TA CUN - 25000-23-37-000-2015-00921-00-(09-05-2018)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., nueve (9) de mayo de dos mil dieciocho (2018).-

MAGISTRADA PONENTE: Dra. GLORIA ISABEL CÁCERES MARTÍNEZ

EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2015-00921-00

DEMANDANTE : FULLCARGA COLOMBIA S.A.

DEMANDADO: UAE-DIAN

ASUNTO: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – IMP UESTO

SOBRE LAS VENTAS SEXTO BIMESTRE AÑO 2011

SENTENCIA La sociedad FULLCARGA COLOMBIA S.A. identificada con el NIT. 830.508.0178, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicita la nulidad de la Resolución No. 312412014000149 del 15 de diciembre de 2014 por medio de la cual la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de la DIAN profirió Liquidación Oficial del impuesto sobre las ventas del sexto (6º) período del año 2011; acudiendo a esta jurisdicción vía per saltum, de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 720 del E.T.

I. ANTECEDENTES LA DEMANDA En la demanda se formulan las siguientes

PRETENSIONES

jurisdicción vía per saltum, de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 720 del E.T.

I. ANTECEDENTES LA DEMANDA En la demanda se formulan las siguientes PRETENSIONES “A. Que se declare la Nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412014000149 del 15 de diciembre de 2014, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuesto de Grandes Contribuyentes, que modificó la declaración del impuesto sobre las Ventas deAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2015-00921-00

Demandante: FULLCARGA COLOMBIA S.A.

Demandado: UAE-DIAN FULLCARGA COLOMBIA S.A., por el sexto (6º) bimestre del año gravable

2011.

B. Que a título de Restablecimiento del Derecho, se declare que FULLCARGA COLOMBIA S.A., presentó en debida forma su declaración de Impuesto sobre las Ventas del sexto (6ª) bimestre del año gravable 2011, por lo que la misma se encuentra en firme, no habiendo lugar a la determinación de un mayor impuesto, así como tampoco a la imposición de un sanción por inexactitud a su cargo.

C. De conformidad con lo dispuesto en los Arts. 188 del C.P.A.C.A. y 365 del Código General de Proceso, solicito se condene en costas a la entidad demandada por actuación arbitraria y negligente” (fls. 2-3).

LOS HECHOS

Código General de Proceso, solicito se condene en costas a la entidad demandada por actuación arbitraria y negligente” (fls. 2-3). LOS HECHOS Los hechos que dieron origen a la litis y que interesan al proceso son los siguientes: Indica que la sociedad FULLCARGA COLOMBIA S.A cumplió con la obligación de presentar su declaración del impuesto sobre las ventas del 6º bimestre del año 2011, y que la Administración Tributaria mediante Autos Comisorios Nos. 000917 y 001368 del 29 de mayo y 9 de agosto del 2013, respectivamente, inició investigación contra dicha sociedad, con el fin de verificar su realidad económica, establecer las bases gravables, determinar la existencia de hechos gravados o no y verificar el cumplimiento de obligaciones formales, relacionadas con el impuesto sobre las ventas del periodo en mención. Señala que el 21 de agosto del 2013 se realizó visita a la sociedad FULLCARGA COLOMBIA S.A., de la cual se suscribió el Acta No. 3008612428003, en la cual se identificaron las operaciones económicas de la sociedad, se constató su objeto social y se entregó información a la Administración Tributaria; que el 10 de febrero de 2014 fue recibido Auto de Verificación o Cruce No. 312382014000186, y que el 21 de febrero fue practicada nuevamente visita. Manifiesta que el 1º de abril de 2014 la DIAN profirió Requerimiento Especial No. 312382014000038, a través del cual modificó la liquidación privada presentada por

21 de febrero fue practicada nuevamente visita. Manifiesta que el 1º de abril de 2014 la DIAN profirió Requerimiento Especial No. 312382014000038, a través del cual modificó la liquidación privada presentada por FULLCARGA COLOMBIA S.A., en la que se determinaron los mayores valores a pagar, al que le fue dada respuesta de manera oportuna, acto que además fundamento la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412014000149 del 15 de diciembre de 2014, la cual fue notificada el 17 de diciembre de 2014 (fls. 8-9). 2Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2015-00921-00

Demandante: FULLCARGA COLOMBIA S.A.

Demandado: UAE-DIAN

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE SU VIOLACIÓN La demandante señala como normas violadas: - Artículos 83, 95-9 y 363 de la Constitución Política. - Artículos 102-4, 647, 683 y 742 del Estatuto Tributario. - Artículos 193 y 197 de la Ley 1607 de 2012. - Artículo 264 de la Ley 223 de 1995. En síntesis, sustenta así el concepto de violación (fls. 11-41):

A. La Administración Tributaria insiste en que la operación es de prestación de servicios y no de comercialización de un bien.

Expone que si bien los operadores del servicio de telecomunicaciones utilizan distribuidores para comercializar su servicio, eso no quiere decir que dichos distribuidores sean prestadores de servicios ni intermediarios frente al operador.

Expone que si bien los operadores del servicio de telecomunicaciones utilizan distribuidores para comercializar su servicio, eso no quiere decir que dichos distribuidores sean prestadores de servicios ni intermediarios frente al operador. Resalta que si los distribuidores, como es el caso de FULLCARGA COLOMBIA S.A. fueran intermediarios, no tendrían ni inventarios ni saldos de inventarios, ni la capacidad para disponer de los productos virtuales en prepago dado que estarían sometidos a las instrucciones y especificaciones otorgadas por el presunto mandante, y serían simplemente vehículos instrumentales para la prestación del servicio de telecomunicaciones. Manifiesta que la obligación de la sociedad demandante se concreta en una obligación de dar, pues la relación que existe entre ésta y el operador es esencialmente la de pagar un permiso en prepago por unos productos virtuales que se entregan de forma definitiva, que generan la posibilidad de reventa de dichos bienes, circunstancias que evidencian que dicha relación es una operación de venta y no una de prestación de servicios. Explica que el negocio entre el operador y el distribuidor se agota con el pago efectuado por este último, por lo que al operador no le importa que el distribuidor termine ubicando los medios de pago entre usuarios, sus propios funcionarios o que los destine para efectos promocionales, dado que dichos productos virtuales son de propiedad del distribuidor no siéndole dable al operador determinar el fin último que se le debe dar a dichos activos intangibles. 3Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2015-00921-00

último que se le debe dar a dichos activos intangibles. 3Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2015-00921-00

Demandante: FULLCARGA COLOMBIA S.A.

Demandado: UAE-DIAN Sostiene que el medio de pago es un bien intangible cuya distribución o comercialización no debe causar el impuesto sobre las ventas, y en esa medida no resulta aplicable al caso concreto el artículo 438 del E.T., pues no se está en la presencia de una intermediación para la comercialización de un servicio, o un bien, sino ante el derecho propio donde alguien está adquiriendo para la venta bienes o servicios.

Afirma que en el presente caso no se presentan las figuras de mandato, consignación o agencia comercial sino simplemente se da una operación de compra para posterior venta, que no está contemplada en el artículo 438 del E.T., pues FULLCARGA COLOMBIA en ningún caso vende por cuenta del operador ni por cuenta ni a nombre del operador, sino que se presenta una operación de bienes que integran su propio inventario y por lo tanto se hace a nombre propio. Señala que el legislador al momento de calificar la operación no la clasificó dentro de los postulados de la intermediación de prestación de servicios, sino en el criterio de comercialización conforme lo dispuesto en el artículo 102-4 del Estatuto Tributario.

B. La distribución de medios de pago del servicio de telecomunicaciones.

Expone que el medio de pago de servicios de telecomunicaciones puede clasificarse desde el punto de vista jurídico, dentro de las siguientes hipótesis: i)

Tributario.

B. La distribución de medios de pago del servicio de telecomunicaciones.

Expone que el medio de pago de servicios de telecomunicaciones puede clasificarse desde el punto de vista jurídico, dentro de las siguientes hipótesis: i) como objeto del negocio jurídico, esto es como un bien, ii) como un simple mecanismo de pago, y iii) como un soporte probatorio de la existencia de un derecho de crédito. Considera que el medio de pago de servicios de telecomunicaciones independientemente de cualquier otra consideración, es desde el punto de vista jurídico, un soporte probatorio de la existencia de un derecho de crédito, y un instrumento material para hacerlo efectivo, y si bien la circunstancia de que la tarjeta incluya códigos específicos, dispositivos inteligentes o microchips, y sea requerida para efectos de la utilización de la labor o prestación contratada, no le resta el carácter de un derecho de crédito, debido a que la tarjeta será un simple elemento que acredita o demuestra la existencia del derecho y en consecuencia incorporará factores técnicos que permitan el acceso al servicio prometido o adeudado. 4Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2015-00921-00

Demandante: FULLCARGA COLOMBIA S.A.

Demandado: UAE-DIAN

C. Calificación de la operación.

Cita aparte del concepto No.000009 del 9 de enero de 2014, del que resalta: "En conclusión los medios de pago de que trata la ley 1607 de 2012 no se traducen en

C. Calificación de la operación.

Cita aparte del concepto No.000009 del 9 de enero de 2014, del que resalta: "En conclusión los medios de pago de que trata la ley 1607 de 2012 no se traducen en un servicio de telecomunicaciones, sino en un derecho para su pago, que por ende es un bien corporal" ; concluyendo que el Ministerio reconoce el tratamiento de medios de pago como comercialización de bienes intangibles y no como la prestación de servicio de telecomunicaciones.

D. Implicaciones frente al impuesto sobre las ventas.

Manifiesta que la recarga no es el objeto mismo del negocio y en consecuencia no puede recibir el tratamiento de un bien corporal mueble, y su enajenación debe examinarse a la luz de otros elementos de análisis para determinar si en la labor de distribución se genera el impuesto de IVA. Aduce que la actividad de distribución de tarjetas consiste fundamentalmente en lo que se conoce como “compra y reventa de tiempo al aire” , fenómeno que se presentada cuando cualquiera de los intervinientes en la cadena actúa como adquirente y enajenante de activos incorporarles recibiendo un ingreso por el margen de utilidad en la cesión de los respectivos derechos. Considera que en la distribución de tarjetas se genera una cesión de crédito, operación que no se enmarca dentro de ninguno de los hechos generadores del impuesto sobre las ventas establecidos en el artículo 420 del E.T., razón por la cual dicho gravamen no se causa, y en esa medida si la cesión se hace a título oneroso, y la contraprestación por el activo incorporal corresponde a dinero, habrá una venta de un bien intangible, que igualmente no estaría gravada.

cual dicho gravamen no se causa, y en esa medida si la cesión se hace a título oneroso, y la contraprestación por el activo incorporal corresponde a dinero, habrá una venta de un bien intangible, que igualmente no estaría gravada.

E. Posibilidad de enmarcar al servicio de distribución de tarjetas de prepago como un servicio de valor agregado. Critica a la actual posición administrativa.

Indica que no comparte el Concepto del Ministerio de Comunicaciones del 17 de noviembre de 1999, en el que señaló que para la operación y administración de plataformas empleadas para el control de los minutos utilizados por virtud de la adquisición de las tarjetas de prepago, se requeriría previa habilitación por parte de esta entidad para la prestación de servicios de valor agregado porque según este concepto "el usuario de la tarjeta prepago debe consultar una base de datos 5Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2015-00921-00

Demandante: FULLCARGA COLOMBIA S.A.

Demandado: UAE-DIAN para efectos de que sea habilitado para establecer la llamada y computar el tiempo de las mismas a fin de hacer el descuento respectivo en la tarjeta".

Afirma que el simple hecho de disponer de una plataforma para el control de los minutos no implica la existencia de un servicio de valor agregado, ya que dicha plataforma se utiliza para llevar una simple información o control por los minutos sobre los cuales tiene poder dispositivo el usuario de telecomunicaciones, sin que incremente la utilización del servicio de telefonía básica, puesto que este se

plataforma se utiliza para llevar una simple información o control por los minutos sobre los cuales tiene poder dispositivo el usuario de telecomunicaciones, sin que incremente la utilización del servicio de telefonía básica, puesto que este se seguirá ejecutando de la forma regular como viene haciéndolo el respectivo operador. Reitera que el servicio de soporte o plataforma, no es un servicio de valor agregado y por regla general los asociados no le cobran al operador suma alguna por poner a su disposición dicho equipo, además, las citadas plataformas normalmente son empleadas para que cada una de las partes genere su propia información y después esta sea objeto de conciliaciones en donde se llegará a un acuerdo sobre cuál fue el tiempo efectivamente utilizado por los usuarios finales del servicio de telecomunicación. Advierte que no obstante lo anterior, el concepto del Ministerio de Comunicaciones deja claro que la recarga es un simple medio de pago y no un servicio de valor agregado. Por lo tanto quienes presten servicios de telecomunicaciones a través de este medio de pago se constituyen en comercializadores de servicios a quienes le son aplicables la regulación vigente sobre la materia.

F. Sobre el Oficio 100202208-1598 del 24 de diciembre de 2014.

Resalta que conforme a la Liquidación Oficial objeto de demanda y lo probado en el expediente, la sociedad FULLCARGA COLOMBIA S.A. compró a los operadores Tiempo al Aire Electrónico-TAE o Recargas Electrónicas de MinutosRE. Señala que dichas operaciones, conforme lo analizado por la DIAN en el oficio

operadores Tiempo al Aire Electrónico-TAE o Recargas Electrónicas de MinutosRE. Señala que dichas operaciones, conforme lo analizado por la DIAN en el oficio 100202208-1598 del 24 de diciembre de 2014, constituye compra de bienes incorporales llamados medios de pago que no genera IVA, de conformidad con lo previsto en el artículo 421 del E.T., siempre que en la operación haya un evidente traslado del derecho de dominio, tal y como ocurre en el caso de la sociedad demandante. 6Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2015-00921-00

Demandante: FULLCARGA COLOMBIA S.A.

Demandado: UAE-DIAN

G. Conclusiones.

Señala que FULLCARGA COLOMBIA S.A. se dedica a comercializar activos intangibles situación que lo deja por fuera del marco de aplicación del artículo 421 del E.T., que la Ley 1607 de 2012 incluyó un nuevo texto incorporado en el artículo 102-4 del E.T., del cual concluye que la operación realizada por la demandante se considera como compraventa de medios de pago. Considera que la operación realizada por FULLCARGA COLOMBIA S.A. es de compraventa de medios de pago y no de intermediación o de prestación de servicios, razón por la cual no es responsable del impuesto al valor agregado y en consecuencia no contribuyente del mismo.

H. Improcedencia de la Sanción por Inexactitud. La presunción de veracidad de la liquidación privada no ha sido desvirtuada.

servicios, razón por la cual no es responsable del impuesto al valor agregado y en consecuencia no contribuyente del mismo.

H. Improcedencia de la Sanción por Inexactitud. La presunción de veracidad de la liquidación privada no ha sido desvirtuada.

Indica que los medios de prueba aducidos por la Administración no son idóneos para generar una decisión tendiente a producir una reliquidación de impuestos o la imposición de una sanción, ya que la administración basa su estudio en una consideración errada sobre la naturaleza del negocio desarrollado por FULLCARGA, pues los ingresos obtenidos por la operación se basan en la correcta interpretación de la Legislación vigente sobre la compraventa de un bien intangible que no causa IVA, por lo que no es posible imponer sanción alguna y menos por Inexactitud.

Advierte que sociedad demandante demostró la realidad de sus registros contables y tributarios y su plena correspondencia con la contabilidad, por lo que no le es dable a la Administración imponer sanción por inexactitud. Expone que en el evento en que no se acceda a las pretensiones de la demanda, la sanción por inexactitud no resulta procedente, por cuanto la diferencia en el impuesto se generaría por una diferencia de criterio con la Administración tributaria.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad accionada se opone a la prosperidad de las pretensiones formuladas, manifestando que las actuaciones desplegadas por la DIAN se encuentran ajustadas a la normatividad que regula la materia, por lo que no es procedente el

La entidad accionada se opone a la prosperidad de las pretensiones formuladas, manifestando que las actuaciones desplegadas por la DIAN se encuentran ajustadas a la normatividad que regula la materia, por lo que no es procedente el restablecimiento de derecho alguno, así como tampoco la condena en costas. 7Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2015-00921-00

Demandante: FULLCARGA COLOMBIA S.A.

Demandado: UAE-DIAN Manifiesta que el litigio se suscribe a que la sociedad demandante debió causar el IVA sobre el margen de utilidad por la remuneración que percibió por la prestación del servicio de tarjetas (recargas de telefonía celular) de llamadas de telefonía celular.

Indica que la sociedad demandante solicita se anulen los actos administrativos por cuanto la recarga es un soporte probatorio de un derecho de crédito y corresponde a una forma de comercialización en donde se asume una posición propia o se actúa como simple intermediario representativo, al corresponder a una compraventa de un bien intangible, tesis que viola el artículo 476 del E.T., pues la operación que efectúa FULLCARGA COLOMBIA S.A. no se encuentra excluida de las operaciones que taxativamente señala dicho artículo. Sostiene que la sociedad demandante debió causar el IVA sobre el margen de utilidad de la remuneración que percibió por la prestación del servicio de tarjetas (recargas en línea de telefonía celular), y así al registrar como excluida una operación que no lo era desconoció los conceptos unificado de ventas Nos. 0001

(recargas en línea de telefonía celular), y así al registrar como excluida una operación que no lo era desconoció los conceptos unificado de ventas Nos. 0001 de 2003, 091429 de 2004, 021239 de 2005 y 074577 de 2006 en los que se determinó respecto al servicio de telefonía prepagada, que el impuesto a las ventas solo se causa para el operador cuando se consumen los minutos de llamadas a celular, por lo que sí no se realizan llamadas con los minutos cargados en el sistema recarga ON LINE o en tarjeta prepago no se causa el IVA ya que no se verifica el hecho generador para el operador, pero para el vendedor de las recargas el impuesto se causa sobre el margen de utilidad de la intermediación por la comercialización de las tarjetas, y en esa medida la actora es responsable por la remuneración que percibió. Expone que el contribuyente, para explotar y desarrollar la comercialización al público de pines y recargas electrónicas prepagadas para la realización de llamadas telefónicas, aporta plataforma y recursos para el funcionamiento del negocio de reventa de las recargas, e igualmente, la sociedad lleva todos los registros contables y al final del mes efectúa las debidas liquidaciones de utilidades y distribución al participe activo, (gestor activo - mayorista), acorde con los respectivos contratos de cuentas en participación y así quedarse FULLCARGA Colombia S.A. (gestor oculto o pasivo), también con su correspondiente comisión o margen de utilidad.

los respectivos contratos de cuentas en participación y así quedarse FULLCARGA Colombia S.A. (gestor oculto o pasivo), también con su correspondiente comisión o margen de utilidad. 8Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2015-00921-00

Demandante: FULLCARGA COLOMBIA S.A.

Demandado: UAE-DIAN Explica que FULLCARGA COLOMBIA S.A. al actuar como intermediario (socio oculto o pasivo), comercializando las recargas en línea y recibiendo una comisión por realizar dicha actividad, realiza un servicio, el cual, inexorablemente, se encuentra gravado con el Impuesto sobre las Ventas según el literal b) del artículo 420 E.T., el concepto unificado del impuesto sobre las ventas del año 2003, y la repetida doctrina en los conceptos de la DIAN, que son interpretación de la Ley.

Resalta que el bien incorporal está representado por el medio de pago sobre el cual no hubo transferencia de dominio, sino que FULLCARGA COLOMBIA S.A, al ser el dueño de la plataforma tecnológica se obliga a favor del operador de telefonía celular a hacer la intermediación de los bienes objeto del contrato con el fin de que lo adquiera un usuario final sin que el operador de la plataforma tecnológica detente el derecho de dominio de dichos bienes ni asuma los riesgos derivados del negocio jurídico, generándose una prestación de servicios. Considera en relación a que la ley incluyó un nuevo texto incorporado en el artículo 102-4 del E.T., que el Concepto utilizado por la DIAN y sobre el cual se

derivados del negocio jurídico, generándose una prestación de servicios. Considera en relación a que la ley incluyó un nuevo texto incorporado en el artículo 102-4 del E.T., que el Concepto utilizado por la DIAN y sobre el cual se determinó que se debe tributar es que la operación realizada por la contribuyente no es un compraventa, sino una prestación de servicios cuya realización constituye hecho generador del impuesto a las ventas. Aduce que las normas se aplican a partir del periodo siguiente a la vigencia de la ley, para el caso concreto de la Ley 1607 de 2012, es decir el año 2013, además, conforme al artículo 363 de la Constitución Política las leyes tributarias no se aplican con retroactividad, por lo que una norma que modifique o establezca un tributo no puede ser aplicada respecto de hechos ocurridos antes de su vigencia. Manifiesta en relación con la sanción por inexactitud, que conforme lo establecido en el artículo 647 del E.T., la sociedad FULLCARGA COLOMBIA S.A. omitió ingresos por operaciones gravadas en el impuesto sobre las ventas del sexto bimestre de 2011, generando un menor impuesto a cargo, incurriendo en inexactitud sancionable (fls. 78-105).

3. TRÁMITE PROCESAL Por auto del 16 de julio de 2015 se admitió la demanda (fls. 64-65); el 14 de julio de 2016 se dio por contestada la demanda y se fijó fecha y hora para la realización de la Audiencia Inicial prevista en el artículo 180 del CPACA (fl. 125); el 6 de

9Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

de 2016 se dio por contestada la demanda y se fijó fecha y hora para la realización de la Audiencia Inicial prevista en el artículo 180 del CPACA (fl. 125); el 6 de 9Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2015-00921-00

Demandante: FULLCARGA COLOMBIA S.A.

Demandado: UAE-DIAN octubre de 2016 se surtió la prenotada diligencia, se prescindió de las audiencias previstas en los artículos 181 y 182 del CPACA y se concedió el término de 10 días a los sujetos procesales para alegar de conclusión (fls. 134-139); el proceso ingresó al Despacho de la Magistrada Ponente para proferir sentencia (fl. 180).

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Dentro del término concedido en la audiencia inicial las partes presentaron sus alegatos de conclusión, reiterando los argumentos de la demanda (fls. 156-167) y la contestación (fls. 168-179).

5. MINISTERIO PÚBLICO La Agente del Ministerio Público no emitió concepto en esta oportunidad.

6. AGENCIA NACIONAL PARA DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO La Agencia Nacional para Defensa Jurídica del Estado guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA COMPETENCIA Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en primera instancia, por disposición del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

CADUCIDAD La presente demanda promovida en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho fue interpuesta dentro del término de caducidad

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. CADUCIDAD La presente demanda promovida en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho fue interpuesta dentro del término de caducidad previsto en el artículo 138 del CPACA, si se tiene en cuenta que la Resolución No. 312412014000149 del 15 de diciembre de 2014 que liquidó oficialmente el impuesto sobre las ventas del sexto (6º) período del año 2011 fue notificada el 17 de diciembre de 2014 (fl. 49 vto.) y la demanda se presentó el 10 de abril de 2015 (fl. 44). PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con la fijación del litigio realizada en la audiencia inicial, el debate se centra en determinar la legalidad de la Resolución No. 312412014000149 del 10Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2015-00921-00

Demandante: FULLCARGA COLOMBIA S.A.

Demandado: UAE-DIAN 15 de diciembre de 2014, mediante la cual la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de la DIAN expidió liquidación oficial de revisión a la sociedad demandante por el impuesto sobre las ventas del sexto (6º) bimestre del año gravable 2011, demandada ante esta Jurisdicción vía per saltum, de conformidad con lo prescrito en el parágrafo del artículo 720 del E.T. Y de manera específica el litigio frente al acto acusado se centra en determinar, conforme a los cargos de nulidad formulados, (i) si la

del artículo 720 del E.T. Y de manera específica el litigio frente al acto acusado se centra en determinar, conforme a los cargos de nulidad formulados, (i) si la operación desarrollada por la sociedad demandante se enmarca como la comercialización de un bien, o como de prestación de servicios, (ii) en caso de que se llegue a determinar que es la comercialización de un bien, si éste es intangible o incorporal; y (iii) si es procedente la imposición de la sanción por inexactitud. REGIMEN JURÍDICO En cuanto a la causación del impuesto sobre las ventas-IVA en el servicio de telefonía prepagada, el artículo 420 del E.T. estableció los hechos generadores sobre los que recae el impuesto, disponiendo: “Artículo 420. Hechos sobre los que recae el impuesto. El impuesto a las ventas se aplicará sobre: a. Las ventas de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidas expresamente. b. La prestación de servicios en el territorio nacional. c. La importación de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidos expresamente. d. Impuesto sobre las Ventas en los juegos de suerte y azar. Constituye hecho generador del Impuesto sobre las Ventas la circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar con excepción de las loterías. El impuesto se causa en el momento de realización de la apuesta, expedición del documento, formulario, boleta o instrumento que da derecho a participar en el juego. Es responsable del impuesto el operador del juego. (…) PARAGRAFO. El impuesto no se aplicará a las ventas de activos fijos, salvo

del documento, formulario, boleta o instrumento que da derecho a participar en el juego. Es responsable del impuesto el operador del juego. (…) PARAGRAFO. El impuesto no se aplicará a las ventas de activos fijos, salvo que se trate de las excepciones previstas para los automotores y demás activos fijos que se vendan habitualmente a nombre y por cuenta de terceros y para los aerodinos. 11Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2015-00921-00

Demandante: FULLCARGA COLOMBIA S.A.

Demandado: UAE-DIAN PARAGRAFO 2o. Para efectos de la aplicación del Impuesto sobre las Ventas, los servicios de telecomunicaciones prestados mediante el sistema de conversión intencional del tráfico saliente en entrante, se considerarán prestados en la sede del beneficiario.

(…)”. En relación al concepto de servicio para efectos del impuesto sobre las ventasIVA, el Decreto 1372 de 1992 “Por el cual se reglamentan parcialmente la ley 6º de 1992, el Estatuto Tributario y se dictan otras disposiciones” estableció: “Artículo 1o. Definición de servicio para efectos del IVA. Para efectos del impuesto sobre las ventas se considera servicio toda actividad, labor o trabajo prestado por una persona natural o jurídica, o por una sociedad de hecho, sin relación laboral con quien contrata la ejecución, que se concreta en una obligación de hacer, sin importar que en la misma predomine el factor material o intelectual, y que genera una contraprestación en dinero o en especie,

obligación de hacer, sin importar que en la misma predomine el factor material o intelectual, y que genera una contraprestación en dinero o en especie, independientemente de su