TA CUN - 25000 23 37 000 2015 01054 00-(03-05-2019)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA - SUBSECCIÓN “ B” -

Bogotá, D.C., tres (03) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO NAVARRO LÓPEZ (E)

EXPEDIENTE:

DEMANDANTE:

DEMANDADO: ASUNTO: 25000 23 37 000 2015 01054 00

BAVARSA S.A.

OIAN

IMPUESTO SOBRE LA RENTA Y

COMPLEMENTARIOS

AÑO GRAVABLE 2010

SENTENCIA Agotadas las etapas previas, procede la Sala a clausurar la primera instancia, en el referido proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. En resumen se formulan las siguientes pretensiones1:

A. Se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 312412013000162 de 16 de diciembre de 2013, mediante la cual se liquidó oficialmente el impuesto de renta correspondiente al año gravable 2010 a cargo de BAVARIA S.A. y de la Resolución 900023 de 19 de enero de 2015 que decidió el recurso de reconsideración y confirmó el acto de determinación oficial.

B. Que se anulen las disposiciones de los actos de imponer sanción por inexactitud por no corresponder a la realidad táctica ni encajar en la hipótesis sancionable.

C. Que sea restablecido el derecho de la sociedad actora, esto es, declarándose la firmeza de la declaración privada del impuesto

sobre la renta y complementarios presentada el 29 de enero de

I. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Folios 3 y 4.Rad. 25000 23 37 000 2015 01054 00

BAVARIA S.A. vs. DiAN

RENTA 2010 2 2013 mediante el formulario 110160332106. En consecuencia, se declare que no tiene obligación por impuesto ni sanción.

D. Se condene en costas a la DIAN.

HECHOS Se resumen así;

1. En año 2003 BAVARIA emitió títulos de renta fija (bonos) por un monto total de USD $500.000.000, para ser colocados en el exterior, con las siguientes

características: Monto Total Emisión Deuda 500.000.000 USD Fecha de emisión Octubre de 2003 Fecha de vencimiento Octubre de 2010 Plazo 7 años Periodicidad Interés (Cupón) Semestre vencido Interés del Cupón 8.875% 1 Moneda de emisión Dólar (USD)

2. Con los recursos de la deuda registrada BAVARIA incrementó sus inversiones en Latín Develoment Corporation LADCO, a través de la compra de 1.750.000 acciones por un valor de COR $2.260.000.000, como se registró en los estados financieros e informes de gestión y en la Certificación del Bánco de la República sobre las inversiones en el exterior.

3. Como la deuda para la compañía nacional -receptora de ingresos en pesosse vencía en 2010 y debía pagarse en dólares cuyo tipo de cambio mostraba volatilidad creciente en 2003, se suscribieron contratos de cobertura Swaps, dentro de la modalidad de Cross Currency Swaps, por un valor tota! de 300

volatilidad creciente en 2003, se suscribieron contratos de cobertura Swaps, dentro de la modalidad de Cross Currency Swaps, por un valor tota! de 300 millones de dólares, para cubrir su riesgo de aumento de deuda pór un posible incremento de la tasa de cambio. La tasa de cambio promedio negociada fue de 2.682 COP por cada USD, con fecha de madurez en 2010. Los mencionados contratos tenían las siguientes características: Banco Fecha de Transacción Fecha de Terminación Monto Cobertura Tasa Negociada BNP Paribas Mar. 30 de 2004 Sep. 30 de 2010 $ 100.000.000 $ 2.678.00 ABN Amro. Mar. 30 de 2004 Sep. 30 de 2010 $ 100.000.000 $ 2.678.00 Credit Suisse Mar. 16 de 2004 Nov. 1 de 2010 $ 30.000.000 $ 2.669.00 Credit Suisse Mar. 23 de 2004 Nov. 1 de 2010 $ 30.000.000 $ 2.669.00 Citibank Mar. 26 de 2004 Nov. 1 de 2010 $ 40.000.000 $ 2.678.00

TOTAL COBERTURA $ 300.000.0003

4. El 15 de marzo de 2011, BAVARIA S.A. presentó su declaración del impuesto sobre la renta y complementarios de manera electrónica con el número 91000107341717, en la cual reportó un saldo a favor de $55.906.018.000.

5. El 25 de marzo de 2011 la sociedad presentó solicitud de devolución del saldo a favor con póliza de garantía 4390391 otorgada por Chubb de Colombia. La devolución fue reconocida mediante Resolución 6282-0323 del 19 de abril de

2011.

5. El 25 de marzo de 2011 la sociedad presentó solicitud de devolución del saldo a favor con póliza de garantía 4390391 otorgada por Chubb de Colombia. La devolución fue reconocida mediante Resolución 6282-0323 del 19 de abril de

2011.

6. El 25 de enero de 2013, la OIAN profirió un auto de verificación y cruce y elaboración de hoja de trabajo. Por lo cual, el 29 de enero de 2013 BAVARIA S.A. corrigió la declaración del impuesto de renta y complementarios del año gravable 2010 y redujo el saldo a favor de $49.215.279.000. No obstante lo anterior, la DIAN expidió otro auto de verificación, lo que indujo a una nueva corrección de la declaración del impuesto de renta y complementarios del año gravable 2010 realizada el 6 de marzo de 2013, en la cual registró un saldo a favor de $48.691.000.000, como consecuencia de la aceptación de algunos de los reparos hechos por la Administración.

7. El 21 de marzo de 2013 la DIAN profirió el Requerimiento Especial 312382013000047, mediante el cual propuso el rechazo de la totalidad del saldo a favor y un consecuente saldo a pagar de $239.456.023.000, este acto previo fue

notificado a través de la empresa de correos Servientrega en la calle 94 # 7a - 47 (antigua dirección de la contribuyente) y fue atendido por la actora el 21 de junio de .2013 con aportación de diferentes medios de prueba, entre ellos un experticio técnico.

8. El 23 de agosto de 2013 Bavaria modificó su RUT y actualizó su domicilio

para la carrera 53A # 127-35 en el Centro Empresarial Colpatria y mediante escrito

técnico.

8. El 23 de agosto de 2013 Bavaria modificó su RUT y actualizó su domicilio

para la carrera 53A # 127-35 en el Centro Empresarial Colpatria y mediante escrito del 28 de octubre de ese mismo año modificó la dirección de notificaciones dentro del proceso adelantado por la DIAN por el impuesto de renta del año 2010, con ocasión de la insistencia a la práctica de pruebas pedidas con la respuesta al requerimiento especial.

9. La DIAN negó la práctica de pruebas mediante Oficio 100-211-229-915078979 del 10 de diciembre de 2013, actuación remitida a la nueva dirección

procesal informada, esto es, la carrera 53A# 127-35. Rad. 25000 23 37 000 2015 01054 00

BAVARIA S.A. vs. DIAN

RENTA 20104

10. El 16 de diciembre de 2013 la DIAN expidió la Liquidación Oficial de Revisión 312412013000162, a través de la cual modificó la declaración privada e impuso una sanción por inexactitud, la cual se remitió a la dirección antigua y ante la devolución del correo, la Administración procedió a publicar aviso en su página web, pero omitió incluir la parte resolutiva de la providencia.

11. El 9 de enero de 2014 el representante legal de la contribuyente solicitó copias de la actuación surtida, las que le fueron entregadas el 31 de enero de 2014 y procedió a interponer el recurso de reconsideración el 17 de febrero de 2014 ante la Seccional de Grandes Contribuyentes de la DIAN y solicitó la conformación del Comité Técnico Tributario, lo que conllevó a su realización el 12

2014 ante la Seccional de Grandes Contribuyentes de la DIAN y solicitó la conformación del Comité Técnico Tributario, lo que conllevó a su realización el 12 de noviembre de 2014 y a la práctica de la inspección tributaria 900.002 del 13 de noviembre y 900.003 del 16 de diciembre, lo cual consta en el acta de inspección de 22 de diciembre de 2014.

12. Previa interposición de la demanda, el día 21 de enero de 2015, se surtió la diligencia de notificación personal de la Resolución No. 900023 de 19 de enero de 2015, por medio de la cual se decidió el recurso interpuesto que reconsideró ciertas partidas relativas y fijó como nuevo saldo a pagar la suma de $154.986.592.000 por concepto de! impuesto de renta y complementarios del año gravable 2010.

Como normas violadas2, la parte actora refiere los artículos 29 de la Constitución Política y 105, 107, 115, 142, 143, 555-2, 563, 564, 565, 568, 647, 710, 714, 720, 721, 722, 723 y 730 del ET; 11 del Decreto 1514 de 1998, 89 de la Ley 142 de 1994, 47 de la Ley 143 de 1994, parágrafo 2 del artículo 97 de la Ley 223 de 1995 y 39 del Decreto 2649 de 1993. Como conceptos de violación3, expuso los siguientes cargos de anulación:

1. Firmeza de la declaración de impuesto de renta presentada por BAVARIA por no notificarse la liquidación oficial dentro del término legal con nulidad prevista en el artículo 730 del Estatuto Tributario,

1. Firmeza de la declaración de impuesto de renta presentada por BAVARIA por no notificarse la liquidación oficial dentro del término legal con nulidad prevista en el artículo 730 del Estatuto Tributario, Falta de competencia por el factor temporal para módificar la liquidación privada. Violación del artículo 710 por infracción directa.

La notificación alegada por la DIAN es ineficaz porque viola, por falta de aplicación del art. 555-2 del ET; Art. 563 por sobrepasar los tres meses en caso de cambios en la dirección procesal que coincidía con la de la sede de negocios; el parágrafo 1 del artículo 565 del E.T por Rad. 25000 23 37 000 2015 01054 00 BAVARIA S.A. vs. DIAN RENTA 2010 ¡ 2 Folios 10 a 13. 3 Folios 13 a 133.5 Rad. 25000 23 37 000 2015 01054 00 BAVARIA S.A. vs. DIAN RENTA 2010 no repetir la notificación por correo en el término como allí se ordena; el 568 del E.Tpor aplicación indebida en la notificación por aviso en la página web y el inciso segundo de esta misma norma por no respetar el término para notificar que se mantiene cuando se devuelve por error en la dirección inscrita en el RUT Afirmó que la DIAN desconoció los artículos 710 y 730 del ET porque no notificó dentro de los seis meses siguientes al vencimiento del término de respuesta del requerimiento especial la liquidación oficial de revisión. En el punto, dijo que el requerimiento se profirió el 22 de marzo de 2013, lo que implicó que el plazo para

dentro de los seis meses siguientes al vencimiento del término de respuesta del requerimiento especial la liquidación oficial de revisión. En el punto, dijo que el requerimiento se profirió el 22 de marzo de 2013, lo que implicó que el plazo para responderlo fenecía el 22 de junio de 2013, pero al tratarse de un día festivo se extendió hasta el día 24 del mismo mes y año, según lo establecido en los artículos 59 y 62 del Código de Régimen Político y Municipal. En consecuencia, la caducidad del ejercicio de la función liquidataria por preclusión de la oportunidad de notificación de la LOR se concretó, toda vez que la DIAN omitió atender el cambio de domicilio general, fiscal y procesal que la contribuyente registró el 24 de agosto de 2013, mediante memorial que dirigió al proceso que se tramitaba ante la Subdirección de Fiscalización de los Grandes Contribuyentes, dado que remitió la notificación del acto de determinación a la dirección antigua, pese a que esa ya no figuraba en el RUT, ni en el Certificado de Existencia y Representación Legal, ni correspondía a la dirección procesal de notificaciones. Indicó que la dirección utilizada por la DIAN para la notificación fue la calle 94 # 7A - 47, cuando la correcta era la carrera 53A # 127 - 35 Centro Empresarial Colpatria, barrio Atabanza de Bogotá, en donde funciona BAVARIA desde el 23 de agosto de 2013 (como afirma constar en los folios 1413 a 1416 del expediente administrativo) informó a la Administración el cambio de ubicación, lo que fue incorporado por la DIAN en su sistema de información y también se reportó en el proceso con memorial especial remitido el 30 de octubre de 2013.

administrativo) informó a la Administración el cambio de ubicación, lo que fue incorporado por la DIAN en su sistema de información y también se reportó en el proceso con memorial especial remitido el 30 de octubre de 2013. Enfatizó que esa falencia en la notificación fue puesta de presente a la Administración con ocasión del recurso de reconsideración y, a su vez, no existió duda por parte de la DIAN que el plazo para notificar la LOR fenecía el 24 de diciembre de 2013, por lo cual si bien se remitió el correo antes de esa fecha máxima, se hizo una dirección antigua (no vigente) que fue devuelta por el hecho del traslado de la sociedad y sin embargo, se acudió a la notificación en la página web el 19 de diciembre de 2014, con lo cual se desconoció el procedimiento preestablecido para garantizar la publicidad al contribuyente, con lo cual se vulneraron las siguientes normas:6 - Artículo 555-2 de! ET, porque no se remitió la notificación a la dirección registrada en el RUT desde el 23 de agosto de 2013 y que se informó a la DIAN, como consecuencia del traslado de domicilio de BAVARIA. - Artículo 563 del ET, porque la contribuyente informó el cambio de dirección del RUT, la cual prevalecía frente a aquella reportada en la declaración de renta del año gravable 2012, dado que los tres meses de validez de la antigua dirección feneció el 23 de noviembre de 2013, esto es, antes de la remisión de la notificación de la LOR. - Artículo 564 del ET, insistió en que la sociedad informó tina nueva dirección procesal en el curso del proceso que adelantaba la Administración; en consecuencia, se trataba de un domicilio procesal que

es, antes de la remisión de la notificación de la LOR. - Artículo 564 del ET, insistió en que la sociedad informó tina nueva dirección procesal en el curso del proceso que adelantaba la Administración; en consecuencia, se trataba de un domicilio procesal que debía atenderse de manera especial, como puede observarse én el oficio del 30 de octubre de 2013, que tuvo como finalidad insistir en la práctica de pruebas previamente pedidas y que la DIAN aceptó, cuando remitió la decisión de negar lo pedido a la nueva dirección, el 10 de diciembre de 2013. - Artículo 565 del ET, porque la DIAN no remitió el correo a la última dirección informada o registrada en el RUT, lo que la inhabilitaba para acudir a la notificación subsidiaria. Además, la Administración no corrigió el error en el trámite dentro del término oportuno. - Artículo 567 del ET, pues pese a que la norma habilita a la DIAN a corregir el error de notificación, no lo hizo. - Artículo 568 del ET, porque no era posible acudir a la notificación en página web cuando la notificación por correo falló por el hecho de haber sido remitida a un sitio distinto del registrado en el RUT y como no se intentó por segunda vez en forma correcta, la DIAN no podía sanear el error mediante la notificación subsidiaria. Insistió en que la DIAN conocía el cambio de dirección de domicilio registrado en el RUT, pues se informó de manera expresa en el memorial en que se insistió en la práctica de pruebas y de avocación del conocimiento ante la Dirección Seccional de Grandes Contribuyentes, así como porque en Oficio 01-03-238-419313 de 27 de agosto de 2013 “la jefe de GIT Investigaciones Aduanera I, informa

la práctica de pruebas y de avocación del conocimiento ante la Dirección Seccional de Grandes Contribuyentes, así como porque en Oficio 01-03-238-419313 de 27 de agosto de 2013 “la jefe de GIT Investigaciones Aduanera I, informa a la Dra Magaly Amanda Correa, Jefe GIT de Notificaciones y correspondencia el cambio de dirección en el RUT”. Es por ello que afirmó que para el día 16 de diciembre de 2013 la DIAN no podía notificar a la dirección antigua porque habían transcurrido 4 meses desde la presentación del formulario 1728 que modificó el domicilio de notificaciones en el RUT. Concluyó, que el error procesal de la Administración conllevó a la firmeza de la declaración privada porque no se atendieron las garantías de la notificación dentro Rad. 25000 23 37 000 2015 01054 00 BAVARIA S.A. vs. DIAN RENTA 20107 del plazo establecido en las normas tributarias. Asimismo, resaltó que la DIAN, cuando notificó el aviso en su página web, omitió la inclusión de la parte resolutiva del acto administrativo; razón por la cual BAVARIA tuvo conocimiento de la LOR solo hasta el 9 de enero de 2014, pese a que solo obtuvo las copias hasta el día 31 de ese mes y año, es por ello que puede afirmarse la conducta concluyente desde el mes de febrero 2014 cuando se interpuso el recurso de reconsideración, época para la cual la declaración privada ya estaba en firme, conforme a lo dispuesto en el artículo 710 del ET, en concordancia con el artículo 714 ibidem, lo cual debe reconocerse en garantía del principio de la seguridad jurídica.

época para la cual la declaración privada ya estaba en firme, conforme a lo dispuesto en el artículo 710 del ET, en concordancia con el artículo 714 ibidem, lo cual debe reconocerse en garantía del principio de la seguridad jurídica.

2. Los actos acusados violan directamente el régimen probatorio que permite acreditar el valor de los pagos deducibles por la liquidación de los contratos SWAPS, (diferencial cambio e intereses) e incurre en error en la interpretación de los contratos porque no distingue las cláusulas diferenciadoras de los “FULL DELIVERY” y los “NON DELIVERY” que condicionan las prestaciones mutuas de pagar una suma líquida de dinero con lo cual se violan los artículos 107 del ET y el artículo 11 del Decreto 1514 de 1998, y también el artículo 105 del ET que simplemente exige causación del gasto.

Relató que la compañía contrajo deudas en el año 2013 por USD $500.000.000, como aparece registrado en el balance general de ese año, como consecuencia de la financiación de adquisiciones (emisión de bonos) realizadas por fuera del país, tal como quedó comprobado por la Administración en la inspección tributaria llevada a cabo el 22 de diciembre de 2014, sin que exista duda respecto a la deuda en dólares, ni de los ingresos obtenidos por tipo de cambio en virtud de la revalorización de la moneda que fueron objeto de tributación año tras año. Indicó que la discusión se centra en que en el año 2004, BAVARIA suscribió 5 Cross Currency Swaps con bancos en el exterior con el propósito de cubrir el riesgo del aumento de la deuda suscrita en dólares, por un posible incremento en

Cross Currency Swaps con bancos en el exterior con el propósito de cubrir el riesgo del aumento de la deuda suscrita en dólares, por un posible incremento en la tasa de cambio, pero en cada uno de los documentos que suscribió tiene la discriminación de la tasa pactada, que se tomó de acuerdo a las predicciones económicas hechas por expertos académicos de la Universidad Externado de Colombia y de un experticio técnico que se anexó con el recurso - de reconsideración. Así, la tasa promedio pactada fue de $2.682 COP por USD con fecha de madurez en el año 2010 y con una tasa de interés fijo semi-anual respecto de los dólares, y flotante respecto de los pesos colombianos. Rad. 25000 23 37 000 2015 01054 00

BAVARIA S.A. vs. DIAN

RENTA 20108

Rad. 25000 23 37 000 2015 01054 00

BAVARIA S.A. vs. DIAN

RENTA 2010

Incluyó una relación del contenido de los swaps suscritos con los siguierites datos: BANCO FECHA DE

INICIO

VALOR DE

LA

COBERTURA

EN USD

TASA DE

CAMBIO

PACTADA EN

COP Y

ESTIMADA A LA

FINALIZACIÓN

DEL CONTRATO

FECHA DE

MADUREZ

VALOR

ESTIMADO A

PAGAR AL

FINAL DEL

CONTRATO

TASA DE

CAMBIO REAL A

LA

FINALIZACIÓN

DEL CONTRATO

DEDUCCIÓN LLEVADA

A LA DECLARACIÓN DE

RENTA 2010 POR

PÉRDIDA EN LA

LIQUIDACIÓN

DIFERENCIAL4

BNP PARIBAS, París 30 de marzo de 2004

DEL CONTRATO

DEDUCCIÓN LLEVADA

A LA DECLARACIÓN DE

RENTA 2010 POR

PÉRDIDA EN LA

LIQUIDACIÓN

DIFERENCIAL4

BNP PARIBAS, París 30 de marzo de 2004 $100.000.000 (USD) $2.678 COP x USD 30 de septiembre de 2010 $267.800.000.000

COP Modalidad: fu!! delivery intercambio final del principal $1.799.89 COP x

USD $87.811.000.000 ABN AMRO, Londres 30 de marzo de 2004 $100.000.000 (USD) $2.678 COP x USD 30 de septiembre de 2010 $267.800.000.000

COP Modalidad: fuil deliveryintercambio final del principal $1.799.89 COP x

USD $87.811.000.000 Credit Suisse, Londres 16 de marzo de 2004 $30.000.000 (USD) $2.669.07 x UDS 02 de noviembre de 2010

Modalidad: nondelivery - no involucra entrega recíproca del principal, solo entrega diferencial $1.831.64 COP x

USD . $25.122.900.000 Pagados como consecuencia de pagajM ^ valor diferencial n e g a ^ H de $837 pesos por catfér dólar por valuación de la moneda, más intereses. Credit Suisse, Londres 23 de marzo de 2004 $30.000.000 (USD) $2.669.48 x UDS 02 de noviembre de 2010

dólar por valuación de la moneda, más intereses. Credit Suisse, Londres 23 de marzo de 2004 $30.000.000 (USD) $2.669.48 x UDS 02 de noviembre de 2010

Modalidad: nondelivery - no involucra entrega recíproca del principal, solo entrega diferencial $1.831.64 COP x

USD $25.135.200.000 Pagados como consecuencia de pagar el valor diferencial negativo de $838 pesos por cada dólar por valuación de la moneda, más intereses. CITIBANK New York 26 de marzo de 2004 $40.000.000 (USD) $2.678.00 X USD 02 de noviembre de 2010

Modalidad: nondelivery - no involucra entrega recíproca del principal, solo entrega diferencial $1.831.64 COP x

USD ¡ $33.854.400.000 Pagados como consecuencia de pagar el valor diferencial negativo de $846 pesos por cada dólar por valuación de la moneda, más intereses.

TOTAL PÉRDIDA POR LIQUIDACIÓN DE SWAPS EN EL ANO 2010 $259.734.500.000

Argumentó que la sociedad llevó a su declaración el gasto diferencial cambiarlo acumulado como una pérdida deducible conforme a lo dispuesto en eí artículo 107 del ET y del artículo 11 del Decreto 1514 de 1998, aplicable en los casos de liquidación de swaps; en consecuencia, aclaró que el gasto deducible ascendió a $307.360.080.307 que incluyó ios intereses por $47.625.580.307. ¡

liquidación de swaps; en consecuencia, aclaró que el gasto deducible ascendió a $307.360.080.307 que incluyó ios intereses por $47.625.580.307. ¡ Afirmó que en cada periodo de causación del gasto se realizaron lós registros contables de rigor como causado y pagado, según se puede corroborar en los certificados de la revisoría fiscal, en el dictamen de parte de experto contable y con las pruebas que dan cuenta de la efectividad de los pagos; razón por la cual se dio certeza de las operaciones ligadas a la liquidación de los swaps y de los resultados que se tuvieron en cuenta para diligenciar la declaración de renta de! año gravable 2010. 4 Diferencia entre la tasa spot pactada y la tasa spot del día de la liquidación, más intereses.Rad. 25000 23 37 000 2015 01054 00

BAVARIA S.A. vs. DIAN

RENTA 2010

9 Recalcó que, si bien la DIAN no tuvo reproche frente a la procedencia de las deducciones derivadas de los contratos swap, el error de apreciación radicó en no distinguir entre el tratamiento diferencial que debe dársele a las obligaciones (prestaciones) que se desprenden de aquellos tipos contractuales en la modalidad “delivery” y de los “non - delivery”, pues al realizar la inspección tributaria la Administración analizó todos los contratos como si se tratara de aquellos que operan bajo la dinámica de permuta, esto es, cuando la empresa recibe en dólares lo que paga en pesos al tiempo de la maduración del negocio más la correspondiente diferencia en cambio que se llevó como deducción por ser desfavorable, pese a que solo tuvieron esa naturaleza los swaps suscritos con el

dólares lo que paga en pesos al tiempo de la maduración del negocio más la correspondiente diferencia en cambio que se llevó como deducción por ser desfavorable, pese a que solo tuvieron esa naturaleza los swaps suscritos con el banco BNP Paribas y con el ABN AMRO, pero que en los otros 3 eventos no existió reciprocidad por entrega de divisas entre los suscribientes. Aclaró conceptualmente las negociaciones de swaps, así: Así, pareciera que la Administración no comprende los swaps correctamente, puesto que por su naturaleza no se trata de un contrato en el cual sólo (sic) el deudor tiene obligaciones, ya que se requiere que ambas partes intercambien posiciones, lo que busca este tipo de contratos es precisamente que una parte asuma la posición de la otra respecto a un flujo de caja determinado. En el caso de los Cross Currency Swaps, como los que son objeto de esta Litis, la dinámica de permuta implica una serie de flujos de caja en una moneda distinta a la moneda en la cual el mercado remunera sus operaciones comerciales (en este caso BAVARIA se había comprometido con tenedores de bonos del extranjero al pago de su deuda en dólares a pesar de que sus ingresos los obtenía en pesos colombianos) ofrece intercambiar sus flujos de caja en su moneda (pesos) por el equivalente en la moneda en la que se tasaron las obligaciones financieras (USD) con una contraparte que sí tiene acceso estable a ingresos en dicha moneda (USD), en este caso los cuatro bancos extranjeros en cuestión, (f.38). Adujo que en los actos administrativos acusados la DIAN da a entender que consideró que los negocios suscritos correspondieron a una compra de divisas

bancos extranjeros en cuestión, (f.38). Adujo que en los actos administrativos acusados la DIAN da a entender que consideró que los negocios suscritos correspondieron a una compra de divisas por un precio elevado, sin analizar las contraprestaciones que para las partes del negocio existieron, y se rechazó la deducción por suponer que BAVARIA no soportó plenamente los pagos de capital e intereses, porque le dio la connotación a las operaciones como contratos de forward de instante único, cuando la naturaleza de las transacciones denotan un contrato de intercambios de flujos de caja que “económicamente sólo (sic) puede producir pérdida o ganancia equivalente al diferencial entre las tasas spot de cambio”. Manifestó que contrario a lo afirmado por la Administración sí existe en el expediente soporte de los pagos realizados, pues basta analizar los contratos con10 los soportes externos de realización de operaciones de tesorería de BAVARIA y con los movimientos contables de liquidación, como se certificó el.revisor fiscal Price Waterhouse Coopers y por la perito contable, y que además se complementan con las pruebas de los pagos certificados por Valores Bahcolombia y DECEVAL, e incluso con las comunicaciones de los bancos contrapartes que atestiguan el recibo de ios pagos. Cuestionó que la OIAN para analizar la procedencia de las deducciones atendiera lo prescrito en el artículo 104 del ET, cuando el mismo no es aplicable cuando se trata de los contribuyentes que llevan contabilidad por el sistema de causación, para los cuales es pertinente atender lo dispuesto en el artículo 105 del ET. Resaltó que la inspección tributaria decretada por la DIAN para decidir el recurso

contabilidad por el sistema de causación, para los cuales es pertinente atender lo dispuesto en el artículo 105 del ET. Resaltó que la inspección tributaria decretada por la DIAN para decidir el recurso de reconsideración erró al limitar la deducción a la suma de $97.226.077.970 que se soportaron con extractos bancarios, cuando los pagos también se realizaron a través de operaciones más complejas como lo son la liquidación de inversiones en títulos de deuda pública que se prueban siguiendo el rastro de las órdenes de pago, fechas, instrucciones a ios bancos, etc., motivo por el cual la suma desconocida de $210.134.002.000 sí resulta admisible. Para el efecto, incluyó en la demanda una relación detallada de las demás pruebas ligadas a las erogaciones hechas para suplir la prestación de pagar los créditos derivados de cada uno de los swaps (ff.46 - 62). ¡ 2.2 Violación de los artículos 29 (sic) de la Constitución Política y los artículos 720, 721, 722 y 723 del ET al resolver el recurso aparentemente a favor del debate (sic) pero se niega por otras razones. Además (sic) durante el tramite (sic) de los recursos se negó la inspección contable y ahora se aduce que hizo falta probar datos contables Aseveró que la DIAN modificó de manera intencional la argumentación que expuso para desconocer las pérdidas en contratos de cobertura swaps con el fin de afectar patrimonialmente a BAVARIA, sin considerar que el cambio de la motivación contravía los principios de congruencia, seguridad jurídica y confianza legítima. En el punto, citó que en el requerimiento especial de 21 de marzo eje 2013 la

motivación contravía los principios de congruencia, seguridad jurídica y confianza legítima. En el punto, citó que en el requerimiento especial de 21 de marzo eje 2013 la Administración consideró improcedente la deducción por pérdida con apoyo en el artículo 107 del ET y en la doctrina propia de la DIAN, así como en un fallo de primera instancia que aún no obtenía segundo pronunciamiento por parte del Rad. 25000 23 37 000 2015 01054 00

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Consejo de Estado. A su vez, en el anexo de la liquidación oficial de revisión reiteró la postura, pero en el curso de la discusión el Consejo de Estado profirió la sentencia de segunda instancia, dentro del expediente que había servido de argumento a la DIAN, lo que implicó darle razón a lo sostenido por BAVARIA, providencia que fue allegada en copia a la Administración con el fin de cerrar el debate. Sin embargo, cuando se decidió el recurso de reconsideración la DIAN afirmó acatar el fallo del Consejo de Estado para admitir teóricamente la deducibilidad de las pérdidas, pero simultáneamente cambió algunos motivos del debate, pues ya no los encauzó hacia el origen y monto de la deuda sino a la evidencia de la liquidación y pago de los contratos swaps, y así concluyó que no estaba satisfecha la carga probatoria. Situación que la actora considera como una vulneración de los prenotados principios y de la lealtad procesal.

Rad. 25000 23 37 000 2015 01054 00

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3. Los actos administrativos objeto de demanda incurren en violación directa del artículo 107 del ET por desconocer la deducción como una expensa necesaria de la base gravable del impuesto sobre la renta del monto destinado por BAVARIA S.A. al pago de la prima derivada del contrato de estabilidad jurídica EJ-02 de 2008 en cuantía de $2,665.310.917 COP, desconociendo así la deducibilidad de la contraprestación de un contrato legalmente suscrito con el propio Gobierno nacional que era de forzoso cumplimiento, guardaba relación de causalidad con la act