TA CUN - 25000 23 37 000 2015 01159-(22-03-2018)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE OBRA PÚBLICA – Estructura del daño fiscal / CONTRATO DE OBRA – Definición – Los contratos de explotación y exploración de recursos naturales tanto en su definición como en su tratamiento legal, son diametralmente diferentes a los contratos de obra estipulados en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, luego es preciso colegir que la suscripción de los precitados negocios jurídicos no genera el pago de la contribución de obra pública Problema Jurídico: ¿Determinar si Ecopetrol S.A. es sujeto pasivo de la contribución especial por obra pública? “(…) De conformidad con la preceptiva rectora (Artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. Nota de relatoría), el diseño fiscal de la contribución especial por contratos de obra pública tiene la siguiente estructura: Sujeto activo: la Nación, el departamento o municipio, según el nivel de la entidad de derecho público que celebre el contrato de obra pública.

Sujeto pasivo: toda persona natural o jurídica que suscriba contratos de obra pública con las prenotadas entidades o la concesión de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales Hecho generador: es la suscripción de los contratos de obra pública y de concesión, así como la adición del valor de los contratos existentes con entidades de derecho público.

Base gravable: esta contribución se liquida sobre valor del correspondiente contrato o de la respectiva adición y sobre la suma total del recaudo bruto que genere la concesión de

como la adición del valor de los contratos existentes con entidades de derecho público.

Base gravable: esta contribución se liquida sobre valor del correspondiente contrato o de la respectiva adición y sobre la suma total del recaudo bruto que genere la concesión de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales.

Tarifa: es la equivalente al cinco por ciento (5%) del valor del contrato de obra pública o la adición y en el caso de las concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales, será el 2.5 por mil de la suma total del recaudo bruto que genere dicha concesión. (…) (…) A partir de la vigencia de la Ley 1106 de 2006, las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes, deberán pagar a favor de la Nación, departamento o municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante, una contribución del 5% del valor total del correspondiente contrato o adición; en tanto que las concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales deberán pagar con destino a los fondos de seguridad y convivencia de la entidad contratante una contribución del 2.5 por mil del valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesión. (…) Por su parte, el Consejo de Estado ha dicho: Tratándose del hecho generador de la contribución, es claro que se compone de un elemento

recaudo bruto que genere la respectiva concesión. (…) Por su parte, el Consejo de Estado ha dicho: Tratándose del hecho generador de la contribución, es claro que se compone de un elemento material, asociado, se repite, a la suscripción de todos los contratos de obra pública y de concesión para la construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales, y a la adición del valor de los contratos existentes; y de un elemento subjetivo, en cuanto no vale cualquier tipo de suscripción o celebración, sino que se requiere que ella se haga sobre contratos celebrados con “entidades de derecho público”. (…) Con arreglo a lo anterior (Transcripción cita 32 y 76 de la Ley 80 de 1993. Nota de relatoría), la contribución especial por contratos de obra pública recae sobre los contratos de obra que contempla el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, al paso que los contratos suscritos de conformidad con el artículo 76 ibidem, están excluidos de la contribución porque no se rigen por dicha normativa sino por leyes especiales. Es decir, los contratos cuyo objeto sea laejecución de actividades de exploración y explotación de hidrocarburos y minerales, así como la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, no están sujetos al pago de este gravamen en consideración a que no se enmarcan dentro de la definición de obra que se consigna en el numeral 1° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Al decidir un asunto similar entre las mismas partes en reciente providencia el Consejo de Estado sostuvo: (…)

definición de obra que se consigna en el numeral 1° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Al decidir un asunto similar entre las mismas partes en reciente providencia el Consejo de Estado sostuvo: (…) En consecuencia, teniendo en cuenta que en el caso los contratos suscritos por ECOPETROL corresponden a actividades directa y necesariamente relacionadas con la exploración y explotación de recursos naturales no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales, no se configura el hecho generador del tributo, por lo que se concluye que no es procedente la determinación de la contribución de obra pública efectuada por la entidad demandada en los actos acusados. En armonía con lo expuesto, a través de los conceptos 063832 de 2008 y 048027 de 2014, la DIAN precisó que «los contratos de explotación y exploración de recursos naturales tanto en su definición como en su tratamiento legal, son diametralmente diferentes a los contratos de obra estipulados en el artículo 32, luego es preciso colegir que la suscripción de los precitados negocios jurídicos no generan el pago de la Contribución de obra pública». Por tanto, se reitera, los contratos cuyo objeto sea la ejecución de actividades de exploración y explotación de hidrocarburos y minerales, así como la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, no se encuentran sujetos al pago de este tributo, toda vez que según lo manifiesta el Consejo de Estado y la DIAN, no se enmarcan dentro de la

comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, no se encuentran sujetos al pago de este tributo, toda vez que según lo manifiesta el Consejo de Estado y la DIAN, no se enmarcan dentro de la definición de contrato de obra establecido en el numeral 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Pues bien, revisado el contenido de cada uno de los contratos relacionados en el cuadro de páginas anteriores, se concluye que el objeto de los mismos se encuentra directamente relacionado con las actividades de exploración, explotación y refinación de hidrocarburos, así como de operaciones complementarias de esta actividad, razón por la cual, por su naturaleza y régimen especial se enmarcan dentro de la excepción prevista en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, es decir, no comportan hechos generadores de la contribución por obra pública. Si bien algunos de estos contratos consisten en la construcción, mantenimiento, instalación y adecuación de obras civiles que entrañan la ejecución de un trabajo material sobre bienes inmuebles, no puede desconocerse que los mismos se encuentran intrínsecamente relacionados con el objeto social de ECOPETROL S. A., esto es, «la exploración, explotación, refinación, transporte, almacenamiento, distribución y comercialización de hidrocarburos, sus derivados y productos», en la medida en que constituyen actividades complementarias propias del sector de hidrocarburos que por subsumirse en la prenotada excepción, se hallan al margen del tributo. (…)”

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA - SUBSECCIÓN “B”-

excepción, se hallan al margen del tributo. (…)”

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA - SUBSECCIÓN “B”-

Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ ANTONIO MOLINA TORRES EXPEDIENTE: 25000 23 37 000 2015 01159 00

DEMANDANTE: ECOPETROL S. A.

DEMANDADO: DIANASUNTO: CONTRIBUCIÓN ESPECIAL POR CONTRATO DE

OBRA PÚBLICA

SENTENCIA ECOPETROL S. A. presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos a través de los cuales la DIAN le determinó la contribución especial por contrato de obra pública por algunos contratos.

I. PARTE ACTORA

1. DECLARACIONES Y CONDENAS La parte actora formuló las siguientes pretensiones: A) Respetuosamente solicitamos a la honorable jurisdicción de lo contencioso administrativo que, como consecuencia de la ilegalidad de los actos acusados, se declare la nulidad de las Resoluciones (sic) de determinación de la contribución de los contratos de obra pública y Resoluciones (sic) que resuelven los recursos de reconsideración contra ellas presentadas, actos administrativos que para efectos prácticos se encuentran individualizados en el cuadro siguiente: Resolución de determinación Resolución que Resuelve Recurso de Reconsideración 900028 del 10 de marzo de 2014 900127 del 23 de febrero de 2015 900097 del 23 de mayo de 2014 900006 del 24 de febrero del 2015

Resolución de determinación Resolución que Resuelve Recurso de Reconsideración 900028 del 10 de marzo de 2014 900127 del 23 de febrero de 2015 900097 del 23 de mayo de 2014 900006 del 24 de febrero del 2015 900110 del 5 de junio de 2014 900008 de 24 de febrero de 2014 900034 del 26 de marzo de 2014 900124 de 23 de febrero de 2015 90048 del 8 de abril de 2014 900172 de 2 de marzo de 2015 900031 del 10 de marzo de 2014 900126 de 23 de febrero de 2015 900055 del 10 de abril de 2014 900118 de 23 de febrero de 2015 900022 del 10 de marzo de 2014 900143 de 25 de febrero de 2015 900035 del 26 de marzo de 2014 900121 del 23 de febrero de 2015 900047 del 8 de abril de 2014 900174 del 2 de marzo de 2015 900029 del 10 de marzo de 2014 900175 del 2 de marzo de 2015 900059 del 22 de abril de 2014 900243 del 27 de marzo de 2015 900076 del 12 de mayo de 2014 900250 del 27 de marzo de 2015 900072 del 12 mayo de 2014 900252 del 27 de marzo de 2015 900117 del 09 de junio de 2014 900012 del 25 de marzo de 2015 900131 del 11 de junio de 2014 900019 del 26 de marzo de 2015

900044 del 2 de abril de 2014 900171 del 2 de marzo de 2015 312412014000062 del 18 de septiembre de 2014 312362015000013 del 28 de abril de 2015 312412014000063 del 18 de septiembre de 2014 312362015000011 del 28 de abril de 2015 312412014000050 del 8 de septiembre de 2014 312362015000010 del 28 de abril de 2015 900062 del 22 de abril de 2014 900365 del 24 de abril de 2015 900090 del 21 de mayo de 2014 900368 del 24 de abril de 2015 900111 del 05 de junio de 2014 900395 del 29 de abril de 2015 900091 del 21 de mayo de 2014 900401 del 29 de abril de 2015 900109 del 5 de junio de 2014 900400 del 29 de abril de 2015 Para efectos de la solicitud de nulidad de las Resoluciones de determinación y Resoluciones que resolvieron los recursos de reconsideración presentados, con el ánimo de privilegiar el principio de economía procesal, solicito a su Despacho la acumulación de pretensiones, la cual procede en este caso, con fundamento en el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 165 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que el Honorable Tribunal Contencioso de Cundinamarca ante quien se interpone la presente demanda es competente para conocer de todas las pretensiones, no se excluyen entre sí, y todas pueden tramitarse por el mismo procedimiento. B) Como restablecimiento del derecho, solicitamos se ordene a la DIAN declarar a

de todas las pretensiones, no se excluyen entre sí, y todas pueden tramitarse por el mismo procedimiento. B) Como restablecimiento del derecho, solicitamos se ordene a la DIAN declarar a ECOPETROL S.A. a paz y salvo ante la DIAN respecto de las sumas objeto de discusión y proceda al archivo de los expedientes respectivos.2. HECHOS Los supuestos facticos de la demanda se resumen así: 1 A través de requerimiento ordinario la DIAN solicitó la relación de los contratos de obra pública o de concesión de obra pública suscritos en el año 2009. 2 El 17 de diciembre de 2013 ECOPETROL dio respuesta a este requerimiento ordinario. 3 Sin que expidiera un acto previo, la DIAN profirió las resoluciones de determinación de la contribución por contratos de obra pública. Contra estos actos se interpuso el recurso de reconsideración, el cual fue resuelto de manera desfavorable. 4 A través de las resoluciones 900001, 900002, 900005, 900006, 900007 y 900008 de 2013, la DIAN revocó resoluciones concernientes a la citada contribución en cabeza de

ECOPETROL.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN CONSTITUCIONALES - Artículos 6, 13, 29, 83, 123, 338 y 363 de la Constitución Política.

LEGALES - Ley 1106 de 2006. - Artículo 76 de la Ley 80 de 1993.

• Decreto 3461 de 2007. - Decreto 399 de 2011. - Artículo 264 de la Ley 223 de 1995. - Artículo 643, 715, 716, 717 y 730 del Estatuto Tributario. - Decreto 4048 de 2008. - Artículo 3º de la Ley 548 de 1999. - Artículos 42, 137 y 138 del CPACA. - Concepto DIAN 036803 del 17 de mayo de 2007. - Concepto 09714 del 4 de agosto de 1993. - Concepto 063832 de 2008. - Oficio 100202208-915 del 6 de agosto de 2014. - Ley 118 de 2006. - Ley 1150 de 2007.

1. La DIAN determinó un nuevo hecho generador de la contribución por contrato de obra pública. Desconocimiento del artículo 76 de la Ley 80 de 1993. Nulidad de los actos administrativos por violación del principio de legalidad tributaria contenido en el artículo 338 de la Constitución Política Expuso que de conformidad con el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y el Concepto DIAN 063832, los contratos relacionados con el sector de hidrocarburos celebrados por ECOPETROL S.A. se encuentran excluidos de la contribución de obra pública por cuanto dichos contratos están sujetos a un régimen especial diferente al previsto en la Ley 80 de 1993; por lo tanto, no se comprende la razón por la cual la DIAN pretende aplicar la exclusión solo a los contratos de exploración o explotación propiamente dichos, y no a los demás contratos celebrados por ECOPETROL.

Aseguró que en diferentes actuaciones la DIAN ha reconocido de manera expresa que en

solo a los contratos de exploración o explotación propiamente dichos, y no a los demás contratos celebrados por ECOPETROL. Aseguró que en diferentes actuaciones la DIAN ha reconocido de manera expresa que en relación con los contratos suscritos por ECOPETROL no hay lugar a la causación de la contribución de obra pública, en tanto que: (i) dichos contratos no son contratos estatales, (ii) no tienen cláusulas exorbitantes y (iii) los contratos por medio de los cuales la demandante desarrolló su actividad económica se encuentran excluidos de la contribución deconformidad con el artículo 76 de la Ley 80 de 1993. Con fundamento en lo anterior, la DIAN ha revocado resoluciones de determinación de contribución de obra pública contra

ECOPETROL.

Aseveró que así también lo ha entendido el Consejo de Estado en sentencia de 20 de febrero de 2014 (exp. 45310), donde señaló que «es claro que todos los contratos celebrados por Ecopetrol en desarrollo de su objeto social carecen de cláusulas exorbitantes, debe entonces concluir la DIAN que no hay lugar a la causación de la contribución de obra pública respecto de ninguno de los contratos suscritos por Ecopetrol en tanto que respecto de ninguno de dichos contratos se predican cláusulas exorbitantes». Precisó que el Decreto 3461 de 2007, reglamentario de la Ley 1106 de 2006, expresamente señala que la contribución se causará solo en aquellos casos en que los contratos con entidades públicas o con organismos multilaterales se suscriban como resultado de

señala que la contribución se causará solo en aquellos casos en que los contratos con entidades públicas o con organismos multilaterales se suscriban como resultado de licitaciones o procesos de selección abiertos a la recepción de ofertas con posterioridad al 22 de diciembre de 2006. En esta perspectiva, si bien el hecho generador del tributo está dado por la suscripción de contratos de obra pública, la regulación aplicable, específicamente el Decreto 3461 de 2007, condiciona el surgimiento de la obligación tributaria a que tal relación contractual se origine como resultado de licitaciones públicas o por procesos de selección abiertos suscritos con posterioridad al 22 de diciembre de 2006, por lo que corresponde a la DIAN presentar las razones por las cuales considera que el contrato celebrado por ECOPETROL corresponde a un contrato gravado con la contribución y no a otro tipo de contrato.

2. Nulidad de los actos administrativos demandados por ser contrarios a la jurisprudencia del Consejo de Estado y a las leyes 1118 de 2006 y 1150 de 2007

Reiteró que el Consejo de Estado mediante la sentencia de 20 de febrero de 2014, expediente 45310, resaltó la especificidad del tratamiento contractual de Ecopetrol, es decir, que sin perjuicio de su naturaleza pública las normas aplicables a los contratos suscritos por ella no son otras que aquellas propias del régimen privado; solamente por la vía de exclusión prescrita en la ley resultan aplicables unas disposiciones de carácter público, dentro de las

que sin perjuicio de su naturaleza pública las normas aplicables a los contratos suscritos por ella no son otras que aquellas propias del régimen privado; solamente por la vía de exclusión prescrita en la ley resultan aplicables unas disposiciones de carácter público, dentro de las cuales no se encuentra el pago de la contribución de obra pública; además, en dicha providencia se dijo que ECOPETROL no puede celebrar contratos de obra pública en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pues las leyes 1118 de 2006 y 1150 de 2007 excluyeron a ECOPETROL de la aplicación de un régimen público de contratación con el fin de permitir el desarrollo del objeto social de dicha sociedad en las mismas condiciones de mercado que realizan los particulares

3. Violación del artículo 264 de la Ley 223 de 1995

Sostuvo que en virtud del artículo 264 de la Ley 223 de 1995, los conceptos proferidos por la DIAN son obligatorios para dicha entidad. En el caso concreto, los actos administrativos demandados son contrarios a la doctrina oficial expedida por la misma entidad y constituyen un desconocimiento de los principios constitucionales de seguridad jurídica, certeza e igualdad; ello porque no tuvieron en cuenta el Concepto 36803 de 17 de mayo de 2007, donde la DIAN sostuvo que «los contratos suscritos por esta entidad [ ECOPETROL] no están sometidos a la contribución especial sobre contratos de obra pública por no realizarse el hecho generador de este tributo, esto es, la suscripción de contratos de obra pública».

4. Nulidad de los actos administrativos por falta de competencia para determinar la

sometidos a la contribución especial sobre contratos de obra pública por no realizarse el hecho generador de este tributo, esto es, la suscripción de contratos de obra pública».

4. Nulidad de los actos administrativos por falta de competencia para determinar la contribución de los contratos de obra pública. Violación del artículo 29 de la Constitución Política, el numeral 1º del artículo 730 del ET y el Decreto 4048 de 2008

Afirmó que la contribución de los contratos de obra pública fue introducida al marco legal colombiano mediante el Decreto Legislativo 2009 de 1992; esta disposición estableció que la competencia funcional de determinación oficial de la contribución en el caso de la Nación recae en la DIAN, y en relación con los entes territoriales, en las respectivas Secretarías de Hacienda; no obstante, tal competencia solo fue efectiva durante la vigencia de dicho decreto, esto es, durante el tiempo del estado de excepción que le dio origen, de suerte queconforme al artículo 213 de la Carta Política, esta disposición perdió vigencia al concluir el estado de conmoción interior decretado a través del Decreto 1793 de 1992. Agregó que aunque posteriormente la Ley 104 de 1993 creó la contribución especial a favor de la Nación y de los entes territoriales, no señaló la competencia para la administración, discusión y cobro del tributo en cabeza de la DIAN, y tampoco lo hizo la Ley 1106 de 2006, mediante la cual se retoman los elementos conceptuales de las regulaciones anteriores, las cuales no corresponden en esencia a la contribución desarrollada por la Ley 104 de 1993, toda vez que constituye una contribución con regulación propia.

mediante la cual se retoman los elementos conceptuales de las regulaciones anteriores, las cuales no corresponden en esencia a la contribución desarrollada por la Ley 104 de 1993, toda vez que constituye una contribución con regulación propia. Consideró que en ese orden las resoluciones cuestionadas han sido proferidas por una entidad y un funcionario carentes de competencia, con la subsiguiente nulidad de dichas actuaciones. Expuso que la competencia de la DIAN se encuentra reglada en el artículo 1º del Decreto 4048 de 2008, según el cual, dicha entidad es competente para administrar impuestos del orden nacional, cuyo control no haya sido asignado a otras autoridades, es decir, la normativa asigna una competencia residual únicamente frente a impuestos, no a contribuciones como la creada por la Ley 1106 de 2006.

Además dijo que: « (…) dicha competencia está asignada expresamente al Ministerio del Interior, de acuerdo con lo reconocido por esa entidad en la Circular No. CIR13-000000007-2013 del 7 de febrero de 2013, y fue asumida en lo correspondiente al Distrital Capital de Bogotá a través del Decreto 243 de 2012 y la Resolución No. DDI-40604 del 15 de agosto de 2012 (…)» ; por consiguiente, no existe fundamento legal ni normativo para que la DIAN asuma la competencia para la fiscalización, determinación y control de la contribución de los contratos de obra pública.

5. Prescripción de la acción para proferir el acto de determinación de la contribución de los contratos de obra pública

competencia para la fiscalización, determinación y control de la contribución de los contratos de obra pública.

5. Prescripción de la acción para proferir el acto de determinación de la contribución de los contratos de obra pública Sostuvo que ante la supuesta omisión del deber de declarar la contribución, para su determinación oficial deben aplicarse los plazos que la ley ha previsto para las liquidaciones oficiales de aforo (art. 715 y 817 del ET del ET).

Consideró que en el momento de la suscripción de cada contrato nace la obligación tributaria de pagar la contribución, por lo que es a partir de allí que debe contabilizarse el término de los cinco años para que la Administración determine oficialmente los valores que a su juicio no han sido pagados; no obstante, en las resoluciones demandadas la DIAN señaló que no hay prescripción porque la contribución por contrato de obra pública se causa al momento de la realización de los pagos o de la celebración de adiciones y terminación del contrato, pero nunca al momento de la suscripción del mismo. Alegó que esta interpretación desconoce el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, según el cual la causación de la contribución se concreta en el momento de la celebración o prórroga del contrato supuestamente gravado y no al momento de su pago.

6. Nulidad de los actos administrativos demandados por aplicación e interpretación indebida de la Ley 1106 de 2006

Manifestó que del análisis de la exposición de motivos de la Ley 1106 de 2006 no se infiere que haya sido intención del legislador gravar con la contribución los contratos suscritos por ECOPETROL; por el contrario, lo que se gravó fue la suscripción de contratos de obra pública

que haya sido intención del legislador gravar con la contribución los contratos suscritos por ECOPETROL; por el contrario, lo que se gravó fue la suscripción de contratos de obra pública que impliquen un uso público y un beneficio para la comunidad en general, es decir, el gravamen recae sobre obras que se destinen a la producción o la prestación de bienes o servicios públicos, supuesto que no se cumple en el sub examine. Por lo anterior, «en consideración a que Ecopetrol S.A. no puede celebrar contratos de obra pública por ser su objeto social la realización de actividades propias del sector de hidrocarburos y no eldesarrollo de infraestructura para uso público, es posible concluir que los contratos suscritos por Ecopetrol S.A. objeto de las resoluciones demandadas no generan la obligación tributaria de la contribución por obra pública y por lo tanto , los actos administrativos demandados son nulos por indebida aplicación e interpretación del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006».

7. Nulidad por falta de motivación de los actos administrativos demandados. Violación del artículo 42 del CPACA Dijo que los actos demandados adolecen de falta de motivación por cuanto asimilan los contratos celebrados por ECOPETROL a contratos de obra pública sin exponer los fundamentos de hecho y de derecho que justifican tal conclusión.

8. Violación del debido proceso y el derecho de defensa Señaló que la DIAN violó a ECOPETROL el debido proceso y el derecho de defensa por cuanto no le otorgó la oportunidad de controvertir los argumentos y pruebas mediante la notificación previa de un emplazamiento para declarar.

9. ECOPETROL no es sujeto pasivo ni responsable de la contribución por obra pública

cuanto no le otorgó la oportunidad de controvertir los argumentos y pruebas mediante la notificación previa de un emplazamiento para declarar.

9. ECOPETROL no es sujeto pasivo ni responsable de la contribución por obra pública Expuso que la Ley 1106 de 2006 «nunca estableció una solidaridad entre el sujeto pasivo del tributo, es decir, el contratista y la entidad o sociedad contratante. De conformidad con la ley la obligación tributaria de pago surge de manera exclusiva para el contratista. La Ley nunca estableció a las entidades o sociedades contratantes una responsabilidad por sujeción pasiva de la contribución, así como tampoco una responsabilidad solidaria en relación con la liquidación y pago del tributo» . Al efecto, cita el artículo 338 de la CP y la sentencia de 31 de julio de 2009 Radicado nro. 17103 del Consejo de Estado.

II. ENTIDAD DEMANDADA

1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: Trajo a colación el Decreto legislativo 2009 de 14 de diciembre de 1992, el Decreto 1400 de 1993, la Ley 1106 de 2006 y diferentes sentencias de la Corte Constitucional para manifestar que es evidente el carácter tributario de la contribución por contrato de obra pública en la modalidad de impuesto como quiera que cumple con las características propias de un tributo, pues se trata de un monto que se cobra al contribuyente sin consideración a un beneficio directo recibido del Estado y se utiliza para satisfacer necesidades públicas de manera indirecta, como sucede con otros impuestos como renta y complementarios. Así, es viable concluir que dentro de la competencia residual que establece el artículo 1º del Decreto 4048

directo recibido del Estado y se utiliza para satisfacer necesidades públicas de manera indirecta, como sucede con otros impuestos como renta y complementarios. Así, es viable concluir que dentro de la competencia residual que establece el artículo 1º del Decreto 4048 de 2008, resulta perfectamente incluible el gravamen de que trata el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, teniendo en cuenta que constituye un tributo del orden nacional cuya administración y control no está asignada a otra entidad estatal. Manifestó que de acuerdo al numeral 1º del artículo 3º del Decreto 4048 de 2008, el recaudo, fiscalización, liquidación discusión y cobro de los tributos internos del orden nacional, cuya competencia no esté asignada a otras entidades del Estado, le corresponde a la DIAN. En relación con la competencia de la demandada para la administración de la contribución especial por contratos de obra pública puso de presente el Oficio 079017 del 27 de octubre de 2010 de la DIAN, a fin de enfatizar que esta contribución constituye un tributo y contiene los elementos para ser administrado por la DIAN. En consecuencia, las actuaciones cuestionadas fueron expedidas por autoridad competente. En cuanto a la prescripción dijo que las resoluciones de determinación de la contribución fueron proferidas oportunamente, toda vez que según el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, la contribución se causa al momento del pago del anticipo y los subsiguientes pagos queefectúen las entidades de derecho público a los contratistas en desarrollo de los contratos de obra pública; por ende, los cinco años para realizar el proceso de determinación se cuenta desde ese momento.

la contribución se causa al momento del pago del anticipo y los subsiguientes pagos queefectúen las entidades de derecho público a los contratistas en desarrollo de los contratos de obra pública; por ende, los cinco años para realizar el proceso de determinación se cuenta desde ese momento. De otra parte asevera que teniendo en cuenta el artículo 121 de la Ley 1106 de 2006, la Administración remitió a la actora un requerimiento ordinario solicitándole prueba del pago de la mentada contribución, al cual dio respuesta ECOPETROL, de modo que es evidente que dicha sociedad «además de ejercer el derecho de defensa y contradicción en forma previa a la