TA CUN - 25000-23-37-000-2015-02033-00-(15-12-2015)

ACCION DE TUTELA – DERECHO FUNDAMENTAL AL MINIMO

VITAL / ASIGNACION DE RETIRO / PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE DERECHOS PENSIONALES – Improcedencia de la acción de tutela por disponer de otros medios de defensa judicial Ahora bien, teniendo en cuenta los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de los derechos pensionales establecidos por la Corte Constitucional, y las pruebas allegadas al expediente de tutela, no se puede determinar un estado de vulnerabilidad del actor que permita a la Sala dar aplicación al amparo excepcional por esta vía, de los derechos relativos a asuntos pensionales, pues del análisis del expediente es imposible concluir que el actor se encuentre ante un perjuicio irremediable que conduzca al amparo de sus derechos a través de la acción constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, para ello existen los mecanismos ordinarios de defensa judicial, por medio de los cuales es posible atacar los actos proferidos por la accionada, que para el caso que nos ocupa es la vía contencioso administrativa.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUB SECCIÓN B

Bogotá D. C., quince (15) de diciembre de dos mil quince (2015) MAGISTRADA PONENTE : DRA. BEATRIZ MARÍA MARTÍNEZ QUINTERO EXPEDIENTE No. : 25000-23-37-000-2015-02033-00

DEMANDANTE : GERARDO MEJÍA VACA

MAGISTRADA PONENTE : DRA. BEATRIZ MARÍA MARTÍNEZ QUINTERO EXPEDIENTE No. : 25000-23-37-000-2015-02033-00

DEMANDANTE : GERARDO MEJÍA VACA DEMENDADO : CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES A C C I Ó N D E T U T E L A El señor Gerardo Mejía Vaca, interpone acción de tutela en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con el fin de obtener la siguiente protección (fl. 8):“PRIMERO: Que se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, me reconozca, liquide y pague la asignación de retiro equivalente al 50% compatibles de las partidas computables, por los primeros 15 años de servicio y por cada año subsidiario el 4% por le (sic) lapso aproximado de 18 años que laboré al servicio del Ejército Nacional.

SEGUNDO: Que se orden (sic) a la Caja de Retiro de las FF.MM, cancelar el retroactivo de las mesadas de asignación de retiro desde la fecha casación y para efectos del cómputo de tiempo como Suboficial de Ejército Nacional se tenga en cuenta los tres meses de alta y la diferencia laboral a que tengo derecho.

TERCERO: Que se orden (sic) mi afiliación a Sanidad Militar de las Fuerzas Militares y por consiguiente se me garantice el Derecho a la

Seguridad Social”

I. A N T E C E D E N T E S En el escrito de tutela el accionante expone, en síntesis, lo siguiente (fls. 1 y 2):

• Ingresó al Ejército Nacional el 7 de enero de 1977 - Durante el tiempo en la institución alcanzó los grados de Cabo Primero, Sargento Segundo y Sargento Viceprimero. - En el año de 1994, le solicitó al Oficial de Personal de su unidad táctica que le informara si cumplía con los requisitos para la asignación de retiro, quien se comunicó a la Dirección de Personal del Ejército donde la informaron que efectivamente cumplía con los requisitos para la asignación de retiro, razón por la cual presentó la carta de retiro. - Mediante acto administrativo No. 302 de fecha 01 de octubre de 1994, fue retirado del Ejército Nacional, por lo que solicitó la asignación de retiro ante la Caja de Retiro de las fuerzas Militares, la cual le negó la solicitud por no cumplir con los requisitos del artículo 163 del decreto 1211 de 1990.

II. A C T U A C I Ó N P R O C E S A LMediante auto proferido el 13 de noviembre de 2015, se avocó conocimiento de la acción de tutela, ordenándose notificar al Director de la Caja de Retiro de la Fuerzas Militares, con el fin de que se enterara de la existencia de la acción y ejerciera su derecho de defensa (fl. 21).

III. C O N T E S T A C I Ó N Caja de Retiro de la Fuerzas Militares La entidad demandada, contestó la solicitud de tutela de la siguiente forma: 1. “Mediante Resolución No. 2841 del 06 de junio de 2014, la Caja de Retiro de la Fuerzas Militares de conformidad con el Decreto 1211 de 1990 negó el reconocimiento y pago de

1. “Mediante Resolución No. 2841 del 06 de junio de 2014, la Caja de Retiro de la Fuerzas Militares de conformidad con el Decreto 1211 de 1990 negó el reconocimiento y pago de la Asignación de Retiro del Señor Sargento Viceprimero (RA) del Ejército GERARDO MEJIA VACA, por no reunir los requisitos mínimos establecidos en la normatividad vigente para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, toda vez que el Actor fue retirado de la actividad militar por la causal de SOLICITUD PROPIA con un tiempo de servicio de 17 años 10 meses y 18 días, que para este caso el tiempo mínimo es de 20 años.

2. El accionante recurrió la anterior decisión y mediante Resolución No. 4929 de 23 de agosto de 2013 confirma la decisión anterior quedando en firme el pronunciamiento de la Entidad.

3. Luego en fecha 3 de septiembre del presente año, el accionante presenta Derecho de petición, solicitando el reconocimiento y pago de la asignación de retiro con fundamento en el decreto 0991 de 15 de mayo de 2015.

4. Mediante oficio ID No.877272 de fecha 7 de septiembre de 2015, la entidad emite respuesta al peticionario, en el sentido que no accede a su pretensión toda vez que las anteriores resoluciones definieron de fondo su situación jurídica en relación al reconocimiento de la asignación de retiro los cuales gozan de presunción de legalidad por cuanto no han sido anulados mediante proceso especial por la autoridad competente (…)”IV. C O N S I D E R A C I O N E S Procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de derechos pensionales. Reiteración de jurisprudencia.

proceso especial por la autoridad competente (…)”IV. C O N S I D E R A C I O N E S Procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de derechos pensionales. Reiteración de jurisprudencia. En abundante jurisprudencia 1, la Corte Constitucional ha señalado que, por regla general, la acción de tutela es improcedente para solicitar el reconocimiento y pago de los derechos pensionales.

En efecto, la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y la naturaleza legal de las prestaciones pensionales, imponen su improcedencia cuando el peticionario tiene otro medio de defensa judicial para hacer valer sus derechos. Sin embargo, cuando dadas las circunstancias del caso concreto, los medios de defensa judicial ordinarios resultan ineficaces para la protección de los derechos fundamentales del peticionario, o cuando se puede prever la ocurrencia de un perjuicio irremediable, la acción de tutela es procedente. La jurisprudencia de la Corte Constitucional2 ha indicado que la acción de tutela es: a) prima facie, improcedente para el reconocimiento y pago de los derechos pensionales salvo que; b) el peticionario demuestre, al menos sumariamente, la existencia de un perjuicio irremediable o; c) que los medios judiciales ordinarios disponibles no son adecuados para proteger los derechos del peticionario. En todo caso, la mera afirmación de que se está sufriendo un perjuicio irremediable o de que el medio judicial ordinario es ineficaz, no basta para declarar la procedencia de la acción de tutela pues el accionante debe, al menos, mencionar los hechos que le

el medio judicial ordinario es ineficaz, no basta para declarar la procedencia de la acción de tutela pues el accionante debe, al menos, mencionar los hechos que le permitan al juez deducir la existencia de un perjuicio irremediable o la ineficacia del medio ordinario de defensa. Además, cuando el demandante es un sujeto de especial protección constitucional, los requisitos de procedibilidad deben ser analizados de manera flexible, de suerte que si la violación de los derechos fundamentales persiste en el tiempo, no se puede predicar la falta de inmediatez para declarar la improcedencia de la acción de tutela. 1 Sentencias: T-718 de 1998, T-660 de 1999, T-408 de 2000, T-398 y T-476 de 2001, T-947 de 2003 y T-620 de 2007. 2 Sentencia T-721 de 2011.Dentro de los elementos de análisis utilizados por la Corte Constitucional, para evaluar la eficacia de los medios de defensa judicial en el escenario de las pensiones, se encuentra la edad de los actores, su nivel de vulnerabilidad social o económica, y su condición de salud actual, sin que esta lista pueda considerarse taxativa.3 Concretamente, si de esos elementos es posible inferir que la carga procesal de acudir al medio ordinario de defensa se torna desproporcionada debido a la condición de la persona que invoca el amparo, bien sea por el riesgo de que el ciclo vital del afectado se extinga antes de que termine el proceso judicial, o porque la extensión del trámite lleve a la persona a una situación incompatible con la dignidad humana, la tutela es procedente.

ciclo vital del afectado se extinga antes de que termine el proceso judicial, o porque la extensión del trámite lleve a la persona a una situación incompatible con la dignidad humana, la tutela es procedente. La procedencia de acción de tutela ante existencia de otro medio de defensa judicial.

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política la acción de tutela procederá siempre que “el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Al respecto, esta Corporación ha señalado lo siguiente: “ Se encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado en múltiples oportunidades4 que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les 3 Específicamente, sobre la procedibilidad de la tutela para solicitar la pensión de invalidez ante las entidades de la Fuerza Pública, puede observarse la sentencia reciente de la Corte Constitucional T-839 de 2011 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). En esa providencia la Sala Cuarta de Revisión señaló que cuatro (4) acciones de tutela interpuestas por ex – miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional)

Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). En esa providencia la Sala Cuarta de Revisión señaló que cuatro (4) acciones de tutela interpuestas por ex – miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) eran procedentes para solicitar del Ministerio de Defensa Nacional la pensión de invalidez. Ello por cuanto, el medio judicial que podían utilizar los accionantes para ventilar el conflicto bajo estudio no era “(…) lo suficientemente eficaz para proteger los derechos constitucionales fundamentales a la salud, a la vida, a la seguridad social, al mínimo vital, a la igualdad, al trabajo, a la dignidad humana y al debido proceso administrativo, que se encuentran amenazados por las decisiones de las autoridades administrativas demandadas ya que, en la medida en que no se reconoce la pensión de invalidez solicitada, se afecta el mínimo vital de los ex–soldados demandantes y de las personas que se encuentran a su cargo, lo que permite la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo de protección de sus derechos.”. 4 SU1070 de 2003, SU – 544 de 2001, T – 1670 de 2000 entre otrasconfiere la Carta. 5 En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales.

Así, la protección de derechos fundamentales es un asunto que el orden jurídico reserva a la acción de tutela en la medida que el mismo no ofrezca al afectado otros

derechos fundamentales.

Así, la protección de derechos fundamentales es un asunto que el orden jurídico reserva a la acción de tutela en la medida que el mismo no ofrezca al afectado otros medios de defensa judicial, de igual o similar eficacia. Sin embargo, de la sola existencia de un medio alternativo de defensa judicial, no deviene automáticamente la improcedencia de la acción de tutela.

En aquellos eventos en que se establezca que el ordenamiento jurídico tiene previsto un medio ordinario de defensa judicial, corresponde al juez constitucional resolver dos cuestiones: la primera, consiste en determinar si el medio judicial alterno presenta la idoneidad y eficacia necesarias para la defensa de los derechos fundamentales. Si la respuesta a esa primera cuestión es positiva, debe abordarse la cuestión subsiguiente consistente en determinar si concurren los elementos del perjuicio irremediable, que conforme a la jurisprudencia legitiman el amparo transitorio.”6

En virtud de lo anterior, ante la existencia de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela es improcedente, salvo que se configure un perjuicio irremediable lo que la haría procedente como mecanismo transitorio 7 o que el otro medio de defensa judicial no resulte idóneo ni eficaz para la protección de derechos fundamentales, evento en el cual la tutela procedería como mecanismo principal8. En suma, en atención al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, corresponde al juez constitucional determinar la procedencia de aquella bien sea como mecanismo principal o transitorio, valorando la idoneidad y eficacia del otro medio de defensa judicial y la existencia de un perjuicio irremediable. Planteamiento del caso concreto 5 Sentencia T803 de 2002

como mecanismo principal o transitorio, valorando la idoneidad y eficacia del otro medio de defensa judicial y la existencia de un perjuicio irremediable. Planteamiento del caso concreto 5 Sentencia T803 de 2002 6 Sentencia T-972/05 7 sentencia SU-037 de 2009 8 Sentencia T-072 de 2008Examinado el expediente, encuentra la Sala que el señor Gerardo Mejía Vaca , afirma que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le vulnera los derechos al mínimo vital, a la igualdad, a la seguridad social y a la vida digna, en atención a que le negó la asignación de retiro a que asegura tener derecho. (fls. 8) Por lo anterior, el demandante solicita se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que proceda a reconocer, liquidar y pagar la asignación de retiro equivalente al 50% computable por los primeros 15 años de servicio y por cada año subsidiario el 4% por el lapso de los 18 años laborados en el Ejército Nacional. Dentro de las pruebas allegadas al expediente, se encuentran las siguientes:

1. Copia de la solicitud presentada ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por la cual el demandante solicitó la asignación de retiro a la que dice tener derecho. (fls. 12 a 16)

2. Copia de la respuesta a la solicitud antes mencionada, por la cual el Área de Reconocimiento de Prestaciones Sociales, informó al accionante que no cumplía con el requisito de tiempo de permanencia en la institución 9 para acceder a la asignación de retiro. (fls. 10 y 11)

Reconocimiento de Prestaciones Sociales, informó al accionante que no cumplía con el requisito de tiempo de permanencia en la institución 9 para acceder a la asignación de retiro. (fls. 10 y 11)

3. Copia de la Resolución No. 2841 del 04 de junio de 2013 “Por la cual se niega el reconocimiento y pago de la asignación de Retiro al señor Sargento Viceprimero (r) del Ejército Nacional GERARDO MEJIA VACA”. (fls. 38 y 39)

4. Copia de la Resolución No. 4929 del 23 de agosto de 2013, “Por la cual se conforma la Resolución No. 2841 de 04 de junio de 2013, que niega el reconocimiento y pago de la asignación de Retiro al señor Sargento Viceprimero (r) del Ejército Nacional GERARDO MEJIA VACA” (fls. 40 a 44) 9 Decreto 4433 de 2014 Artículo 14. “Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses

incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro”Del examen de las pruebas allegadas, encuentra la sala que la entidad demandada negó la asignación de retiro del tutelante, en atención a que no cumplía con el requisito mínimo de tiempo, que para el caso concreto debería ser de 20 años de servicio, pues el retiro de las filas del ejército del señor Gerardo Mejía Vaca, fue de forma voluntaria y por tanto no es posible acceder a su pretensión. (fls. 63 a 67) Ahora bien, teniendo en cuenta los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de los derechos pensionales establecidos por la Corte Constitucional, y las pruebas allegadas al expediente de tutela, no se puede determinar un estado de vulnerabilidad del actor que permita a la Sala dar aplicación al amparo excepcional por esta vía, de los derechos relativos a asuntos pensionales, pues del análisis del expediente es imposible concluir que el actor se encuentre ante un perjuicio irremediable que conduzca al amparo de sus derechos a través de la acción constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, para ello existen los mecanismos ordinarios de defensa judicial, por medio de los cuales es posible atacar los actos proferidos por la accionada, que para el caso que nos ocupa es la vía contencioso administrativa.

perjuicio irremediable, para ello existen los mecanismos ordinarios de defensa judicial, por medio de los cuales es posible atacar los actos proferidos por la accionada, que para el caso que nos ocupa es la vía contencioso administrativa. Por lo expuesto, la Sección Cuarta, Sub – Sección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, R E S U E L V E PRIMERO: NEGAR por improcedente el amparo solicitado por el señor Gerardo Mejía Vaca, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta tutela.

SEGUNDO: Notifíquese telegráficamente a las partes esta decisión, si no comparecieren personalmente a la Secretaría.

TERCERO: Remítase el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 31 del Decreto 2591, si dentro del término legal no fuere impugnada la presente providencia.CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Discutido y aprobado en sesión de la fecha. Acta No.

BEATRIZ MARÍA MARTÍNEZ QUINTERO

Magistrada AMPARO NAVARRO LÓPEZ Magistrada (pasan firmas) (Vienen firmas)

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Magistrada