TA CUN - 25000-23-37-000-2015-01549-00-(23-05-2018)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciocho (2018).-

MAGISTRADA PONENTE: Dra. GLORIA ISABEL CÁCERES MARTÍNEZ

EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2015-01549-00

DEMANDANTE : MMS COMUNICACIONES COLOMBIA S.A.

DEMANDADO: U.A.E. – DIAN

ASUNTO: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – SANCIÓN POR

DEVOLUCIÓN Y/O COMPENSACIÓN IMPROCEDENTE.

SENTENCIA La sociedad MMS COMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S. identificada con el NIT. 860.015.547-2, en su calidad absorbente de PUBLICIS COLOMBIA S.A.S., a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicita la nulidad de la Resolución Sanción No. 312412014000016 del 6 de marzo de 2014, por medio de la cual la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de la DIAN le impuso sanción por devolución y/o compensación improcedente; y de la Resolución No. 900234 del 25 de marzo de 2015 que confirmó la anterior.

I. ANTECEDENTES LA DEMANDA En la demanda se formulan las siguientes

devolución y/o compensación improcedente; y de la Resolución No. 900234 del 25 de marzo de 2015 que confirmó la anterior.

I. ANTECEDENTES LA DEMANDA En la demanda se formulan las siguientes PRETENSIONES “Los actos administrativos que demando su nulidad y restablecimiento del

derecho son: a) Resolución Sanción por Devolución Improcedente No. 312412014000016 del 6 de marzo de 2014, proferida por la División de Gestión deAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2015-01549-00

Demandante: MMS COMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S.

Demandado: U.A.E. DIAN Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá. b) Resolución Recurso de Reconsideración No. 900.234 de fecha 25 de marzo de 2015, proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración contra la citada resolución sanción.

Como consecuencia de la nulidad solicitada, a título de restablecimiento del derecho se declare lo siguiente: Primero: La legalidad de la devolución del saldo a favor del Impuesto a la renta de 2008.

Segundo: La condena en costas a la demandada en los términos del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.” (fl. 3).

LOS HECHOS

renta de 2008.

Segundo: La condena en costas a la demandada en los términos del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.” (fl. 3).

LOS HECHOS Los hechos que dieron origen a la litis y que interesan al proceso son los siguientes: Indica que el 13 de abril de 2009 la sociedad Publicis Colombia S.A.S., absorbida mediante fusión por MMS Comunicaciones Colombia S.A.S., presentó declaración por el impuesto de renta y complementarios del año gravable 2008, registrando un saldo a favor en cuantía de $1.628.227.000, y el 19 de septiembre de 2009 fue solicitada la devolución y compensación del referido saldo a favor al cual accedió la Administración mediante la Resolución No. 1774 del 27 de octubre de 2009. Manifiesta que la DIAN profirió el Requerimiento Especial No. 312382011000059 del 10 de junio de 2011 y Ampliación al Requerimiento No. 312412011000024 del 1º de diciembre de 2011, de los cuales aduce versan sobre tesis argumentativas diferentes. Señala que el 24 de agosto de 2012 la entidad demandada profirió Liquidación Oficial de Revisión No. 312412012000057 mediante la cual determinó un nuevo saldo a favor en cuantía de $601.203.000, acto frente al cual fue interpuesto recurso de reconsideración siendo desatado desfavorablemente el 6 de noviembre de 2013 a través de Resolución No. 900.475, y que en la oportunidad legal fue presentada demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y

recurso de reconsideración siendo desatado desfavorablemente el 6 de noviembre de 2013 a través de Resolución No. 900.475, y que en la oportunidad legal fue presentada demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la legalidad de los mencionados actos administrativos, correspondiéndole el No. radicado 2014-00294. 2Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2015-01549-00

Demandante: MMS COMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S.

Demandado: U.A.E. DIAN Aduce que 6 de marzo de 2014 se profirió la Resolución Sanción No. 312412014000016, acto frente al cual el 9 de mayo de 2014 se interpuso recurso de reconsideración, y el 25 de marzo de 2015 éste fue desatado mediante Resolución No. 900.234, en el sentido de confirmar el acto recurrido (fl. 4).

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE SU VIOLACIÓN La demandante señala como normas violadas: - Artículos 29, 86 y 363 de la Constitución Política. - Artículo 197 de la Ley 1607 de 2012. En síntesis, sustenta así el concepto de violación (fls. 4-7): - Suspensión del proceso por prejudicialidad Considera que de conformidad con el principio de economía procesal debe suspenderse el trámite del presente proceso hasta tanto el Tribunal Administrativo Cundinamarca falle la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho

suspenderse el trámite del presente proceso hasta tanto el Tribunal Administrativo Cundinamarca falle la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta contra los actos de determinación del impuesto a la renta de 2008, que cursa bajo el radicado No. 2014-00294. Sostiene que si bien los actos liquidatorios y sancionatorios son independientes, estos últimos tiene como presupuesto único e inescindible las resultas de los actos liquidatorios, es decir, para determinar si la Resolución Sanción No. 312412014000016 del 6 de marzo de 2014 y la Resolución No. 900.234 del 25 de marzo de 2015 son ilegales, previamente se necesita establecer si la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412012000057 del 24 de agosto de 2012 y la Resolución No. 900.475 del 6 de noviembre de 2013 son legales o no. - Nulidad por violación de los principios constitucionales y legales Aduce que los actos acusados fueron proferidos con desconocimiento de los principios constitucionales del debido proceso, la presunción de inocencia y la buena fe, pues reitera que los actos administrativos mediante los cuales se modificó la declaración privada del impuesto sobre la renta y complementarios año gravable 2008, se encuentran demandados. Advierte que en las resoluciones demandadas se está afirmando que existió un incumplimiento en la declaración privada, hecho que resulta falso, pues a su juicio dichas aseveraciones no se pueden hacer hasta tanto no culmine el proceso

Advierte que en las resoluciones demandadas se está afirmando que existió un incumplimiento en la declaración privada, hecho que resulta falso, pues a su juicio dichas aseveraciones no se pueden hacer hasta tanto no culmine el proceso 3Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2015-01549-00

Demandante: MMS COMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S.

Demandado: U.A.E. DIAN jurisdiccional, o hasta cuando el juez establezca si el saldo a favor solicitado se ajusta o derecho o no.

Indica que igualmente fueron desconocidos los principios de economía y eficacia, por cuanto la administración sancionó al contribuyente de manera anticipada, pues los actos sancionatorios se fundamentaron en un acto administrativo cuya legalidad está siendo cuestionada ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad accionada se opone a la prosperidad de las pretensiones formuladas, manifestando que las actuaciones administrativas desplegadas se encuentran ajustadas a los principios y a la normatividad que regula la materia, aplicables para el asunto bajo controversia.

Manifiesta que los únicos requisitos exigidos por el artículo 670 del E.T. para la imposición de la sanción son: i) la presentación de una declaración privada que contenga un saldo a favor, ii) que el saldo a favor declarado haya sido objeto de devolución y/o compensación por parte de la Dian, iii) que la Administración Tributaria mediante una Liquidación Oficial de Revisión, modifique o rechace el

devolución y/o compensación por parte de la Dian, iii) que la Administración Tributaria mediante una Liquidación Oficial de Revisión, modifique o rechace el saldo a favor devuelto o compensado, iv) que se profiera el acto sancionatorio dentro de los dos años siguientes a la notificación de la Liquidación Oficial que modificó o rechazó el saldo a favor devuelto y/o compensado, y v) la sanción consistirá en exigir al contribuyente la devolución del saldo a favor devuelto y/o compensado junto con los intereses incrementados en un 50%, estos últimos sin considerar en su cálculo la sanción por inexactitud. Resalta que por lo anterior, es errado considerar como requisito de procedencia de la imposición de la sanción por devolución y/o compensación improcedente, la firmeza de la liquidación oficial de revisión mediante la cual se modificó el saldo a favor en sede administrativa o en sede judicial, en la medida en que el artículo 670 del E.T. no lo dispone así, además, que aceptar dicha tesis implicaría la pérdida de la facultad sancionatoria de la Administración, por cuanto en el tiempo que se requiere para agotar la sede administrativa y la jurisdiccional respecto al acto que rechaza o modifica el saldo a favor compensado y/o devuelto, habría transcurrido el término señalado para el ejercicio de la facultad sancionatoria por parte de la Administración Tributaria (2 años desde la notificación del acto oficial de determinación de impuestos), teniendo implicación grave en perjuicio de los 4Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Administración Tributaria (2 años desde la notificación del acto oficial de determinación de impuestos), teniendo implicación grave en perjuicio de los 4Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2015-01549-00

Demandante: MMS COMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S.

Demandado: U.A.E. DIAN intereses de la Nación, generándose un detrimento patrimonial injustificado para el

Tesoro Público. Sostiene que conforme los artículos 87 y 91 del CPACA la Liquidación Oficial de Revisión se encuentra en firme y por ende es un acto obligatorio, pues no ha sido anulado ni suspendido por la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por lo que hasta tanto cualquiera de estos dos supuestos normativos se cumplan (suspensión y/o anulación), se tendrán como sumas devueltas y/o compensadas improcedentemente las referidas en la Liquidación Oficial de Revisión y en el acto administrativo confirmatorio de la misma. Advierte que la sanción por devolución y/o compensación improcedente impuesta se fundamentó en el artículo 670 del E.T., garantizando los derechos al debido proceso, contradicción y defensa del contribuyente, además, considera que carece de sustento legal y jurisprudencial, el argumento de la sociedad demandante según el cual la imposición de la sanción se encuentra atada a las resultas de la demanda que cursa contra la Liquidación Oficial mediante la cual se disminuyó el saldo a favor devuelto. Indica que no tiene asidero alguno la falsa motivación propuesta por la sociedad

demanda que cursa contra la Liquidación Oficial mediante la cual se disminuyó el saldo a favor devuelto. Indica que no tiene asidero alguno la falsa motivación propuesta por la sociedad actora como causal de nulidad de los actos demandados, por cuanto tal y como se evidencia en la parte motiva de la resolución sanción y su confirmatoria, se expresan de manera clara los fundamentos fácticos (hechos) y de derecho (normas) que sustentan suficientemente la parte resolutiva de las mismas, los cuales corresponden a la realidad demostrada en los diferentes actos expedidos dentro del proceso administrativo sancionatorio que obran en los documentos contenidos en los antecedentes administrativos. Explica que los principios de economía y eficacia contenidos en el artículo 197 de la Ley 1607 de 2012, fueron debidamente aplicados por la administración dentro del procedimiento administrativo sancionatorio adelantado contra la sociedad demandante, el cual se ajustó a lo establecido en el artículo 670 del Estatuto Tributario, pues lo que hizo la Dian fue acatar y actuar conforme a la tipificación de la norma, pues fue mismo legislador quien estableció la conducta a sancionar, la sanción y la forma en que debe imponerse y liquidarse. Expone frente a la solicitud de suspensión del proceso por prejudicialidad propuesta por la sociedad actora, que es improcedente en virtud de la 5Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2015-01549-00

Demandante: MMS COMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S.

5Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2015-01549-00

Demandante: MMS COMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S.

Demandado: U.A.E. DIAN independencia y autonomía de los procesos de determinación del tributo y el sancionatorio reconocida ampliamente por la jurisprudencia y la doctrina (fls. 4465).

3. TRÁMITE PROCESAL Por auto del 12 de noviembre de 2015 se admitió la demanda (fls. 30-31); el 23 de junio de 2016 se aceptó la renuncia presentada por la apoderada de la DIAN y se ordenó comunicar a dicha entidad para que constituyera nuevo apoderado (fl. 84); el 14 de julio de 2016 se dio por contestada la demanda, se reconoció personería al apoderado de la entidad demandada y se fijó fecha y hora para la realización de la Audiencia Inicial prevista en el artículo 180 del CPACA (fl. 167); el 16 de septiembre de 2016 se surtió la prenotada diligencia, se resolvió la solicitud formulada por la parte demandante, de suspensión del proceso por prejudicialidad, conforme lo previsto en los artículos 161 y 162 del CGP, aplicables por remisión de los dispuesto en el artículo 306 del CPACA, se prescindió de las audiencias previstas en los artículos 181 y 182 del CPACA y se concedió el término de 10 días a los sujetos procesales para alegar de conclusión (fls. 176-183); el proceso ingresó al Despacho de la Magistrada Ponente para proferir sentencia (fl. 191).

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

días a los sujetos procesales para alegar de conclusión (fls. 176-183); el proceso ingresó al Despacho de la Magistrada Ponente para proferir sentencia (fl. 191).

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Dentro del término concedido en la audiencia inicial las partes presentaron sus alegatos de conclusión, reiterando los argumentos de la demanda (fls. 185-187) y de su contestación (fls. 188-190 vto.).

5. MINISTERIO PÚBLICO La Agente del Ministerio Público no emitió concepto en esta oportunidad.

6. AGENCIA NACIONAL PARA DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO La Agencia Nacional para Defensa Jurídica del Estado guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA COMPETENCIA Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en primera instancia, por disposición del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

6Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2015-01549-00

Demandante: MMS COMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S.

Demandado: U.A.E. DIAN CADUCIDAD La presente demanda promovida en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho fue interpuesta dentro del término de caducidad previsto en el artículo 138 del CPACA, si se tiene en cuenta que la Resolución No. 900234 del 25 de marzo de 2015, que resolvió el recurso de reconsideración contra la Resolución Sanción No. 312412014000016 del 6 de marzo de 2014 fue

900234 del 25 de marzo de 2015, que resolvió el recurso de reconsideración contra la Resolución Sanción No. 312412014000016 del 6 de marzo de 2014 fue notificada personalmente el 7 de abril de 2015 (fl. 27) y la demanda se presentó el 10 de agosto de 20151 (fl. 8 vto.). PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con la fijación del litigio realizada en la audiencia inicial, el debate se centra en determinar la legalidad de la Resolución No. 312412014000016 del 6 de marzo de 2014, por medio de la cual la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de la DIAN impuso sanción por devolución y/o compensación improcedente a la sociedad Publicis Colombia S.A.S., actualmente absorbida mediante fusión por MMS Comunicaciones Colombia S.A.S.; y de la Resolución No. 900.234 del 25 de marzo de 2015 a través de la cual la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN confirmó la anterior resolución al desatar el recurso de reconsideración interpuesto. Y de manera específica el litigio frente a los actos acusados se centra en determinar, conforme al cargo de nulidad formulado, si se vulneraron los principios constitucionales y legales aplicables, en particular los de buena fe, presunción de inocencia, debido proceso, economía y eficacia, al haberse impuesto una sanción con fundamento en un acto administrativo que no se encontraba ejecutoriado.

RÉGIMEN JURÍDICO

legales aplicables, en particular los de buena fe, presunción de inocencia, debido proceso, economía y eficacia, al haberse impuesto una sanción con fundamento en un acto administrativo que no se encontraba ejecutoriado. RÉGIMEN JURÍDICO El artículo 670 del Estatuto Tributario 2, vigente para la época de los hechos, previó la sanción por devolución o compensación improcedente en los siguientes términos: “ARTICULO 670. SANCIÓN POR IMPROCEDENCIA DE LAS DEVOLUCIONES O COMPENSACIONES. Las devoluciones o compensaciones efectuadas de acuerdo con las declaraciones del impuesto sobre la renta y complementarios y sobre las ventas, presentadas por los 1 Día hábil siguiente al 6 de agosto de 2015.2 Modificado por el artículo 293 de la Ley 1819 de 2016. 7Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2015-01549-00

Demandante: MMS COMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S.

Demandado: U.A.E. DIAN contribuyentes o responsables, no constituyen un reconocimiento definitivo a su favor.

Si la Administración Tributaria dentro del proceso de determinación, mediante liquidación oficial rechaza o modifica el saldo a favor objeto de devolución o compensación, deberán reintegrarse las sumas devueltas o compensadas en exceso más los intereses moratorios que correspondan, aumentados éstos últimos en un cincuenta por ciento (50%). Esta sanción deberá imponerse dentro del término de dos años contados a

exceso más los intereses moratorios que correspondan, aumentados éstos últimos en un cincuenta por ciento (50%). Esta sanción deberá imponerse dentro del término de dos años contados a partir de la fecha en que se notifique la liquidación oficial de revisión. Cuando en el proceso de determinación del impuesto, se modifiquen o rechacen saldos a favor, que hayan sido imputados por el contribuyente o responsable en sus declaraciones del período siguiente, la Administración exigirá su reintegro, incrementado en los intereses moratorios correspondientes. Cuando utilizando documentos falsos o mediante fraude, se obtenga una devolución, adicionalmente se impondrá una sanción equivalente al quinientos por ciento (500%) del monto devuelto en forma improcedente. Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo, se dará traslado del pliego de cargos por el término de un mes para responder. PARÁGRAFO 1o. Cuando la solicitud de devolución se haya presentado con garantía, el recurso contra la resolución que impone la sanción, se debe resolver en el término de un año contado a partir de la fecha de interposición del recurso. En caso de no resolverse en este lapso, operará el silencio administrativo positivo. PARÁGRAFO 2o. Cuando el recurso contra la sanción por devolución improcedente fuere resuelto desfavorablemente, y estuviere pendiente de resolver en la vía gubernativa o en la jurisdiccional el recurso o la demanda contra la liquidación de revisión en la cual se discuta la improcedencia de

improcedente fuere resuelto desfavorablemente, y estuviere pendiente de resolver en la vía gubernativa o en la jurisdiccional el recurso o la demanda contra la liquidación de revisión en la cual se discuta la improcedencia de dicha devolución, la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales no podrá iniciar proceso de cobro hasta tanto quede ejecutoriada la resolución que falle negativamente dicha demanda o recurso”. HECHOS PROBADOS Para resolver el problema jurídico planteado se encuentran acreditados a proceso los siguientes hechos: 1.- El 13 de abril de 2009 la sociedad actora presentó declaración del impuesto sobre la renta y complementarios por el año gravable 2008 determinando un saldo a favor en cuantía de $1.168.227.000 (fl. 20 c.a.); el cual fue solicitado en 8Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2015-01549-00

Demandante: MMS COMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S.

Demandado: U.A.E. DIAN devolución el 17 de septiembre de 20093, y otorgado por la DIAN mediante Resolución No. 6282-1774 del 27 de octubre de 2009 (fls. 22-24 c.a.).

2. El 24 de agosto de 2012 la División de Gestión de Liquidación de la DIAN profirió Liquidación Oficial de Revisión No. 312412012000057, a través de la cual disminuyó el saldo a favor de la liquidación privada del impuesto sobre la renta y

profirió Liquidación Oficial de Revisión No. 312412012000057, a través de la cual disminuyó el saldo a favor de la liquidación privada del impuesto sobre la renta y complementarios por el año gravable 2008, de $1.168.227.000 a $601.203.000 (fls. 7-19 c.a.); decisión contra la cual se interpuso recurso de reconsideración el 29 de octubre de 2012 4 (fl. 46 vto c.a.), el cual fue resuelto desfavorablemente mediante la Resolución No. 900.475 del 6 de noviembre de 2013 (fls. 46-58 c.a.). 3.- El 22 de agosto de 2013 la División de Gestión de Fiscalización de la DIAN expidió Pliego de Cargos No. 312382013000105, por medio del cual propuso sanción en contra de la sociedad demandante por devolución y/o compensación improcedente del saldo a favor del impuesto sobre la renta y complementarios por el año gravable 2008 (fls. 31-33 vto. c.a.), al cual le otorgó respuesta la sociedad actora el 26 de septiembre de 2013 (fls. 36-41 c.a.). 4.- El 6 de marzo de 2014 la División de Gestión de Liquidación de la DIAN profirió Resolución Sanción No. 312412014000016, en la cual se determinó: “PRIMERO: Imponer sanción por devolución improcedente a la sociedad PUBLICIS COLOMBIA SAS, NIT 860.500.100-4 por tanto deberá efectuar el reintegro de la suma de QUINIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES

PUBLICIS COLOMBIA SAS, NIT 860.500.100-4 por tanto deberá efectuar el reintegro de la suma de QUINIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES VEINTICUATRO MIL PESOS M/CTE ($567.024.000), más los intereses moratorios correspondientes, incrementados en un 50%, tal como lo establece el artículo 670 del Estatuto Tributario, liquidados como lo señalan los artículos 634 y 635 ibídem, por los motivos expuestos en la parte considerativa de la presente providencia. (…)” (fls. 72-79 c.a.). 5.- El 9 de mayo de 2014 la sociedad actora interpuso recurso de reconsideración contra la anterior resolución sanción, el cual fue desatado el 25 de marzo de 2015 a través de Resolución No. 900234, en el sentido de confirmar el acto recurrido (fls. 98-102 vto. c.a.). 6.- El 25 de abril de 2018 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección CuartaSubsección “A”, profirió sentencia dentro del proceso No. 25000-23-373 Según Resolución No. 6282-1774 del 27 de octubre de 2009, por medio de la cual se resolvió una solicitud de devolución y/o compensación (fls. 22-24 c.a.).4 Conforme el acápite de antecedentes de la Resolución No. 900.475 del 6 de noviembre de 2013, por la cual se decide un recurso de reconsideración (46-58 c.a.). 9Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2015-01549-00

se decide un recurso de reconsideración (46-58 c.a.). 9Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2015-01549-00

Demandante: MMS COMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S.

Demandado: U.A.E. DIAN 000-2014-00294-00, en el que declaró la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412012000057 del 24 de agosto de 2012 y de la Resolución No. 900.475 del 6 de noviembre de 2013, y a título de restablecimiento del derecho liquidó el impuesto sobre la renta del año 2008 a cargo de la sociedad demandante; decisión judicial que fue notificada el 30 de abril de 2018, según verificación efectuada en el Sistema de Gestión Siglo XXI de la Rama Judicial.

En ese orden de ideas una vez señalado el marco normativo del asunto objeto de debate y los hechos probados, la Sala descenderá a resolver el problema Jurídico planteado en aras de analizar la procedencia o no de la sanción impuesta a la parte actora a través de los actos administrativos demandados. La sociedad demandante considera que los actos demandados son nulos habida cuenta que la Administración Tributaria desconoció los principios de buena fe, presunción de inocencia, debido proceso, economía y eficacia al haberse impuesto una sanción con fundamento en un acto administrativo que no se encontraba ejecutoriado, pues su legalidad estaba siendo objeto de discusión ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

impuesto una sanción con fundamento en un acto administrativo que no se encontraba ejecutoriado, pues su legalidad estaba siendo objeto de discusión ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Sobre la sanción por devolución y/o compensación improcedente el Consejo de Estado, ha indicado5: “(…) El artículo 670 del Estatuto Tributario señala: (…) De la norma transcrita se advierte que el contribuyente a quien se le haya devuelto una suma en exceso por concepto de saldo a favor, está sujeto a la sanción por devolución y/o compensación improcedente que consiste en6:

1. El reintegro de las sumas devueltas o compensadas en exceso.

2. El pago de los intereses moratorios que correspondan, esto es, los causados sobre los impuestos debidos.

3. El pago de la sanción propiamente dicha, es decir, el incremento de los intereses de mora en un cincuenta por ciento (50%).

Para la imposición de la sanción por devolución y/o compensación improcedente la ley contempla un procedimiento autónomo e independiente del aplicable para la determinación oficial del impuesto. No obstante, la existencia del proceso sancionatorio depende del proceso liquidatorio, ya que para imponer la sanción es requisito sine qua non la notificación previa de la 5 Sentencia del 30 de abril de 2014 del Consejo de Estado – Sección Cuarta, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño

imponer la sanción es requisito sine qua non la notificación previa de la 5 Sentencia del 30 de abril de 2014 del Consejo de Estado – Sección Cuarta, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, expediente No. 250002327000201000073 01 [19197]6 Sentencia de 13 de septiembre de 2012, Exp. 18001, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 10Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2015-01549-00

Demandante: MMS COMUNICACIONES COLOMBIA S.A.S.

Demandado: U.A.E. DIAN liquidación oficial de revisión que modifica o rechaza el saldo a favor devuelto o compensado7.

Sobre este punto, la Sala ha precisado que si la liquidación oficial de revisión sometida a control jurisdiccional es declarada nula, desaparece el supuesto de hecho que sirve de fundamento a la sanción por devolución y/o compensación improcedente y, en consecuencia, también procede la nulidad de la sanción. Ello, no significa que los dos procesos, el de determinación y el sancionatorio, se confundan, sino que se parte del reconocimiento de los efectos que el primero tiene en el segundo, pues, aunque dichos procesos son diferentes y autónomos, se reconoce el efecto que el proceso de determinación del impuesto tiene sobre el sancionatorio y la correspondencia que debe existir entre ambas decisiones8. (…)” Conforme la jurisprudencia trascrita sea lo primero advertir, que el trámite para la

tiene sobre el sancionatorio y la correspondencia que debe existir entre ambas decisiones8. (…)” Conforme la jurisprudencia trascrita sea lo primero advertir, que el trámite para la expedición de la liquidación oficial de revisión y de la resolución sanción por improcedencia de las devoluciones o compensaciones, es diferente e independiente, en la medida en que la primera tiene que ver con la actuación administrativa relacionada con la determinación oficial del tributo, que tiene por objeto modificar las declaraciones privadas cuando la Administración establezca que la determinación del impuesto hecha por el contribuyente, responsable o agente retenedor no fue la correcta, en tanto que la segunda, se relaciona con el reintegro de las sumas devueltas o compensadas en exceso, como consecuencia de la modificación del saldo a favor que fue objeto de devolución o compensación. En lo que tiene que ver con la sanción por improcedencia en la devolución o compensación, el artículo 670 del Estatuto Tributario prevé como presupuesto para su procedencia, que la Administración Tributaria dentro del proceso de determinación, mediante liquidación oficial rechace o modifique el saldo a favor objeto de devolución o compensación. Caso en el cual, se debe ordenar el reintegro de la suma devuelta o compensada en exceso de la que procedía legalmente, junto con los intereses moratorios que a ella corresponden, aumentados en un 50%; concepto este último que constituye la sanción prevista en el artículo en comento.

legalmente, junto con los intereses moratorios que a ella corresponden, aumentados en un 50%; concepto este último que constituye la sanción prevista en el artículo en comento. 7 Sentencias de 30 de abril y 8 de octubre de 2009, exp. 16777 y 16608, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; 2 y 23 de abril d