TA CUN - 25000-23-37-000-2015-02286-00-(03-09-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA - SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D. C., tres (03) de septiembre de dos mil veinte (2020)

MAGISTRADA PONENTE: Doctora AMPARO NAVARRO LÓPEZ

EXPEDIENTE: 25000-23-37-000-2015-02286-00

DEMANDANTE: MOVILWAY COLOMBIA S.A.S.

DEMANDADO: U.A.E. - DIAN

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

TEMA: IVA, PERIODO 6 DEL AÑO GRAVABLE 2011

S E N T E N C I A

Agotadas las etapas previas, procede la Sala a clausurar la primera instancia, en el referido Medio de Control de nulidad y restablecimiento del derecho.

I. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

En resumen, se formulan las siguientes pretensiones1:

1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

• Resolución No.322412014000190 del 29 de agosto de 2014 2, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá - DIAN, por medio de la cual se profirió liquidación oficial de revisión a la sociedad MOVILWAY COLOMBIA S.A.S. , respecto a la declaración privada del impuestos sobre la ventas por el período 6 del año

2011.

1 Folio 3 del Cdo Ppal. 2 Folios 514 al 526 del Cdo de A.A.2

Expediente: 25000-23-37-000-2015-02286-00

2011.

1 Folio 3 del Cdo Ppal. 2 Folios 514 al 526 del Cdo de A.A.2

Expediente: 25000-23-37-000-2015-02286-00

Demandante: MOVILWAY COLOMBIA S.A.S.

Demandado: U.A.E – DIAN

• Resolución No. 007690 del 13 de agosto de 2015 3, proferida por Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, mediante la cual resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No.322412014000190 del 29 de agosto de 2014, confirmándola en todas sus partes.

1. En virtud de la declaratoria de nulidad de los actos anteriormente mencionados y, a título de restablecimiento del derecho, solicita:

• Se declare que MOVILWAY COLOMBIA S.A.S., presentó en debida forma su declaración de Impuesto sobre las Ventas del sexto (6°) bimestre del año gravable 2011, por lo que la misma se encuentra en firme, no habiendo lugar a la determinación de un mayor impuesto, así como tampoco a la imposición de una sanción por inexactitud a su cargo.

• Se condene en costas a la entidad demandada por actuación arbitraria y negligente.

Como concepto de violación 4, expone como normas violadas por la Entidad demandada, las siguientes: i) Constitución Política: Artículos Arts. 83, 95 numeral 9, y 36; ii) Estatuto Tributario: Artículos 102-4, 647, 683 y 742; iii) Ley 1607 de 2012:

demandada, las siguientes: i) Constitución Política: Artículos Arts. 83, 95 numeral 9, y 36; ii) Estatuto Tributario: Artículos 102-4, 647, 683 y 742; iii) Ley 1607 de 2012: Articulo 193 numerales 1., 2., 3. y 6 y articulo 197 numeral 5; iv) Ley 223 de 1995: artículo 264.

La operación desarrollada por MOVILWAY es la de compraventa de medios de pago y no de prestación de un servicio.

Para comenzar, indica que su operación se basa en la compra venta de un intangible que no debería estar gravado, pues el hecho de que los operadores del servicio de telecomunicaciones se valgan de distribuidores para comercializar su servicio no quiere decir que dichos distribuidores sean prestadores de servicios ni intermediarios frente al operador.

3 Folios 583 al 598 del Cdo de A.A. 4 Folios 08 al 43 del Cdo Ppal.3

Expediente: 25000-23-37-000-2015-02286-00

Demandante: MOVILWAY COLOMBIA S.A.S.

Demandado: U.A.E – DIAN

En efecto, los operadores de telecomunicaciones para capitalizar el servicio que prestan al usuario final utilizan una modalidad de venta de productos virtuales en prepago. En esencia no son otra cosa que soportes tecnológicos probator ios de la existencia de un derecho de crédito, que legitima para su tenedor el exigir del operador la prestación del servicio de telecomunicaciones.

No obstante , manifiesta el accionante que, en el presente caso la obligación se concreta en una obligación de dar es así que la relación entre el accionante y el

operador la prestación del servicio de telecomunicaciones.

No obstante , manifiesta el accionante que, en el presente caso la obligación se concreta en una obligación de dar es así que la relación entre el accionante y el operador es esencialmente la de pagar un permiso en prepago por unos productos virtuales que esta entrega d e forma definitiva, y a su turno la probabilidad por la reventa de dichos bienes aspectos todos que evidentemente confluyen en que estamos en función de una operación de venta y no de una operación de prestación de servicios.

La distribución de medios de pago del servicio de telecomunicaciones.

Expresa que, sin perjuicio de lo anterior, para los asociados, los intermediarios, los operadores y los usuarios finales del servicio de telecomunicaciones, como en el caso de MOVILWAY COLOMBIA S.A.S., el medio de pago de servicios de telecomunicaciones no comporta un bien corporal y en consecuencia la labor que realicen las compañías que distribuyen estos activos, no se circunscribe al de la venta de una mercancía , ya que el "comprador" (sea el intermediario o el usuario del servicio de telecomunicaciones), cuando "adquiere un medio de pago de servicios de telecomunicaciones", no ve satisfecha su expectativa negocial con su mera adquisición. Por el contrario, la motivación real de negocio (móvil fin determinante), se centra en la posibilidad de acceder a un servicio de telecomunicaciones que prestará el operador autorizado.

Sin embargo, con respecto a la perspectiva del cliente, cuando una persona utiliza o emplea el medio de pago de servicios de telecomunicaciones, no está cancelando obligaciones a su cargo, sino por el contrario está ejercitando un derecho de crédito establecido a su favor precisamente derivado de la erogación efectuada de forma

o emplea el medio de pago de servicios de telecomunicaciones, no está cancelando obligaciones a su cargo, sino por el contrario está ejercitando un derecho de crédito establecido a su favor precisamente derivado de la erogación efectuada de forma anticipada. Aclara que lo hasta aquí dicho, se refiere exclusivamente a la tarjeta y4

Expediente: 25000-23-37-000-2015-02286-00

Demandante: MOVILWAY COLOMBIA S.A.S.

Demandado: U.A.E – DIAN

no al esquema integral de prepago, en donde sí podría existir un medio de satisfacción anticipada por el servicio de telecomunicaciones. Sin embargo, debemos anotar que la erogación se hace de forma previa a la entrega de la tarjeta, con lo cual queda en claro que la misma no se utiliza para efectos de pagar obligaciones; en fin, el medio de pago de servicios de telecomunicaciones independientemente de cualquier otra consideración es desde el punto de vista jurídico, un so porte probatorio de la existencia de un derecho de crédito, y un instrumento material para hacerlo efectivo

Implicaciones de la compraventa de medios de pago frente al impuesto sobre las ventas.

Indica que, la recarga no es objeto mismo del negocio y en consecuencia no puede recibir el tratamiento de un bien corporal mueble, donde esta situación se encuentra definida como "compra y reventa de tiempo al aire", el mismo se genera cuando cualquiera de los interv inientes en la cadena actúa como adquirente y enajenante de activos incorporales y recibe un ingreso por el margen de utilidad en la cesión de los respectivos derechos de tal manera que, tal operación no estaría enmarcada dentro de ninguno de los tres hech os generadores del impuesto sobre las ventas,

de activos incorporales y recibe un ingreso por el margen de utilidad en la cesión de los respectivos derechos de tal manera que, tal operación no estaría enmarcada dentro de ninguno de los tres hech os generadores del impuesto sobre las ventas, haciendo que en la práctica tal gravamen no se causase.

Indica el accionante que, se debe tener en cuenta que la tarjeta incluye códigos específicos, dispositivos inteligentes o microchips, y si es requerida para efectos de la utilización de la labor o prestación contratada, no le resta el carácter que hemos anotado previamente. En cualquier evento, la tarjeta será un simple elemento que acredita o demuestra la existencia del derecho y en consecuencia incorpor ará factores técnicos que permitan el acceso al servicio prometido o adeudado. Bajo estos parámetros, el medio de pago de servicios de telecomunicaciones independientemente de cualquier otra consideración, es desde el punto de vista jurídico, un soporte pr obatorio de la existencia de un derecho de crédito, y un instrumento material para hacerlo efectivo.

Posibilidad de enmarcar al servicio de distribución de tarjetas de prepago como un servicio de valor agregado. Crítica a la posición administrativa5

Expediente: 25000-23-37-000-2015-02286-00

Demandante: MOVILWAY COLOMBIA S.A.S.

Demandado: U.A.E – DIAN

desarrollada antes del oficio del 24 de diciembre de 2014.

Añade que, el simple hecho de disponer de una pla taforma para el control de los minutos no implica en forma alguna la existencia de un servicio de valor agregado y por regla general, además, los asociados no le cobran al operador suma alguna por poner a su disposición el citado equipo.

minutos no implica en forma alguna la existencia de un servicio de valor agregado y por regla general, además, los asociados no le cobran al operador suma alguna por poner a su disposición el citado equipo.

Manifiesta que, por el contrario, dichas plataformas normalmente son empleadas para que cada una de las partes genere su propia información y después esta sea objeto de conciliaciones en donde se llegará a un acuerdo sobre cuál fue el tiempo efectivamente utilizado por lo s usuarios finales del servicio de telecomunicación. Siendo, así las cosas, no creemos pertinente la generación del gravamen al valor agregado por no considerar estos como servicios de telecomunicaciones especiales.

Doctrina vinculante de la administració n tributaria. Desconocimiento del oficio 100202208-1598 del 24 de diciembre de 2014.

Agrega que, la Administración precisa que la compraventa de bienes incorporales consistentes en medios de pago no está gravada con IVA por tratarse de un bien incorporal de conformidad con el artículo 421 del Estatuto Tributario, siempre que en la operación haya un evidente traslado del derecho de dominio, tal y como ocurre en el caso de la sociedad demandante.

Improcedencia de la sanción por inexactitud . La presunción de veracidad de la liquidación privada no ha sido desvirtuada.

Finaliza manifestando que, los medios de prueba aducidos por la Administración no son idóneos para generar una decisión tendiente a producir una reliquidación de impuestos o la imposición de una sanción. La Administración basa su estudio en una consideración errada sobre la naturaleza del negocio desarrollado por el actor.

Concluye que, puesto que los factores solicitados por MOVILWAY COLOMBIA en

impuestos o la imposición de una sanción. La Administración basa su estudio en una consideración errada sobre la naturaleza del negocio desarrollado por el actor.

Concluye que, puesto que los factores solicitados por MOVILWAY COLOMBIA en su declaración de IVA por el sexto (6o) bimestre del año gravable 2011 es real, y se6

Expediente: 25000-23-37-000-2015-02286-00

Demandante: MOVILWAY COLOMBIA S.A.S.

Demandado: U.A.E – DIAN

ajusta a los requisitos establecidos en la legislación tributaria, se debe concluir que la Autor idad Tributaria ha aplicado una consecuencia jurídica -la sanción por inexactitudsin que se diera el supuesto de hecho de tal consecuencia -la maniobra fraudulenta del contribuyente -. La DIAN no ha demostrado el supuesto de hecho (correspondiéndole la carga de la prueba) al que le asignó esta consecuencia.

II. SÍNTESIS DE LA CONTESTACIÓN

La U.A.E. DIAN dio contestación 5 a la presente demanda, oponiéndose a las pretensiones de la misma, de la siguiente manera:

Se pronuncia sobre los hechos, afirmando que son parcialmente ciertos, en la medida que en ellos la demandante refiere los antecedentes y actos administrativos, pero no son ciertos en lo que respecta al fondo del asunto a tratar.

Indica que, no comparte los argumentos d el apoderado, señalando que con respecto a la determinación de las rentas brutas con el fin de depurar el Impuesto a la renta y complementarios, así como lo relacionado con los impuestos de carácter

Indica que, no comparte los argumentos d el apoderado, señalando que con respecto a la determinación de las rentas brutas con el fin de depurar el Impuesto a la renta y complementarios, así como lo relacionado con los impuestos de carácter territorial, por lo cual no tiene una aplicación inmediata en lo concernient e a la depuración del impuesto a las ventas, donde dicha preceptiva se refiere exclusivamente a la depuración del Ingreso bruto del vendedor de medios de pago de los servicios de telecomunicaciones, situación que no resulta aplicable al presente caso como quiera que aquí no se trata de la venta de un bien sino de la prestación de un servicio que por tal razón se encuentra gravado conforme se expuso ampliamente en los actos administrativos demandados.

Conforme a lo anterior, y contrario a lo que alega el de mandante la actividad económica desarrollada por la actora, no es la de compraventa de un intangible que implique la transferencia de dominio de las recargas virtuales que adquieren de los operadores de telefonía móvil, sino que su actividad se concreta en la intermediación para la prestación de servicios de telefonía móvil, que es única y exclusivamente de competencia del Estado o de los operadores expresamente facultados, y en este sentido la actividad desarrollada por las empresas de

5 Folios 116 al 122 Cdo Ppal.7

Expediente: 25000-23-37-000-2015-02286-00

Demandante: MOVILWAY COLOMBIA S.A.S.

Demandado: U.A.E – DIAN

Intermediación de te lefonía móvil se concreta en una obligación de hacer y no de dar como mal lo manifiesta el actor.

Demandante: MOVILWAY COLOMBIA S.A.S.

Demandado: U.A.E – DIAN

Intermediación de te lefonía móvil se concreta en una obligación de hacer y no de dar como mal lo manifiesta el actor.

Indica que , en una de las cláusulas contractuales, del Contrato C -0400-10, celebrado entre MOVILWAY COLOMBIA LIMITADA y TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A, se afirma que la posición de accionante, corresponde a la de un simple intermediario en el esquema de telecomunicaciones celulares a través de la prestación del servicio de los denominados "productos prepagados", que se encuentra bajo la dirección y responsabilidad del operador y no del distribuidor y no se trata de la venta de los minutos al aire.

Añade a lo anterior que, teniendo en cuenta que la relación contractual entre los operadores de telefonía celular y la sociedad contribuyente así como la reali dad económica demuestran, Independientemente de que exista o no contrato físico de prestación de servicios, no se trata de la venta de un intangible, porque si el Estado quien es el autorizado por ley para la prestación del servicio de telefonía móvil, no produce intangibles en relación con este servicio, no puede trasferir el dominio de lo que no tiene o produce a los operadores de telefónica móvil, de quienes se vale mediante contratos de concesión para la gestión o prestación de este servicio, y estos a su vez se valen de terceros, sociedades comerciales para la comercialización de tales servicios, y en consecuencia no pueden transferir el dominio de lo que no existe en la cadena de prestación del servicio de telefonía móvil, y en este sentido no podemos hablar que en el presente caso estamos frente

comercialización de tales servicios, y en consecuencia no pueden transferir el dominio de lo que no existe en la cadena de prestación del servicio de telefonía móvil, y en este sentido no podemos hablar que en el presente caso estamos frente a la comercialización de un Intangible como lo son las recargas en línea o virtuales, sino frente a la intermediación en el servicio de telefonía móvil, servicio al cual se accede mediante la recarga virtual o tarjeta prepago.

Indica que, con respecto al tema de los minutos al aire debe advertirse que de acuerdo con la esencia del contrato de prestación de servicios lo que se comercializa por parte de la sociedad demandante consiste en el servicio de telefonía móvil, sirviendo de simple int ermediario entre el prestador original y el usuario final a través de la adquisición de las recargas o tarjetas correspondientes. No es cierto, conforme se afirma en la demanda que se trataría de la adquisición de minutos al aire que pasarían a ser de su propiedad y que por cuenta de la venta de8

Expediente: 25000-23-37-000-2015-02286-00

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Demandado: U.A.E – DIAN

las recargas, bien sea que se trate de recargas virtuales o tarjetas, pasarían a ser de propiedad de los usuarios finales.

Por último, indica que, en el presente asunto no se trata de la venta de un bien intangible, que nunca ha hecho parte del patrimonio del demandante, sino de la prestación de un servicio que en este caso debe estar gravado por el monto de la utilidad percibida, tal como se analiz ó en los actos administrativos demandados y que se encuentran plenamente ajustados a la legalidad.

III. TRÁMITE PROCESAL

utilidad percibida, tal como se analiz ó en los actos administrativos demandados y que se encuentran plenamente ajustados a la legalidad.

III. TRÁMITE PROCESAL

Admitida la demanda en auto de fecha 18 de febrero de 2016 6, se dispuso por la Secretaría de la Sección notificar a las partes, trámite el cual una vez efectuado mediante providencia del 6 de diciembre de 20167 se fijó fecha y hora para llevar a cabo la audiencia inicial que fue celebrada el 15 de agosto de 2017 8, donde el Despacho sustanciador durante el desarrollo de la misma, resolvió cada una de las etapas que la integran, en especial la de fijación del litigio , estableciendo así el problema jurídico a resolver en el presente proceso, para finalmente y una vez llevado a cabo todo el trámite previsto en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, ello en consideración a que las pruebas aportadas por las partes fueron incorporadas al proceso, sin que existiera alguna más por practicar.

La parte actora 9 y la Entidad accionada 10, presentaron a consideración del despacho, escritos de alegatos de conclusión , donde fueron reiterados los argumentos expuestos por esta s en su s escritos de demanda y contestación, respectivamente.

Mientras tanto, el Ministerio Público guardó silencio.

6 Folios 98 al 100 del Cdo Ppal. 7 Folio 131 del Cdo Ppal. 8 Folios 141 al 148 del Cdo Ppal. 9 Folios 149 al 160 del Cdo Ppal.

6 Folios 98 al 100 del Cdo Ppal. 7 Folio 131 del Cdo Ppal. 8 Folios 141 al 148 del Cdo Ppal. 9 Folios 149 al 160 del Cdo Ppal. 10 Folios 161 al 163 del Cdo Ppal.9

Expediente: 25000-23-37-000-2015-02286-00

Demandante: MOVILWAY COLOMBIA S.A.S.

Demandado: U.A.E – DIAN

IV. CONSIDERACIONES

La Sala, al no encontrar causal alguna que invalide la actuación hasta aquí surtida, procede a decidir lo que en derecho corresponda, en primera instancia, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

1. COMPETENCIA

Es competente la sub sección “A” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, conforme lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, para conocer en primera instancia, del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por la parte actora en contra de la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

2. PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico se centra en determinar, si la Resolución No.322412014000190 del 29 de agosto de 2014 11, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá – DIAN, por medio de la cual se profirió liquidación oficial de revisión a la actora respecto a la declaración privada del impuestos sobre la ventas por el período 6 del año 2011 y la Resolución No.

la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá – DIAN, por medio de la cual se profirió liquidación oficial de revisión a la actora respecto a la declaración privada del impuestos sobre la ventas por el período 6 del año 2011 y la Resolución No. 007690 del 13 de agosto de 2015 12 proferida por Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, mediante la cual resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial, están viciados de nuli dad o si por el contrario, estos actos administrativos fueron fundamentados con la normatividad legal vigente. Al respecto y en atención a la fijación del litigo realizada en audiencia inicial del 15 de agosto de 201713, donde se condensaron los cargos de violación expuestos y sobre los que la Sala estudiará y resolverá el presente asunto, así:

1. Determinar si los ingresos obtenidos por la sociedad actora durante el 6º bimestre del año gravable 2011 correspondieron a la utilidad generada por la

11 Folios 514 al 526 del Cdo de A.A. 12 Folios 583 al 598 del Cdo de A.A. 13 Folios 141 al 148 del Cdo Ppal.10

Expediente: 25000-23-37-000-2015-02286-00

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Demandado: U.A.E – DIAN

prestación de un servicio y, por ende, hacen parte del hecho generador del IVA, o si por el contrario se produjeron como consecuencia de la venta de un intangible no sujeto a dicho impuesto, para lo cual debe analizarse la actividad económica de la sociedad actora.

IVA, o si por el contrario se produjeron como consecuencia de la venta de un intangible no sujeto a dicho impuesto, para lo cual debe analizarse la actividad económica de la sociedad actora.

2. Establecer la procedencia de la sanción por inexactitud aplicada al contribuyente por parte de la entidad accionada.

3. CASO EN CONCRETO

3.1. Tesis demandante: La parte actora, sostiene que la entidad demandada con el proferimiento de los actos hoy enjuiciados, vulneró la normatividad fiscal vigente, toda vez que las operaciones realizadas en el período fiscalizado corresponden a la compraventa de intangibles, esto es, la adquisición de un tiempo al aire en el á rea de las comunicaciones que posteriormente transfiere al usuario final (operación que no se encuentra gravada con IVA), debido a que dicha actividad no puede confundirse con la realizada por los operadores, además tampoco puede calificarse como intermedi ación de la prestación del servicio de telefonía celular, pues no puede ser prestada por la demandante, y se encuentra reglada únicamente para los operadores de telefonía móvil.

3.2. Tesis demandada: Por su parte, la Entidad demandada considera que los actos administrativos demandados, son legales y se encuentran debidamente fundamentados, toda vez que con ellos se modificó la declaración del impuesto sobre las ventas por el período 6º del año 2011, presentada por la MOVILWAY COLOMBIA S.A.S.; al considerar que la sociedad contribuyente omitió declarar ingresos por intermediación en la prestación de servicios de telefonía cel ular, originando así el incremento del impuesto liquidado.

COLOMBIA S.A.S.; al considerar que la sociedad contribuyente omitió declarar ingresos por intermediación en la prestación de servicios de telefonía cel ular, originando así el incremento del impuesto liquidado.

3.3. Tesis de la Sala: No se comparte la interpretación realizada por la parte actora en su escrito de demanda, por las siguientes razones:11

Expediente: 25000-23-37-000-2015-02286-00

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Demandado: U.A.E – DIAN

3.3.1. La Sala comienza por Determinar si los ingresos obtenidos por la sociedad actora durante el 6º bimestre del año gravable 2011 correspondieron a la utilidad generada por la prestación de un servicio y, por ende, hacen parte del hecho generador del IVA, o si por el contrario se produjeron como consecuencia de la venta de un intangible no sujeto a dicho impuesto, para lo cual debe analizarse la actividad económica de la sociedad actora.

Para efectos de establecer si la operación realizada por la demandante corresponde a la venta de un intangible o si por el contrario, se trata de la intermediación para comercializar el servicio de telefonía móvil entre el operador y el usuario final, constituyendo así el hecho generador del Impuesto sobre las Ventas previsto en el artículo 420 del Estatuto Tributario, es necesario examinar tal normatividad, la cual prescribe como uno de los hechos generadores sobre los que recae el impuesto, la prestación de servicios en el territorio nacional, así:

“Artículo 420. Hechos sobre los que recae el impuesto. El impuesto a las ventas se aplicará sobre:

a. Las ventas de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidas

prestación de servicios en el territorio nacional, así:

“Artículo 420. Hechos sobre los que recae el impuesto. El impuesto a las ventas se aplicará sobre:

a. Las ventas de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidas expresamente.

b. La prestación de servicios en el territorio nacional.

c. La importación de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidos expresamente.

d. Impuesto sobre las Ventas en los juegos de suerte y azar. Constituye hecho generador del Impuesto sobre las Ventas la circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar con excepción de las loterías.

El impuesto se causa en el momento de realización de la apuesta, expedición del documento, formulario, boleta o instrumento que da derecho a participar en el juego. Es responsable del impuesto el operador del juego.

(…)

PARAGRAFO. El impuesto no se aplicará a las ventas de activos fijos, salvo que se trate de las excepciones previstas para los automotores y demás activos fijos que se vendan habitualmente a nombre y por cuenta de terceros y para los aerodinos.

PARAGRAFO 2o. Para efectos de la aplicación del Impuesto sobre las Ventas, los servicios de telecomunicaciones prestados mediante el sistema de conversión intencional del tráfico saliente en entrante, se considerarán prestados en la sede del beneficiario.12

Expediente: 25000-23-37-000-2015-02286-00

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Demandado: U.A.E – DIAN

(…)”.

En relación con lo antes expuesto, es preciso observar como el Decreto No. 1372

Demandante: MOVILWAY COLOMBIA S.A.S.

Demandado: U.A.E – DIAN

(…)”.

En relación con lo antes expuesto, es preciso observar como el Decreto No. 1372 de 1992, por el cual se reglamentan parcialmente la Ley 6ª de 1992 y el ET, define para efectos de IVA, el concepto de servicio en su artículo 1º, así:

“Artículo 1o. Definición de servicio para efectos del IVA. Para efectos del impuesto sobre las ventas se considera servicio toda actividad, labor o trabajo prestado por una persona natural o jurídica, o por una sociedad de hecho, sin relación laboral con q uien contrata la ejecución, que se concreta en una obligación de hacer, sin importar que en la misma predomine el factor material o intelectual , y que genera una contraprestación en dinero o en especie, independientemente de su denominación o forma de remuneración.” (Subrayado y negrillas fuera de texto)

Ahora, el literal c) del artículo 429 del Estatuto Tributario establece como momento de la causación del impuesto sobre las ventas, en las prestaciones de servicios, “la fecha de emisión de la factura o documento equivalente, o en la fecha de terminación de los servicios o del pago o abono en cuenta, la que fuere anterior.” Asimismo, el artículo 437 en su literal c) señala como responsables del IVA en la prestación de servicios a:

“Artículo 437. Los comerciantes y quienes realicen actos similares a los de ellos y los importadores son sujetos pasivos. Son responsables del impuesto: a. En las ventas, los comerciantes, cualquiera que sea la fase de los ciclos de

“Artículo 437. Los comerciantes y quienes realicen actos similares a los de ellos y los importadores son sujetos pasivos. Son responsables del impuesto: a. En las ventas, los comerciantes, cualquiera que sea la fase de los ciclos de producción y distribución en la que actúen y quienes sin poseer tal carácter, ejecuten habitualmente actos similares a los de aquellos. b. En las ventas de aerodinos, tanto los comerciantes como los vendedores ocasionales de éstos. c. Quienes presten servicios (…)”

Concurrentemente, el artículo 4 76 del Estatuto Tributario determina los servicios excluidos de IVA, a saber, entre los distintos servicios numerados en esta normatividad, no se encuentra el correspondiente a la intermediación en prestación de servicio de telefonía móvil, a través de recargas prepagadas.

Teniendo en cuenta la anterior reseña normativa en cuanto a la prestación de servicios como hecho generador del impuesto sobre las ventas, la Sala presta13

Expediente: 25000-23-37-000-2015-02286-00

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Demandado: U.A.E – DIAN

atención al Concepto contenido en el Oficio No. 029922 de 11 de abril de 2006, emitido por la DIAN, donde esta entidad señaló el tratamiento del IVA en la prestación de servicios a través de las tarjetas prepago o recarga en línea para la telefonía celular prepagada, donde al respecto señaló lo siguiente:

"1.20 SERVICIO TARJETA TELEFONIA PREPAGADA "Es usual que en el servido de telefonía, sea conmutada o móvil, intervengan:

telefonía celular prepagada, donde al respecto señaló lo siguiente:

"1.20 SERVICIO TARJETA TELEFONIA PREPAGADA "Es usual que en el servido de telefonía, sea conmutada o móvil, intervengan: 1) un operador de telecomunicaciones, que procesa las llamadas, esto es presta efectivamente el servicio telefónico y lo factura a la empresa 'intermediaria, 2) una empresa 'intermediaria que emite tarjetas de telefonía prepagada y las comercializa, de cuyo valor nominal se descarga el consumo que el usuario vaya efectuando, 3) el usuario que adquiere las tarjetas de telefonía prepagada y va haciendo uso del servicio. "La fabricación de las tarjetas co