TA CUN - 25000-23-37-000-2014-00639-00-(15-07-2014)

ACCION DE TUTELA – DERECHOS FUNDAMENTALES A LA

DIGNIDAD HUMANA, A LA IGUADAD, A LA FAMILIAR, AL TRABAJO,

A LA PROTECCION LABORAL REFORZADA Y AL MINIMO VITAL /

RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO EN FORMA TEMPORAL CON PASE A LA RESERVA POR DISMINUCION DE LA CAPACIDAD PSICOFISICA – Improcedencia de la tutela por existir otros mecanismos de defensa judicial Ahora bien, ha sido reiterada la jurisprudencia en señalar que, en casos como este, la acción de tutela es improcedente, porque no está dentro de las atribuciones del juez de tutela efectuar un juicio en asuntos sobre los cuales la legislación contempla otros mecanismos de defensa judiciales y/o administrativos, que son, en este caso, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el cual el actor además puede solicitar las medidas cautelares que considere pertinentes con el fin de proteger sus derechos fundamentales. Como lo ha precisado la Corte Constitucional en su jurisprudencia, la existencia de otro medio de defensa judicial conlleva a que la acción de tutela se torne improcedente, salvo que se utilice para evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual ésta procederá como mecanismo transitorio, lo que no fue solicitado de manera expresa en la demanda ni se ha evidenciado de los hechos que originaron la acción. Respecto a los elementos que deben darse para la valoración de la existencia de un perjuicio irremediable la Corte Constitucional en sentencia C-531 de noviembre 11 de 1993, dispuso que: “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio deben concurrir en su

elementos que deben darse para la valoración de la existencia de un perjuicio irremediable la Corte Constitucional en sentencia C-531 de noviembre 11 de 1993, dispuso que: “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio deben concurrir en su estructura, varios elementos como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho para salir del perjuicio inminente y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos Constitucionales Fundamentales.”

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA - SUB-SECCIÓN “A”

Bogotá D. C., quince (15) de julio de dos mil catorce (2014) MAGISTRADA PONENTE: MARÍA MARCELA DEL SOCORRO CADAVID BRINGE EXPEDIENTE: 25000-23-37-000-2014-00639-00

DEMANDANTE: HENRY ORTEGA BENÍTEZDEMANDADO: MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL ACCIÓN DE TUTELA El ciudadano Henry Ortega Benítez, presenta ante esta Corporación acción de tutela de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, en contra del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, para que se garanticen sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, a la familia, al trabajo, a la protección laboral reforzada y al mínimo vital, e impetra las siguientes: P R E T E N S I O N E S “De acuerdo con los hechos que le acabo de narrar, solicito muy respetuosamente a los Honorables Magistrados del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, que

P R E T E N S I O N E S “De acuerdo con los hechos que le acabo de narrar, solicito muy respetuosamente a los Honorables Magistrados del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, que mediante la ACCIÓN DE TUTELA, regulada en el Artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, se me protejan los derechos fundamentales y constitucionales, DERECHO INALIENABLE DE LA PERSONA Y AMPARO DE LA FAMILIA, el DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA, el DERECHO A LA IGUALDAD, el DERECHO AL TRABAJO, el DERECHO A LA PROTECCIÓN LABORAL REFORZADA el DERECHO AL MÍNIMO VITAL y los DERECHOS INHERENTES A LA PERSONA, establecidos en los artículos 5, 12, 13, 25, 48, 49, 53 y 94 de la Constitución Nacional respectivamente, los cuales fueron quebrantados por el Comandante del Ejército Nacional, al retirarme del servicio activo de la institución en forma temporal con pase a la reserva, por disminución de la capacidad psicofísica, para que se le ordene en forma inmediata las siguientes declaraciones:

1. Como consecuencia de la tutela de mis derechos fundamentales, no se le dé aplicación al Decreto 1790 de 2000, relacionado con la causal de retiro por disminución de la capacidad laboral, por consiguiente, que se ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL, representado por el Comandante JUAN PABLO RODRÍGUEZ BARRAGÁN, o a quien haga sus veces, REVOCAR Y DEJAR SIN EFECTOS el artículo 1º de la Resolución No. 2752 de 21 de Noviembre de 2013, mediante

RODRÍGUEZ BARRAGÁN, o a quien haga sus veces, REVOCAR Y DEJAR SIN EFECTOS el artículo 1º de la Resolución No. 2752 de 21 de Noviembre de 2013, mediante la cual se me retiró del servicio activo del Ejército Nacional por disminución de la capacidad psicofísica.

2. Que se disponga mi REINTEGRO LABORAL, en actividades compatibles con la lesión padecida, es decir, que me REUBIQUEN en una actividad que pueda desempeñar, teniendo en cuenta mi grado de escolaridad, habilidades y destrezas; así como el reconocimiento y pago de los salarios, primas y demás derechos prestacionales dejados de percibir, por razón del injustificado retiro.3. Finalmente, que se CONMINE a la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejercito Nacional, para que en el futuro no siga efectuando estos actos violatorios de los derechos fundamentales.” En relación con las pretensiones de tutela narra los siguientes, H E C H O S Y F U N D A M E N T O S “PRIMERO: El día tres (3) de marzo del año 1999 yo HENRY ORTEGA BENÍTEZ ingresé como alumno de la Escuela Militar de Suboficiales "Sargento Inocencio Chinca".

SEGUNDO: En la Escuela Militar de suboficiales "Sargento Inocencio Chinca" estuve adelantando el curso de Suboficial el cual duro año y medio.

TERCERO: Una vez finalizó el mencionado curso yo HENRY ORTEGA BENÍTEZ, fui

adelantando el curso de Suboficial el cual duro año y medio.

TERCERO: Una vez finalizó el mencionado curso yo HENRY ORTEGA BENÍTEZ, fui trasladado para el Grupo Guías del Casanare perteneciente al Ejercito Nacional de Colombia, donde me desempeñé en la parte operativa durante dos años los cuales fueron 2001 y 2002.

CUARTO: En el mes de diciembre del año 2002, fui nuevamente trasladado para el

Batallón de Alta Montaña No. 2 en el Departamento de Boyacá donde laboré en la parte operativa durante dos años los cuales fueron 2003 y 2004.

QUINTO: Finalizando el año 2004 yo HENRY ORTEGA BENÍTEZ, otra vez fui trasladado para la Escuela de Caballería en la Ciudad de Bogotá, con el fin de adelantar un curso de capacitación intermedia.

SEXTO: En el mes de mayo de 2005, salí trasladado para el Grupo Rondón de Buenavista Guajira donde me desempeñé en el mando de tropa, allí gracias a mis excelentes

resultados operacionales obtenidos fui designado a integrar el Batallón de Infantería No. 3 Colombia, en la península del SINAÍ, lo cual duró nueve meses.

SÉPTIMO: Después de prestar mis servicios en el SINAÍ, nuevamente fui trasladado al Batallón de Contraguerrillas No. 65 en el cual fui herido el día 29 de mayo del año 2008, esto ocurrió cuando me desplazaba por la vereda Mocuare de San José del Guaviare al mando del CT MONTEALEGRE BRIÑEZ JHON, me evacuaron en helicóptero hacia la Ciudad de Villavicencio al hospital militar de oriente, lugar en el cual fui atendido por

mando del CT MONTEALEGRE BRIÑEZ JHON, me evacuaron en helicóptero hacia la Ciudad de Villavicencio al hospital militar de oriente, lugar en el cual fui atendido por especialistas los cuales dictaminaron la perforación timpánica bilateral, heridas en el muslo de la pierna izquierda, heridas en el brazo izquierdo por esquirlas, en la cara.

OCTAVO: Después del desafortunado incidente, empecé con mi recuperación y en el mes de diciembre del año 2008 fui trasladado a la Dirección de Bienestar y Disciplina del Ejército Nacional con sede en la ciudad de Bogotá, donde me desempeñé en la parteadministrativa durante los años 2009, 2010 y 2011, siendo reconocido mi trabajo con múltiples felicitaciones y condecoraciones.

NOVENO: En el mes de diciembre del año 2011 yo HENRY ORTEGA BENÍTEZ, fui trasladado a la Escuela de Armas y Servicios para adelantar curso de capacitación avanzada para ascender al grado de Sargento Viceprimero.

DECIMO: Después en el mes de mayo de 2012 fui nuevamente trasladado al Grupo Maza de la Ciudad de Cúcuta, lugar en el cual me desempeñé durante siete (7) meses como Suboficial de Instrucción y Entrenamiento, labor que desempeñé sin ningún inconveniente y hasta obtuve el reconocimiento de mis superiores.

DECIMO PRIMERO: En el mes de marzo del año 2013, fui agregado al Centro de Entrenamiento Básico de la Brigada Treinta, lugar en el cual me desempeñé de una forma excelente hasta el 22 de noviembre de dicho año, día en el cual llego el retiro del servicio activo, en forma temporal con pase a reserva por disminución de la capacidad psicofísica

excelente hasta el 22 de noviembre de dicho año, día en el cual llego el retiro del servicio activo, en forma temporal con pase a reserva por disminución de la capacidad psicofísica debido al accidente que tuve al ser afectado por una mina antipersonal.

DECIMO SEGUNDO: mi hoja de vida laboral nos demuestra el cabal y fiel cumplimiento de mis deberes.

DECIMO TERCERO: El Ejército Nacional, cometió una falencia al desvincularme mediante la resolución número 2752 de 2013, ya que esta resolución se basó en los resultados expedidos por el tribunal médico laboral del 22 de Agosto de 2013, teniendo como plazo máximo perentorio para efectuar el retiro del servicio de solamente 90 días, esto lo ha acreditado en diversas sentencia la jurisprudencia nacional.

DECIMO CUARTO: Actualmente, estoy en una situación económica precaria, ya que soy padre de dos menores de edad de nombres ANGELIS MARÍA ORTEGA MARTÍNEZ, de ASLHY MILENA ORTEGA MARTÍNEZ y esposo de la señora MILENA TORCOROMA, puesto que yo respondo económicamente por el sustento de ellas que son mi núcleo familiar.

DECIMO QUINTO: Igualmente, desde la fecha en que me ocurrió el accidente laboral, soy protegido por la figura de ser un sujeto que goza de estabilidad laboral reforzada por razón de discapacidad.

DECIMO SEXTO: Pese a gozar de dicha estabilidad laboral reforzada, el Ejército Nacional, sin previa autorización del Ministerio de Trabajo, decidió retirarme del servicio activo.DECIMO SÉPTIMO: No es un secreto mi deseo de reincorporarme al Ejercito Nacional, y

Nacional, sin previa autorización del Ministerio de Trabajo, decidió retirarme del servicio activo.DECIMO SÉPTIMO: No es un secreto mi deseo de reincorporarme al Ejercito Nacional, y también debo decir que todo el tiempo que trabajé para esta institución incluso después del accidente, fui un soldado ejemplar, ya que amo mi institución, dediqué toda mi vida al servicio del Ejercito Nacional, lo único que se es servir a Mi Nación, fui entrenado para ser miembro de las fuerzas militares, por lo cual manifiesto que mi rendimiento no es malo, y fe de esto lo dan las constancias que adjunto a la presente de desempeño, es más después del accidente fui ascendido, mi hoja de vida demuestra la lealtad que le tengo al Ejército Nacional, solo quiero que me sea posible terminar el sueño que empecé en esta institución cuando decidí incorporarme.

DECIMO OCTAVO: Quiero expresar mi voluntad de continuar al servicio del ejército Nacional, ya que tengo vocación y lealtad con la misión militar, por lo cual no veo inconveniente en desempeñar funciones que sean compatibles con mis padecimientos y mi capacidad psicofísica, la cual considero que esta apta para el servicio, puesto que hasta el día que laboré para mi institución, tuve un rendimiento excelente en las labores que me fueron asignadas.

DECIMO NOVENO: Finalmente quiero decir que se de la existencia de Ia acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pero no tuve claridad en la acción y me enteré que debí haberla interpuesto a los cuatro meses después de la expedición del acto administrativo que me retiró del servicio, como podemos ver ya no es posible es decir que

debí haberla interpuesto a los cuatro meses después de la expedición del acto administrativo que me retiró del servicio, como podemos ver ya no es posible es decir que no tengo otro mecanismo idóneo para obtener el reintegro a mi labor como soldado.

VIGÉSIMO: Por ultimo quiero decir que actualmente, estoy en una debilidad manifiesta por mi condición de discapacidad, puesto que al Ejército Nacional, entre con todas las actitudes y salud al 100% y decidieron retirarme por un accidente adquirido en el servicio.” C O N T E S T A C I Ó N A L A D E M A N D A Mediante Auto de 3 de julio de 2014 (fls. 69-70), se ordenó notificar personalmente al Ministro de Defensa Nacional, al Comandante del Ejército Nacional y al Director de Personal del Ejército Nacional con el fin de que ejercieran su derecho de defensa.

Providencia que fue notificada según consta en el sello de recibido obrante en los Oficios #3283-JF, 3284-JF y 3285-JF de 9 de julio de 2014, (fls. 72-74); sin que los mencionados funcionarios hubiesen hecho manifestación alguna al respecto, tal y como se observa en constancia secretarial de 14 de julio de 2014. (fl. 75) T R A M I T E P R O C E S A L - Por Auto de 25 de junio de 2014, se inadmitió la solicitud de tutela. (fls. 63-64)- Por Auto de 3 de julio de 2014 (fls. 69-70), vencido el término de traslado las accionadas guardaron silencio. (fl. 75) No encontrándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a

accionadas guardaron silencio. (fl. 75) No encontrándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes. C O N S I D E R A C I O N E S DE LA TUTELA La acción de tutela es un mecanismo subsidiario de protección judicial de los derechos fundamentales con carácter preferente y sumario cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los términos de ley. Según el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la tutela es improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que esta se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. También resulta improcedente la acción de tutela cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto, e igualmente cuando la violación del derecho originó un daño consumado. DEL CASO CONCRETO En el caso bajo estudio el tutelante solicita que mediante acción de tutela se protejan sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, a la familia, al trabajo, a la protección laboral reforzada y al mínimo vital, los cuales considera vulnerados por cuanto el Ejército Nacional de Colombia lo retiró del servicio activo en forma temporal con pase a la reserva por disminución de la capacidad psicofísica, mediante la Resolución No. 2752 de 21 de noviembre de 2013.

Obran en el proceso los siguientes documentos aportados por el tutelante:- Copia simple del Oficio No. 20145620549211:MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPERSJU de 27 de mayo de 2014, por medio del cual el Subdirector de Personal del Ejército Nacional da respuesta al derecho de petición de 26 de mayo de 2014, enviando copia de la Resolución de Retiro No. 2752 de 21 de noviembre de 2013. (fl. 22) - Copia simple de la Resolución de Retiro No. 2752 de 21 de noviembre de 2013, por medio de la cual el Comandante del Ejército Nacional retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional, de forma temporal con pase a la reserva por disminución de la capacidad laboral al actor. (fls. 23-24 y 27-28) - Copia simple del derecho de petición sin fecha ni constancia de radicación, por medio del cual el apoderado del actor solicita al Ejército Nacional copia autentica de la Resolución de Retiro No. 2752 de 21 de noviembre de 2013. (fl. 26) - Copia simple del Acta de Notificación de 22 de noviembre de 2013, por medio de la cual se notificó personalmente al actor la Resolución de Retiro No. 2752 de 21 de noviembre de 2013. (fl. 29) - Copia simple del concepto de idoneidad de 25 de noviembre de 2013, proferido por el Comandante del Centro de Entrenamiento Básico Trigésima Brigada, en el cual manifiesta que el actor ha demostrado grandes capacidades de dinamismo y gestión a favor de las unidades a las que ha pertenecido, su aptitud para el desempeño de cada labor asignada es sobresaliente y demuestra un alto sentido

manifiesta que el actor ha demostrado grandes capacidades de dinamismo y gestión a favor de las unidades a las que ha pertenecido, su aptitud para el desempeño de cada labor asignada es sobresaliente y demuestra un alto sentido de profesionalismo, conocimiento, poseedor de grandes virtudes y conocedor de la misión institucional, respetando los principios y valores que rigen la carrera militar. (fls. 30-31) - Copia simple del concepto de idoneidad sin fecha, proferido por un Alumno del Curso de Altos Estudios Militares, en el que manifiesta que el actor ha demostrado grandes capacidades de dinamismo y gestión a favor de las unidades a las que ha pertenecido. Su aptitud para el desempeño de cada labor asignada es sobresaliente y demuestra unas excelentes condiciones especiales, adicionales a los principios y valores que rigen la carrera militar, una personalidad definida de acuerdo a su cargo. (fls. 32-32 vto) - Copia simple del Informativo Administrativo por Lesiones de 15 de junio de 2008, en el cual el Comandante BCG-65 “Batalla de Cachiri” indicó: (fl. 33) “De acuerdo al informe rendido por el señor CT. MONTEALEGRE BRIÑEZ JOHN JAIRO comandante compañía BOMBARDA El día 29 de mayo de 2008, en desplazamiento la contraguerrilla "BOMBARDA 5" encontrándose por el sector de la vereda Mocuare Coordenadas 02-36-42 -71-33-17, jurisdicción del municipio de San José del Guaviare siendo aproximadamente las 13:45 horas y en cumplimiento de la orden de operaciones "MARFIL" se efectuaba un desplazamiento ofensivo por el sector, se sostiene combate

siendo aproximadamente las 13:45 horas y en cumplimiento de la orden de operaciones "MARFIL" se efectuaba un desplazamiento ofensivo por el sector, se sostiene combate con terroristas del frente 44 de las ONT FARC, por este hecho resulto herido el SS.ORTEGA BENÍTEZ HENRY al activarse un campo minado, se le prestan los primeros auxilios y es evacuado al Hospital Militar de Oriente Villavicencio donde diagnosticaron heridas con esquirlas en pierna izquierda, presenta herida fémur de 3CM de diámetro cara externa tercio medio, encontrando perforación timpanea bilateral postraumática y objeto extraño ojo derecho, esquirlas brazo izquierdo y parte lateral izquierda de la cara. (…) IMPUTABILIDAD. De acuerdo al Art. 24 Decreto 1793 de septiembre 14 de 2000, la lesión ocurrió en… c. X / En el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional.” - Copia simple de la cédula de ciudadanía No. 79.764.281, del actor. (fl. 34) - Copia simple de la cédula militar No. 79.674.281, del actor. (fls. 35) - Copia simple del carné de servicios de salud expedido por la Dirección General de Sanidad Militar a nombre del actor. (fl. 36) - Copia simple del Registro Civil de Nacimiento con NIUP 1023642336 a nombre de Ashly Milena Ortega Martínez, hija del actor (fl. 37) - Copia simple del Registro Civil de Nacimiento poco visible, a nombre de Angelis María Ortega Martínez, hija del actor (fl. 38)

Ashly Milena Ortega Martínez, hija del actor (fl. 37) - Copia simple del Registro Civil de Nacimiento poco visible, a nombre de Angelis María Ortega Martínez, hija del actor (fl. 38) - Copia simple del Registro Civil de Matrimonio, en el que se observa que el actor y la señora Milena Torcoroma Martínez Dager contrajeron matrimonio el día 22 de abril de 2005. (fl. 39) - Copia simple de la cédula de ciudadanía No. 33.645.739, a nombre de la señora Milena Torcoroma Martínez Dager. (fl. 40) - Copia simple de la Tarjeta de Identidad de Angelis María Ortega Martínez. (fl. 40) - Copia simple del Folio de Vida del actor. (fls. 41-41 vto) - Copia simple del extracto de hoja de vida del actor. (fls. 42-47) - Copia simple de la solicitud de revisión por Tribunal Médico Militar de 5 de septiembre de 2012, sin constancia de radicación. (fls. 50-51) - Copia simple del Acta de Junta Médico Laboral No. 53388 de 26 de julio de 2012, en la cual se concluyó lo siguiente: (fls. 52-52-54) “Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio. INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL NO APTO – NO SE RECOMIENDA REUBICACIÓN LABORALC. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral.

LE PRODUCE UNA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL VEINTINUEVE

PUNTO CATORCE POR CIENTO (29.14%)

D. Imputabilidad del servicio.

LE PRODUCE UNA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL VEINTINUEVE

PUNTO CATORCE POR CIENTO (29.14%)

D. Imputabilidad del servicio.

LESIÓN-1 OCURRIÓ EN EL SERVICIO POR ACCIÓN DIRECTA DEL ENEMIGO, EN

EL RESTABLECIMIENTO DEL ORDEN PÚBLICO, O EN CONFLICTO

INTERNACIONAL, LITERAL (C) (AT) DE ACUERDO A INFORMATIVO No. 11/2008.

AFECCIÓN-2 SE CONSIDERA ENFERMEDAD PROFESIONAL, LITERAL (B) (EP) AFECCIÓN-3 SE CONSIDERA ENFERMEDAD COMÚN, LITERAL (A) (EC) (…).” - Copia simple de la ficha médica unificada de 21 de enero de 2014, a nombre del actor. (fls. 55-58 vto) Con base en las pruebas aportadas por las partes, se observa la siguiente situación fáctica: El actor contrajo matrimonio con la señora Milena Torcoroma Martínez Dager, y tiene dos hijas menores Ashly Milena Ortega Martínez y Angelis María Ortega Martínez. (fls. 37-39) Según el Informativo Administrativo por Lesiones de 15 de junio de 2008, el día 29 de mayo de 2008, el actor resultó herido al activarse un campo minado, mientras se encontraba en combate con terroristas del frente 44 de las FARC. (fl. 33) En el Acta de Junta Médico Laboral No. 53388 de 26 de julio de 2012, se concluyó que el actor presenta una incapacidad permanente parcial que le produce una disminución de la capacidad laboral del 27.14%, asimismo no es apto para el

En el Acta de Junta Médico Laboral No. 53388 de 26 de julio de 2012, se concluyó que el actor presenta una incapacidad permanente parcial que le produce una disminución de la capacidad laboral del 27.14%, asimismo no es apto para el servicio militar y no se recomendó reubicación laboral. (fls. 52-52-54) Por medio de la Resolución No. 2752 de 21 de noviembre de 2013, el Comandante del Ejército Nacional retiró del servicio activo del Ejército Nacional al actor, de forma temporal con pase a la reserva por disminución de la capacidad laboral, decisión que fue notificada personalmente el día 22 de noviembre de 2013. (fls. 23-24 y 2729)Para la Sala el problema jurídico a dilucidar se contrae a determinar si es procedente la acción de tutela para atacar actos administrativos, y de ser así establecer su se vulneran los derechos fundamentales invocados por el actor con la expedición de la Resolución de Retiro No. 2752 de 21 de noviembre de 2013. En el caso concreto se advierte que por medio de la Resolución de Retiro No. 2752 de 21 de noviembre de 2013, el actor fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional en forma temporal con pase a la reserva por disminución en la capacidad psicofísica, según lo dispuesto en el Acta de Tribunal Medico Laboral No. 4707-5034 MDNSG-TML-41.1 de 22 de agosto de 2014 (la cual no obra en el expediente). La Resolución de Retiro No. 2752 de 21 de noviembre de 2013, se constituye como un acto administrativo de carácter particular, contra el cual procede el medio de

La Resolución de Retiro No. 2752 de 21 de noviembre de 2013, se constituye como un acto administrativo de carácter particular, contra el cual procede el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Así las cosas, para la Sala la acción de tutela en este caso se torna improcedente dado que la tutelante para solicitar su reintegro al Ejército Nacional, cuenta con otros medios de defensa judicial, para que sea el Juez Natural el que determine si el retiro del servicio se encuentra ajustado a la ley, pues la acción de tutela no puede reemplazar los medios ordinarios y administrativos de defensa administrativa y judicial y de hacerlo, el juez de tutela se estaría saliendo de la órbita de su competencia, dado que esta acción tiene carácter subsidiario y residual, esto es, para aquellos eventos en que no existe otro medio de defensa judicial. Es así como se configura en el caso bajo análisis la causal de improcedencia de la acción de tutela consagrada en el artículo 6, numeral 5 del Decreto 2591 de 1994, que dispone: “Artículo 6. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…)”La anterior causal de improcedencia de la acción de tutela impide que el juez constitucional emita pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda.

atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…)”La anterior causal de improcedencia de la acción de tutela impide que el juez constitucional emita pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda. Ahora bien, ha sido reiterada la jurisprudencia1 en señalar que, en casos como este, la acción de tutela es improcedente, porque no está dentro de las atribuciones del juez de tutela efectuar un juicio en asuntos sobre los cuales la legislación contempla otros mecanismos de defensa judiciales y/o administrativos, que son, en este caso, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el cual el actor además puede solicitar las medidas cautelares que considere pertinentes con el fin de proteger sus derechos fundamentales. Como lo ha precisado la Corte Constitucional en su jurisprudencia, la existencia de otro medio de defensa judicial conlleva a que la acción de tutela se torne improcedente, salvo que se utilice para evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual ésta procederá como mecanismo transitorio, lo que no fue solicitado de manera expresa en la demanda ni se ha evidenciado de los hechos que originaron la acción. Respecto a los elementos que deben darse para la valoración de la existencia de un perjuicio irremediable la Corte Constitucional en sentencia C-531 de noviembre 11 de 1993, dispuso que: “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio deben concurrir en su estructura, varios elementos como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho para salir del perjuicio inminente y la gravedad de los hechos, que hace

elementos como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho para salir del perjuicio inminente y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos Constitucionales Fundamentales.” En concordancia con lo anterior, la Sala trae a colación el precedente contenido en la Sentencia T-467 de 2006 de la Corte Constitucional relativo a la admisibilidad de la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en casos de retiro del servicio: “El análisis de los requisitos que determinan la existencia de un perjuicio irremediable no puede versar exclusivamente sobre los perjuicios obvios que se derivan del problema de fondo. Así, en el caso el perjuicio irremediable no puede ser concebido como la pérdida del trabajo del tutelante en sí mismo, situación que sucede en todos los casos donde una 1 Sentencias T-645 de 2006, T 564 de 1994 y Consejo de Estado, agosto 6 de 2008 Rad.08-00198persona es desvinculada de su trabajo. Por lo tanto la procedencia de la acción de tutela comprende un análisis al margen de los asuntos de fondo. En el caso no se encuentra un perjuicio diferente al normal de todos los casos que se derivan del retiro del servicio. Así, no se encuentra que el mínimo vital del tutelante se encuentre comprometido ni tampoco que exista una situación en que por ejemplo el tutelante sea un padre cabeza de familia que goce de una especial protección constitucional. El demandante, para sustentar la existencia de un perjuicio irremediable dice que no recibe un sueldo desde hace más de diez meses, que es padre de dos menores de cinco y quince años quienes dependen de

que goce de una especial protección constitucional. El demandante, para sustentar la existencia de un perjuicio irremediable dice que no recibe un sueldo desde hace más de diez meses, que es padre de dos menores de cinco y quince años quienes dependen de él y que el trámite en la jurisdicción contencioso administrativa es demasiado demorado. Sin embargo, no se establece que el tutelante sea padre cabeza de familia sin alternativa económica y que la madre de los menores no esté presente o no pueda aportar al núcleo familiar. Por lo tanto, si no existe un efecto adverso adicional al que se deriva del retiro mismo del servicio no se reúnen las condiciones de urgencia que ha exigido la jurisprudencia para que de manera excepcional proceda la acción de tutela como mecanismo transitorio . Dado que en estos casos son la urgencia, la gravedad y la inminencia del perjuicio los que hacen impostergable la acción de tutela y, como en este caso no se encuentra ninguno de tales requisitos satisfecho, la presente acción de tutela resulta improcedente.” De acuerdo con lo expuesto la Sala precisa que no se dan las condiciones de inminencia, urgencia y gravedad requeridas para que la tutela proceda como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Finalmente