Consejo de Estado a quienes cuando les pagan de más, les dan la oportunidad de que ellos mismos devuelvan los dineros sin que se efectúe retenciones a su salario y

etapa de lactancia.Expresa que se le dio un trato desigual frente a los demás empleados del Consejo de Estado a quienes cuando les pagan de más, les dan la oportunidad de que ellos mismos devuelvan los dineros sin que se efectúe retenciones a su salario y que de no ampararse sus derechos y ordenarse el pago íntegro de su salario así como de los días restantes de su licencia de maternidad, su hija se encontrará en grave peligro al no contar con los mínimos recursos para su subsistencia, manutención y cuidado. Considera que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial no se compadece de su situación de madre cabeza de familia que goza después del parto, al no cancelarle su licencia de maternidad de naturaleza prestacional y en principio no susceptible de ser reclamada por vía del amparo constitucional, pero que cuando se halla en relación con otros derechos fundamentales de la madre o del recién nacido, es protegible por vía de tutela; situación similar a la analizada por la Corte Constitucional en la sentencia T-1062 de 2012, pues se trata de una mujer cabeza de familia, que goza de especial protección del Estado, tiene derecho a 14 semanas de licencia de maternidad y su solicitud se presentó dentro del año siguiente al nacimiento de su bebe, licencia que si bien está a cargo de SALUDCOOP EPS la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial es la pagadora, razón por la cual no tiene ninguna razón para que no le entregue en su integridad dicha licencia, pues sólo le han sido cancelados 90 días. Expone que el artículo 145 del Código Laboral define el concepto de salario como

pagadora, razón por la cual no tiene ninguna razón para que no le entregue en su integridad dicha licencia, pues sólo le han sido cancelados 90 días. Expone que el artículo 145 del Código Laboral define el concepto de salario como aquel que tiene todo trabajador a percibir para subvenir a sus necesidades normales y a las de su familia en el orden material, moral y cultural; y el artículo 149 ibídem refiere como descuentos prohibidos aquellos que se hacen sin orden suscrita por el trabajador o sin mandamiento judicial, de manera que la accionada efectuó un descuento ilegal, sin autorización o mandato judicial, y además que supera el 50% de su salario, lo que conlleva a una clara violación y amenaza de sus derechos fundamentales y los de su menor hija. (fl. 1-11)

2. TRÁMITE La presente Acción de Tutela fue admitida mediante auto del 26 de febrero de 2014, ordenándose notificar a la parte accionada y solicitarle un informe sobre los hechos materia de la acción, y se requirió al accionante para que allegara copia de las nóminas de los meses de octubre de 2013 a enero de 2014. (fls. 22-27).Orden que fue cumplida por la Secretaría de la Sección mediante oficio No.

3008JF dirigido al Director Ejecutivo de Administración Judicial, recibido en sus dependencias el 28 de febrero de 2014, y mediante correo electrónico del 28 de febrero dirigido a la accionante. (fls. 28-30)

3. INFORME DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Expone que en el presente caso la acción de tutela es improcedente ante la

febrero dirigido a la accionante. (fls. 28-30)

3. INFORME DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Expone que en el presente caso la acción de tutela es improcedente ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial ante la jurisdicción ordinaria o de lo contencioso administrativo para acceder al reconocimiento y pago de acreencias laborales, y ante la inexistencia de un perjuicio irremediable.

Señala que no obstante lo anterior, el caso de la accionante fue consultado a la División de Asuntos Laborales de la Unidad de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, que informó respecto a la nómina de octubre y noviembre de 2013, que fue liquidada así:

MES DE OCTUBRE

CONCEPTO DIAS VALOR

DEVENGADO

VALOR

DEDUCIDOS

NETO

LICENCIA DE

MATERNIDAD

31 4.822.463

AUXILIO POR

MATERNIDAD

98 3.102.748

LICENICIA POR

MAT –

BONIFICACIÓN

JUDICIAL

561.292

APORTE SALUD 215.350

APORTE

PENSIÓN

215.350 FONDO

SOLIDARIDAD

53.800

RETENCIÓN EN

LA FUENTE

409.000

COLSANITAS

MEDICINA

PREPAGADA 370.650 8.486.503 1.264.150 7.222.353

MES DE NOVIEMBRE

CONCEPTO DIAS VALOR

DEVENGADO

VALOR

DEDUCIDOS

NETO

LICENCIA DE

MATERNIDAD

30 4.666.900

LICENICIA POR

MAT –

BONIFICACIÓN

543.186JUDICIAL

APORTE SALUD 208.403

APORTE

DEVENGADO

VALOR

DEDUCIDOS

NETO

LICENCIA DE

MATERNIDAD

30 4.666.900

LICENICIA POR

MAT –

BONIFICACIÓN

543.186JUDICIAL

APORTE SALUD 208.403

APORTE

PENSIÓN

208.403 FONDO

SOLIDARIDAD

52.100

RETENCIÓN EN

LA FUENTE

242.000

COLSANITAS

MEDICINA

PREPAGADA 556.280 5.210.086 1.267.187 3.942.899

Aduce que para los despachos que se encuentren en el régimen de vacaciones colectivas, establecido entre el 20 de diciembre y 10 de enero del siguiente año según el artículo 146 de la Ley 270 de 1996, como es el caso de la accionante, conforme lo establece el artículo 15 del Decreto 1045 de 1978, las vacaciones y la prima de vacaciones, se deben liquidar a partir del 20 de diciembre, independientemente de que la empleada se encuentre en licencia por maternidad, pero en dicho caso queda pendiente el disfrute del tiempo de dichas vacaciones, y conforme a ello, la nómina de diciembre debió haberse liquidado así:

MES DE DICIEMBRE

CONCEPTO DIA

S VALOR

DEVENGADO

VALOR

DEDUCIDOS

NETO

LICENCIA DE

MATERNIDAD

19 2.955.703

LICENICIA POR

MAT –

BONIFICACIÓN

JUDICIAL

19 344.018

PRIMA DE

PRODUCTIVIDAD

180 2.333.450

PRIMA DE

VACACIONES

12 2.696.026

VACACIONES 22 3.954.171

BONIFICACIÓN

JUDICIAL

VACACIONES

22 398.336

PRIMA DE

PRODUCTIVIDAD

180 2.333.450

PRIMA DE

VACACIONES

12 2.696.026

VACACIONES 22 3.954.171

BONIFICACIÓN

JUDICIAL

VACACIONES

22 398.336

APORTE SALUD 399.500

APORTE

PENSIÓN

399.500 FONDO

SOLIDARIDAD

94.500

RETENCIÓN EN

LA FUENTE

1.103.000

COLSANITAS

MEDICINA

PREPAGADA 40 789.467 12.681.704 2.785.967 9.895.737

No obstante que se debía pagar la nómina de la accionante del mes de diciembre como se observa en el anterior cuadro, la accionada sostiene que se presentaron los siguientes errores en los valores pagados a la accionante:CONCEPTO VALOR

LIQUIDADO

EN FORMA

MANUAL

VALOR

LIQUIDADO

EN NÓMINA

DE

SUELDOS

MAYOR VALOR

LIQUIDADO

LICENCIA DE MATERNIDAD 2.955.703 4.822.463 1.866.760

LICENICIA POR

MAT –

BONIFICACIÓN JUDICIAL 344.018 561.292 217.274

PRIMA DE PRODUCTIVIDAD 2.333.450 2.333.450PRIMA DE VACACIONES 2.696.026 2.696.026VACACIONES 3.954.171 3.954.171BONIFICACIÓN

JUDICIAL

VACACIONES

398.336 398.336TOTAL DEVENGADO 12.681.704 14.808.138 2.084.034

Los errores en los valores deducidos, fueron:

CONCEPTO VALOR

LIQUIDADO

EN FORMA

MANUAL

VALOR

398.336 398.336TOTAL DEVENGADO 12.681.704 14.808.138 2.084.034

Los errores en los valores deducidos, fueron:

CONCEPTO VALOR

LIQUIDADO

EN FORMA

MANUAL

VALOR

LIQUIDADO

EN NOMINA

SUELDOS DIFERENCIA APORTE SALUD 399.500 454.568 (55.068)

APORTE PENSIÓN 399.500 454.568 (55.068)

FONDO SOLIDARIDAD 94.500 64.845 29.655

RETENCIÓN EN LA FUENTE 1.103.000 1.284.000 (181.000)

COLSANITAS

MEDICINA

PREPAGADA

789.467 789.467TOTAL DEVENGADO 2.785.967 3.047.448 (261.481) Infiere que la anterior inconsistencia, que generó que se pagara de más y se realizaran deducciones mayores a las que correspondían, se causó en razón a que el aplicativo de nómina no se encuentra parametrizado para permitir que cuando se registre una novedad de licencia de maternidad en diciembre y se generen las vacaciones, sólo tenga en cuenta la novedad de las vacaciones para los pagos, y por ello, como en el presente caso ocurrió, se pagó al tiempo las vacaciones y la licencia de maternidad, de modo que se liquidaron dos veces los días comprendidos entre el 20 y el 31 de diciembre. Relata que la nómina de enero de 2014, fue así:

MES DE ENERO 2014

CONCEPTO DIAS VALOR

DEVENGADO

VALOR

DEDUCIDOS

NETO SUELDO BÁSICO 20 3.111.267BONIFICACIÓN

JUDICIAL

20 710.421

APORTE SALUD 152.868

MES DE ENERO 2014

CONCEPTO DIAS VALOR

DEVENGADO

VALOR

DEDUCIDOS

NETO SUELDO BÁSICO 20 3.111.267BONIFICACIÓN

JUDICIAL

20 710.421

APORTE SALUD 152.868

APORTE

PENSIÓN

152.868 FONDO

SOLIDARIDAD

38.200

RETENCIÓN EN

LA FUENTE

172.000

COLSANITAS

MEDICINA

PREPAGADA 394.733 3.821.688 910.668 2.911.020

Indica que en febrero de 2014 se hizo depuración al sistema “KACTUS” para que sólo se tomara una novedad cuando se está haciendo uso de licencia por enfermedad o maternidad; y como en el presente caso, que por mandato legal se debe liquidar las vacaciones, lo que ocasionó que se pagara la licencia por maternidad y las vacaciones, de manera que cuando se procesó la nómina de febrero el sistema de forma automática ajustó el mayor valor liquidado en el mes de diciembre de 2013, así:

MES DE FEBRERO 2014

CONCEPTO DIAS VALOR

DEVENGADO

VALOR

DEDUCIDOS

NETO SUELDO BÁSICO 30 4.804.107

BONIFICACIÓN

JUDICIAL

20 1.065.632

DEVOLUCIÓN

RETENCION

FUENTE

181.000

DEVOLUCIÓN

SALUD 55.068

DEVOLUCIÓN

PENSIÓN

55.068

APORTE SALUD 114.093

APORTE

PENSIÓN

114.093 FONDO

SOLIDARIDAD

28.600

RETENCIÓN EN

LA FUENTE

284.000

COLSANITAS

MEDICINA

PENSIÓN

55.068

APORTE SALUD 114.093

APORTE

PENSIÓN

114.093 FONDO

SOLIDARIDAD

28.600

RETENCIÓN EN

LA FUENTE

284.000

COLSANITAS

MEDICINA

PREPAGADA

592.100

REINTEGRO DE

SUELDOS

933.380

REINTEGRO POR

ENFERMEDAD

2.084.035

FONDO DE

SOLIDARIDAD 4.555 6.160.875 4.154.856 2.006.019

Extrae la accionada de la anterior liquidación, que el descuento efectuado al salario denominado “ reintegro por enfermedad ” corresponde a un mayor valorpagado en el mes de diciembre de 2013, que la devolución por retención, por aporte en salud y por pensión son los valores que se descontaron de más, e igualmente encontró que en el caso estudiado no se debía efectuar el “reintegro de sueldo” por la suma de $933.380, y conforme a ello expone que se hará la respectiva devolución a la actora de dicho valor en nómina adicional del mes de febrero (fls. 31-41).

II. CONSIDERACIONES COMPETENCIA De conformidad con el numeral primero del artículo primero del Decreto 1382 de 2000, este Tribunal es competente para conocer en primera instancia del presente asunto, por cuanto se trata de una acción de tutela instaurada en contra de una entidad del orden nacional.

LA ACCIÓN DE TUTELA El artículo 86 de la Constitución Política prevé que toda persona podrá incoar la acción de tutela para reclamar ante los jueces de la República la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que sean violados o

El artículo 86 de la Constitución Política prevé que toda persona podrá incoar la acción de tutela para reclamar ante los jueces de la República la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede solo cuando el afectado no dispone de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. De lo dicho se tiene que esta acción tiene particularidades esenciales como son:  Subsidiariedad, por cuanto solo resulta procedente cuando el perjudicado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que busque evitar un perjuicio irremediable.  Inmediatez, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata, procedente cuando se hace preciso disponer la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental objeto de vulneración o amenaza. PROBLEMA JURÍDICOSe circunscribe a determinar si la entidad accionada vulnera los derechos fundamentales invocados por la actora ante los errores que aduce se presentan en la liquidación y pago de su licencia de maternidad en el mes de enero de 2014 y descuentos no permitidos efectuado en el mes de febrero de 2014. LA PROTECCIÓN AL SALARIO La Corte Constitucional 1 respecto a la procedencia de descuentos aplicados a los salarios y mesadas pensionales, advirtió: “En materia laboral, el legislador se ha ocupado de regular lo relacionado

LA PROTECCIÓN AL SALARIO La Corte Constitucional 1 respecto a la procedencia de descuentos aplicados a los salarios y mesadas pensionales, advirtió: “En materia laboral, el legislador se ha ocupado de regular lo relacionado con los descuentos que el empleador puede efectuar sobre los salarios, así como el régimen de embargos que sobre ellos proceden. En efecto los artículos 149, 150, 151, 152, 153 y 154 del Código Sustantivo del Trabajo establecen la regulación pertinente en la materia. Con respecto a las medidas cautelares sobre salarios y pensiones, y en general sobre los descuentos efectuados a dichas prestaciones, la jurisprudencia constitucional ha precisado que ellos son permitidos, siempre y cuando respeten la regulación especial en la materia, y no sobrepasen los topes máximos previstos en ella. Así, esta Corporación ha precisado que estas normas no tienen un carácter dispositivo, sino que son de orden público. Con respecto a las citadas disposiciones, este Tribunal ha manifestado “que se trata de normas de orden público que el empleador debe observar obligatoriamente y de las cuales los terceros interesados no pueden derivar ningún derecho más allá de lo que ellas permiten, de modo que si por cualquier circunstancia el límite legal impide hacer los descuentos autorizados por el trabajador para cumplir sus compromisos patrimoniales, los acreedores estarán en posibilidad de acudir a las autoridades judiciales competentes y hacer valer sus derechos de acuerdo con las normas sustanciales y de procedimiento vigentes. Porque ni siquiera

patrimoniales, los acreedores estarán en posibilidad de acudir a las autoridades judiciales competentes y hacer valer sus derechos de acuerdo con las normas sustanciales y de procedimiento vigentes. Porque ni siquiera con autorización expresa del trabajador, el empleador podrá practicar, ni los terceros exigir, descuentos directos al salario más allá de lo permitido por la ley” (Sentencia T-1015 de 2006, M. P. Álvaro Tafur Galvis)”

LICENCIA DE MATERNIDAD Respecto de la protección Constitucional a la maternidad y la procedencia de la acción de tutela para reclamar el pago de la licencia por maternidad, la Alta Corporación Constitucional2 ha considerado: “La protección otorgada a la mujer en período de gestación y lactancia deviene directamente de la Constitución al consagrar en su artículo 43 lo siguiente: 1 Sentencia T-664 de 2008 M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. 2 Sentencia T-1062 de 2012 M.P. Dr. Alexei Julio Estrada.La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. –negrilla no se encuentra en el texto originalEl Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia. (…) En lo que respecta a la protección a la mujer en periodo de gestación y lactancia, y en su materialización a través del pago de la licencia de maternidad, está Corporación se ha pronunciado en un sinnúmero 3

(…) En lo que respecta a la protección a la mujer en periodo de gestación y lactancia, y en su materialización a través del pago de la licencia de maternidad, está Corporación se ha pronunciado en un sinnúmero 3 de ocasiones consolidando las siguientes reglas que a continuación se reiteran.

1. La licencia de maternidad no es una prestación económica más a la que tiene derecho la mujer trabajadora por mandato del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, sino que constituye una de las manifestaciones más importantes de la protección especial que por mandato de la propia Constitución Política y de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos,4 conforme a los cuales deben interpretarse las disposiciones de la Carta Política por mandato del artículo 93 Superior, ha de prodigarse a la mujer durante el embarazo y después del parto.

2. El Estado debe propender hacia la garantía de la efectividad de los derechos de las madres gestantes y de las niñas y niños en sujeción al fuero de maternidad que se orienta a la plena observancia de los principios esenciales de la fórmula política acogida en el artículo 1

Superior. La maternidad debe ser así reconocida y protegida como derecho humano.

3. La regla general indica que la acción de tutela no procede para solicitar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad; no obstante, se ha definido que excepcionalmente el amparo procede para proteger derechos fundamentales como el mínimo vital. Así conforme a la jurisprudencia constitucional “[n]o existe, en principio, un medio de defensa judicial al que puedan acudir las actoras para el

para proteger derechos fundamentales como el mínimo vital. Así conforme a la jurisprudencia constitucional “[n]o existe, en principio, un medio de defensa judicial al que puedan acudir las actoras para el reconocimiento de sus derechos, y que pueda considerarse idóneo para el efecto. La acción ordinaria ante el juez laboral, e incluso la demanda de nulidad ante el contencioso administrativo, no pueden considerarse como medios eficaces para la protección que se solicita a través de la acción de tutela de la referencia”5. 3 Entre otras T-136 de 2008, T-505 de 2008, T-1113 de 2008 y T-1223 de 2008. 4 Cfr. Artículo 10-2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Ley 74 de 1968), literal b) del numeral 2º del artículo 11 de la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (Ley 51 de 1981), artículo 9-2 del Protocolo Facultativo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Protocolo de San Salvador” (Ley 319 de 1996), literal b) del numeral 2 del artículo 11 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (Ley 51 de 1981). Convenios 3 de 1919 y 103 de 1952 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). 5 T-136 de 20084. Para que la acción de tutela proceda en el caso de reclamar licencias de maternidad, la solicitud de protección debe presentarse en el término del año siguiente, contado a partir del nacimiento de la niña o el niño.

5. En los casos en los cuales la madre gestante es una persona de

licencias de maternidad, la solicitud de protección debe presentarse en el término del año siguiente, contado a partir del nacimiento de la niña o el niño.

5. En los casos en los cuales la madre gestante es una persona de un estrato socio económico bajo y en tal sentido pertenezca a un sector vulnerable de la población, debe aplicarse “el principio de presunción de veracidad y en consecuencia proteger los derechos de la mujer, pues se hace innegable e indiscutible que la madre por su escasa situación económica debe ser privilegiada por el Estado.” 6 Este supuesto no significa que la acción de tutela exclusivamente proceda en los casos de mujeres que devenguen sólo un salario mínimo, pues si la trabajadora manifiesta que pese a recibir un ingreso más alto, la falta del pago de la licencia puede poner en peligro su subsistencia y la de su hijo, el juez constitucional debe valorar el caso y así mismo, revisar si el amparo es indispensable o no.

6. El derecho al pago del salario es esencial para la subsistencia de las madres trabajadoras después del parto, más aún cuando deben éstas responder por las necesidades económicas del recién nacido, razón por la que la sola negación del pago de la licencia de maternidad permite presumir la vulneración del derecho fundamental al mínimo vital. En este sentido, “si la afiliada al sistema reclama el pago de la licencia de maternidad y la EPS rechaza la solicitud, ésta tiene la carga de la prueba y es la llamada a controvertir que no existe vulneración del derecho al

sistema reclama el pago de la licencia de maternidad y la EPS rechaza la solicitud, ésta tiene la carga de la prueba y es la llamada a controvertir que no existe vulneración del derecho al mínimo vital; si por el contrario, la entidad no controvierte la afirmación de la usuaria, el juez de tutela debe presumir la vulneración del derecho mínimo de subsistencia, y en consecuencia, proceder al amparo de los derechos reclamados.” 7

7. Cuando la peticionaria interpone la acción de tutela está solicitando la protección de un derecho vulnerado y así mismo afirmando la afectación del mismo, razón por la que no debe exigirse con la presentación del amparo que la tutelante manifieste en forma expresa dicha violación al mínimo vital, pues la presentación de la acción de tutela es una manifestación tácita de la amenaza del derecho fundamental, que hace imperante la intervención del juez constitucional en el asunto. En efecto, el juez de tutela tiene un deber oficioso que no puede limitarse a la valoración aislada del acervo probatorio que se aporte, sino que debe además analizar la situación particular de la accionante.

8. L as circunstancias propias de la afiliada deben atender a sus condiciones económicas personales sin que sea posible afirmar 6 Corte Constitucional. Sentencia T-136 de 2008. 7 Ibídem.que la protección al mínimo vital dependa de las circunstancias de su cónyuge, compañero permanente o núcleo familiar.

condiciones económicas personales sin que sea posible afirmar 6 Corte Constitucional. Sentencia T-136 de 2008. 7 Ibídem.que la protección al mínimo vital dependa de las circunstancias de su cónyuge, compañero permanente o núcleo familiar.

9. La negligencia de las entidades promotoras de salud en el uso de los mecanismos de cobro coactivo y la falta de requerimiento al afiliado que cotizó extemporáneamente al sistema, permite que en los contratos bilaterales se equilibren las obligaciones y los derechos, impidiendo que una de las partes se beneficie con su descuido. De allí que los pagos extemporáneos recibidos, sin objeción, por la EPS configure un allanamiento a la mora.

10. E n aquellos casos en los que el período dejado de cotizar por parte de la madre gestante afiliada al sistema sea inferior a dos meses, las entidades promotoras de salud tienen la obligación de pagar el total de la licencia de maternidad. Y en los que la madre en estado de embarazo no cotice al sistema por un período mayor al de dos meses de su tiempo de gestación, igual tiene derecho al pago de la licencia de maternidad, pero solamente en proporción al tiempo cotizado, con el objeto de mantener el equilibrio financiero del sistema.

De conformidad con la ju