TA CUN - 25000-23-37-000-2016-00365-00-(27-02-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

MAGISTRADA PONENTE: Dra. GLORIA ISABEL CÁCERES MARTÍNEZ

EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2016-00365-00

DEMANDANTE : CONASFALTOS S.A.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DEL INTERIOR Y, MINISTERIO

DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

ASUNTO: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – SOLICITUD DE

DEVOLUCIÓN SENTENCIA La sociedad CONASFALTOS S.A. identificada con NIT. 890.929.951-7, a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presenta demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DEL INTERIOR, MINISTERIO

DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, UNIDAD NACIONAL DE GESTIÓN DEL

RIESGO DE DESASTRESUNGRD y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. EN

SU CALIDAD DE VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE GESTIÓN DEL RIESGO DE DESASTRES con el ánimo de obtener la nulidad del Oficio No. OFI15-0000019103-SAF-4040

AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE GESTIÓN DEL RIESGO DE DESASTRES con el ánimo de obtener la nulidad del Oficio No. OFI15-0000019103-SAF-4040 del 9 de junio de 2015, por medio del cual la Coordinación Financiera y Contable del Ministerio del Interior informó a la Subdirección de Operaciones de la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda, la no expedición de concepto de viabilidad para la solicitud de devolución de la contribución de contratos de obra pública respecto a los contratos suscritos con la Fiduprevisora S.A.; y del Oficio No. RAD-2-2015-029022 del 28 de julio de 2015, de manera parcial, a través del cual la Subdirección de Operaciones de la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda negó, entre otros, a la demandante la solicitud de devolución de laNulidad y Restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2016-00365-00

Demandante: CONASFALTOS S.A.

Demandado: NACIÓNMINISTERIO DEL INTERIOR Y OTROS contribución de contratos de obra pública respecto a los contratos suscritos con la

Fiduprevisora S.A.

I. ANTECEDENTES LA DEMANDA En la demanda se formulan las siguientes PRETENSIONES “1. Declarar nulos siguientes actos administrativos:

a. Oficio OFI-15-000019103-SAF-4040, de 9 de junio de 2015 dirigido al

En la demanda se formulan las siguientes PRETENSIONES “1. Declarar nulos siguientes actos administrativos: a. Oficio OFI-15-000019103-SAF-4040, de 9 de junio de 2015 dirigido al Subdirector de Operaciones de la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda, suscrito por el Coordinador Financiero y Contable del Ministerio de Interior informa que NO EXPIDE VIABILIDAD PARA LA DEVOLUCIÓN teniendo en cuenta el Concepto emitido por el Consejo de Estado el 13 de mayo de 2015. b. Oficio RAD 2-2015-029022 de 28 de julio de 2015, suscrito por el Subdirector de Operaciones de la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda, en la que responde mi solicitud de devolución informando que no procederá a dar trámite porque el Ministerio del Interior no dio viabilidad para devolución con base en el Concepto del Consejo de Estado de 13 de mayo de 2015.

2. Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho y se ordene a las demandadas a reintegrar la siguiente suma, más los intereses moratorios al momento

del pago y las indexaciones correspondientes:

Capital: $228.855.486

Intereses de mora calculado al 31 de octubre de 2015: $144.964.000

Total: $373.819.486

(fl. 3). LOS HECHOS Los hechos que dieron origen a la litis y que interesan al proceso son los siguientes: Señala que el 25 de septiembre de 2012 CONASFALTOS S.A. suscribió con

LOS HECHOS Los hechos que dieron origen a la litis y que interesan al proceso son los siguientes: Señala que el 25 de septiembre de 2012 CONASFALTOS S.A. suscribió con Fiduciaria la Previsora S.A., en calidad de administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, el contrato de obra pública 9677-04-0849-2012, precisando que en septiembre de 2013 la Fiduprevisora le retuvo a la sociedad demandante la suma de $228.855.486 por concepto de la contribución prevista en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006. Aduce que el 3 de octubre de 2013 la Fiduprevisora S.A., en su calidad de administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Gestión del Riesgo 2Nulidad y Restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2016-00365-00

Demandante: CONASFALTOS S.A.

Demandado: NACIÓNMINISTERIO DEL INTERIOR Y OTROS de Desastres, elevó consulta al Ministerio del Interior en relación con la contribución de contratos de obra pública, la cual fue trasladada por competencia el 17 de octubre de 2013 a la DIAN, entidad que mediante el oficio No. 100202208-1710 del 13 de noviembre de 2013 señaló que en casos como el presente no debía efectuarse retención, por lo que con fundamento en ello el 25

100202208-1710 del 13 de noviembre de 2013 señaló que en casos como el presente no debía efectuarse retención, por lo que con fundamento en ello el 25 de marzo de 2014 la Fiduprevisora S.A. le solicitó al Ministerio del Interior la devolución de las sumas retenidas por la contribución de los contratos de obra pública. Indica que el 24 de abril de 2014 CONASFALTOS S.A. formuló petición ante el Ministerio del Interior, solicitando la devolución de las sumas retenidas por la contribución de los contratos de obra pública, ante lo cual el ente ministerial el 28 de abril de 2014 le indicó que para resolver la solicitud se había formulado consulta a la DIAN, como autoridad doctrinaria competente en asuntos de interpretación de las normas que regulan los impuestos nacionales, por lo que el 6 de junio de 2014 la DIAN expidió el concepto 34555 reiterando que en casos como el presente no debía efectuarse retención, al no presentarse el hecho generador del tributo. Manifiesta que el 26 de junio de 2014 la Fiduprevisora S.A. expidió certificación a la demandante, en la que se indicó que las retenciones efectuadas por la contribución de los contratos de obra pública habían sido indebidas. Refiere que el 6 de agosto de 2014 la sociedad actora solicitó a la Dirección Nacional del Tesoro del Ministerio de Hacienda y Crédito Público la devolución de las sumas retenidas por la Fiduprevisora por la contribución de los contratos de obra pública, teniendo como fundamento los conceptos de la DIAN previamente

Nacional del Tesoro del Ministerio de Hacienda y Crédito Público la devolución de las sumas retenidas por la Fiduprevisora por la contribución de los contratos de obra pública, teniendo como fundamento los conceptos de la DIAN previamente referidos y la certificación expedida por la Fiduprevisora, ante lo cual el Ministerio de Hacienda le solicitó al Ministerio del Interior concepto de viabilidad para el efecto, el cual fue negado a través del Oficio No. OFI15-0000019103-SAF-4040 del 9 de junio de 2015, de conformidad con el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 13 de mayo de 2015. Afirma que el 28 de julio de 2015 el Ministerio de Hacienda y Crédito Público profirió el Oficio No. RAD-2-2015-029022, mediante el cual le indicó a la sociedad demandante que no devolvería la contribución de contratos de obra pública respecto a los contratos suscritos con la Fiduprevisora S.A. (fls. 3-5).

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE SU VIOLACIÓN

3Nulidad y Restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2016-00365-00

Demandante: CONASFALTOS S.A.

Demandado: NACIÓNMINISTERIO DEL INTERIOR Y OTROS La sociedad demandante señala como normas violadas: - Artículo 29 de la Constitución Política. - Artículos 67, 69 y 112 del CPACA. - Artículo 42 y subsiguientes de la Ley 99 de 1993. - Artículos 720 y 857 del Estatuto Tributario.

• Artículo 29 de la Constitución Política. - Artículos 67, 69 y 112 del CPACA. - Artículo 42 y subsiguientes de la Ley 99 de 1993. - Artículos 720 y 857 del Estatuto Tributario. - Conceptos DIAN Nos. 100202208-1710 del 13 de noviembre de 2013 y 34555 del 6 de junio de 2014.

Sustenta así el concepto de violación (fls. 6-11):

FALSA MOTIVACIÓN: LOS MINISTERIOS DEL INTERIOR Y DE HACIENDA

ESTÁN NEGANDO LA DEVOLUCIÓN DE LAS SUMAS RETENIDAS DE

MANERA INDEBIDA, CON BASE EN UN CONCEPTO INAPLICABLE Y

DESCONOCIENDO LOS CONCEPTOS DE LA DIAN QUE SI SON

VINCULANTES.

Manifiesta que con ocasión de la solicitud elevada por la Fiduprevisora ante el Ministerio del Interior para que éste diera viabilidad a la devolución de las sumas retenidas y giradas indebidamente al Tesoro Nacional, dicha cartera ministerial le solicitó a la DIAN concepto, quien se pronunció el 6 de junio de 2014 mediante Concepto No. 34555, en el que indicó: “ (…) Esta circunstancia comporta como lógica consecuencia que la celebración de contratos de obra efectuada por el patrimonio autónomo con personas naturales o jurídicas de derecho privado, no genera la contribución establecida en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, razón por la cual, la fiduciaria administradora del referido Fondo no se encuentra en la obligación de practicar, a nombre del Fondo, la retención de la contribución a que

genera la contribución establecida en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, razón por la cual, la fiduciaria administradora del referido Fondo no se encuentra en la obligación de practicar, a nombre del Fondo, la retención de la contribución a que hace referencia el artículo 121 de la Ley 418 de 1997. (…)”. Expresa que con fundamento en el citado concepto, fue radicado en el Ministerio de Hacienda solicitud de devolución, cumpliendo con los requisitos establecidos en la Resolución No. 338 del 17 de febrero de 2006, expedida por dicha cartera ministerial “Para la devolución de sumas de dineros consignadas en exceso o que no correspondan a la Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público”. Resalta que el concepto DIAN No. 34555 del 6 de junio de 2014, regula la actividad del Ministerio del Interior en calidad de administrador de FONSECON y, por lo tanto, es de obligatorio cumplimiento para los funcionarios, al haber sido solicitado por dicho ministerio con el fin de conocer la posición en relación con las solicitudes de devolución presentadas por los contratistas afectados con la retención indebida. 4Nulidad y Restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2016-00365-00

Demandante: CONASFALTOS S.A.

Demandado: NACIÓNMINISTERIO DEL INTERIOR Y OTROS Sostiene que los conceptos DIAN Nos. 10020208-1710 del 13 noviembre de 2013 y 34555 del 6 de junio de 2014, son actos administrativos en tanto produjeron

Demandado: NACIÓNMINISTERIO DEL INTERIOR Y OTROS Sostiene que los conceptos DIAN Nos. 10020208-1710 del 13 noviembre de 2013 y 34555 del 6 de junio de 2014, son actos administrativos en tanto produjeron efectos frente a la sociedad demandante, al precisar que el cobro de la contribución establecida en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, no era procedente respecto de los contratistas que hubiesen suscritos contratos de obra pública con el Patrimonio Autónomo Fondo de Gestión del Riesgo de Desastres, administrado por la Fiduprevisora S.A., y en esa medida, era procedente la solicitud de devolución.

Refiere que por solicitud del Ministerio del Interior, la DIAN mediante Concepto 0557 del 26 de junio de 2015 revocó el Concepto 34555 del 6 de junio de 2014, no obstante, de conformidad con la Circular 175 de 2001 de la misma DIAN, los conceptos de dicha entidad no tienen efectos retroactivos, por lo que la doctrina revocada no perdió validez frente a quienes actuaron con fundamento en ella. NATURALEZA Y ALCANCE DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS CUYA NULIDAD SE PRETENDE Y QUE FUERON FUNDAMENTADOS EN EL CONCEPTO DE 13 DE MAYO DE 2015 DE LA SALA DE CONSULTA Y

SERVICIO CIVIL DEL CONSEJO DE ESTADO.

Informa que a través de la Resolución No. 338 del 17 de febrero de 2006 el Ministerio de Hacienda y Crédito Público consagró el trámite para la devolución de sumas de dinero consignados en exceso o que no correspondan a la Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional, acto que no consagró la viabilidad previa que debe dar la entidad generadora del ingreso, en este caso, el Ministerio del Interior como administrador de FONSECON; precisando que al parecer dicho trámite interadministrativo se rige por procedimientos internos y desconocidos por los ciudadanos. Considera que en el sub examine se presenta un acto administrativo complejo, proveniente de diversas voluntades y autoridades, en el cual se resolvió definitivamente la solicitud de devolución de sumas retenidas indebidamente por la Fiduprevisora en calidad de vocera y administradora de FGFRD. Señala que los actos administrativos demandados, tuvieron como fundamento el Concepto del 13 de mayo de 2015 emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el que se consideró que la retención si era procedente respecto a los contratos de obra celebrados con el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo, al verificarse el hecho generador de la Contribución a que se refiere el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006; precisando que dicho concepto no tiene

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Demandante: CONASFALTOS S.A.

Demandado: NACIÓNMINISTERIO DEL INTERIOR Y OTROS efectos jurídicos para la sociedad CONASFALTOS S.A., al no constituir doctrina tributaria que vincule a la administración ni a los contribuyentes, además, que sus fundamentos no pueden aplicarse retroactivamente.

Manifiesta que el Ministerio del Interior y la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado conocían los efectos del Concepto DIAN 34555 del 6 de junio de 2014, y en esa medida los actos demandados vulneraron el principio de seguridad jurídica tributaria, al desconocer los efectos vinculantes de la doctrina vigente para quienes solicitaron la devolución de la sumas retenidas indebidamente.

VIOLACIÓN DEL DERECHO DE CONTRADICCIÓN Y DEFENSA.

Expone que de conformidad con los artículos 67 y 69 del CPACA, la administración debe indicar los recursos que legalmente proceden contra los actos administrativos, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo, esto con el fin de garantizar el debido proceso y el derecho de defensa. Explica que en materia tributaria, el rechazo de las solicitudes de devolución y/o compensación está regulado de manera expresa en el artículo 857 del Estatuto Tributario, y que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 720 ibidem contra los actos administrativos, como el rechazo de las solicitudes de devolución, entre otros, procede el recurso de reconsideración el cual deberá interponerse ante la

Tributario, y que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 720 ibidem contra los actos administrativos, como el rechazo de las solicitudes de devolución, entre otros, procede el recurso de reconsideración el cual deberá interponerse ante la oficina competente; precisando que en el caso concreto, el oficio RAD 2-2015029022 del 28 de julio de 2015 suscrito por el Subdirector de Operaciones de la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda, mediante el cual se resolvió definitivamente la solicitud de devolución de sumas retenidas indebidamente, en el sentido de negarla, no se otorgó la posibilidad de interponer el recurso de reconsideración, y por lo tanto, se vulneraron los derechos de defensa y contradicción.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Las entidades accionadas se oponen a las pretensiones de la demanda,

exponiendo los siguientes argumentos:

2.1. MINISTERIO DEL INTERIOR.

Aduce respeto al Oficio OFI15-0000019103-SAF-4040 del 9 de junio de 2015, que es un simple acto de trámite, toda vez que fue expedido conforme lo solicitado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin que dicha entidad pudiese 6Nulidad y Restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2016-00365-00

Demandante: CONASFALTOS S.A.

Demandado: NACIÓNMINISTERIO DEL INTERIOR Y OTROS emitir el acto administrativo definitivo que resolvió de manera negativa la solicitud de devolución de dineros a la sociedad demandante; precisando que la decisión

Demandante: CONASFALTOS S.A.

Demandado: NACIÓNMINISTERIO DEL INTERIOR Y OTROS emitir el acto administrativo definitivo que resolvió de manera negativa la solicitud de devolución de dineros a la sociedad demandante; precisando que la decisión contenida en el Oficio RAD 2-2015-029022 del 28 de julio de 2015, puso fin a la actuación administrativa.

Menciona que los actos de trámite son aquellos que impulsan una actuación, los que le dan celeridad al proceso y adelantan el tramite propio para obtener una decisión de fondo que haya de adoptarse, pero en ningún momento dan fin a la actuación administrativa, y en algunos casos los actos de tramite pueden volverse definitivos, como cuando impiden que la actuación administrativa pueda continuar su desarrollo e imposibilitan la toma de una decisión de fondo. Resalta que el oficio OFI15-0000019103-SAF-4040 del 9 de junio de 2015, no impidió que la actuación administrativa continuara su desarrollo en cabeza del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por el contrario, se resolvió una solicitud que hiciera dicho ministerio, de manera que pudiera asumir la decisión final según las normas legales y reglamentarias. Advierte que en la demanda se plantea la tesis de que el acto expedido por el Ministerio del Interior hace parte de un acto administrativo complejo junto con el proferido por el Ministerio de Hacienda, no obstante, no comparte dicha afirmación, ya que no se cumplen con los requisitos jurisprudenciales del Consejo de Estado para el efecto, además, plantea la ineptitud sustancial de la demanda (en relación con el Ministerio del Interior) para resolver sobre la legalidad del acto

afirmación, ya que no se cumplen con los requisitos jurisprudenciales del Consejo de Estado para el efecto, además, plantea la ineptitud sustancial de la demanda (en relación con el Ministerio del Interior) para resolver sobre la legalidad del acto administrativo OFI15-0000019103-SAF-4040, por tratarse de un acto de trámite. Indica que el oficio OFI15-0000019103-SAF-4040 del 9 de junio de 2015, se fundamentó en el Concepto 2222 del 13 de mayo de 2015 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el que se realizó un recuento normativo de la naturaleza de la contribución establecida en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, y se estableció que dicha contribución se causa cuando la Previsora suscribe contratos de obra pública, con los recursos del patrimonio autónomo que constituye el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, habida cuenta que la Nación es la entidad estatal, o la entidad de derecho público contratante, en su condición de propietaria del fondo. Manifiesta que la demanda se fundamentó en los conceptos de la DIAN Nos. 100202208-1710 del 13 de noviembre de 2013 y 34555 del 6 de junio de 2014, doctrina que fue revocada por la DIAN mediante Concepto 100202208 del 28 de junio de 2015, en el cual además, se adoptaron los argumentos expuestos por la

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Demandante: CONASFALTOS S.A.

Demandado: NACIÓNMINISTERIO DEL INTERIOR Y OTROS Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, y en esa media la negativa del Ministerio del Interior a la solicitud elevada por el Ministerio de Hacienda se encuentra plenamente respaldada en la correcta y adecuada interpretación de las normas.

Sostiene en relación al cargo de vulneración al derecho de contradicción y defensa, por cuanto en el Oficio RAD 2-2015-029022 del 28 de julio de 2015 no se dio la posibilidad de interponer el recurso de reconsideración, que si bien dicho cargo va dirigido al acto administrativo expedido por el Ministerio de Hacienda, la sola omisión de enunciar los recursos procedentes, no es constitutivo de una vulneración al derecho de defensa, máxime, si se tiene en cuenta que Conasfaltos tenía pleno conocimiento del procedimiento establecido en la Resolución 388 del 17 de febrero de 2006, por lo que si consideraba que el acto le había negado la devolución de los dineros retenidos, a su parecer de forma irregular, debió interponer los recursos que consideraba procedentes (fls. 143-146 vto.).

2.2. MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Expresa que para poder efectuar devoluciones de dineros que hayan sido depositados en las cuentas del tesoro nacional, se debe contar con el concepto

2.2. MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Expresa que para poder efectuar devoluciones de dineros que hayan sido depositados en las cuentas del tesoro nacional, se debe contar con el concepto previo de viabilidad que la autoridad estatal a cargo de la multa, sanción, tributo o contribución respectiva debe impartirle, ya que el Ministerio de Hacienda no es el ordenador de dicho pago, pues sólo se limita a ser receptor de dichos recursos para su posterior aplicación conforme los destinos que la ley que los autoriza determine. Señala que la contribución por obra pública deducida a la sociedad demandante por parte de la Fiduprevisora no depende del Ministerio de Hacienda, pues los dineros depositados no solo gozan de la presunción de legalidad que se presume por el hecho de realizar el deposito en las cuentas del tesoro, sino que la carga de desvirtuar dicha presunción y la seguida devolución de los mismos no está en cabeza del ministerio, pues esté no puede entrar a cuestionar las actuaciones que no están dentro de su órbita funcional. Precisa que la motivación de la decisión contenida en el Oficio RAD 2-2015029022 del 28 de julio de 2015 por medio del cual el Ministerio de Hacienda declaró improcedente la devolución de los dineros que fueron depositados por Fiduprevisora S.A. a título de contribución por contrato de obras públicas a la sociedad Conasfaltos, fue la respuesta otorgada por el Ministerio del Interior,

entidad estatal generador del ingreso. 8Nulidad y Restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2016-00365-00

Demandante: CONASFALTOS S.A.

Demandado: NACIÓNMINISTERIO DEL INTERIOR Y OTROS Afirma que el Ministerio no es la entidad que decide unilateralmente sobre la devolución de los dineros solicitada por la actora, ni la decisión plasmada en el oficio que ahora se demanda tiene vocación de decidir de fondo sobre la viabilidad o no de dicha devolución, además, que en los casos de devoluciones de dinero que no han debido ingresar al tesoro nacional, el Ministerio de Hacienda únicamente se limita a verificar los requisitos señalados en la Resolución 388 de 2006, así para el caso concreto la sociedad Conasfaltos no completó los requisitos exigidos, en particular no obtuvo acto administrativo del Ministerio del Interior que otorgara viabilidad sobre la devolución de los dineros solicitados.

Considera que el Ministerio de Hacienda no puede incidir a favor de una u otra parte, en relación a si debe observarse el concepto de la DIAN que invoca la Fiduprevisora S.A. y la sociedad demandante, o el concepto emitido por el Consejo de Estado en virtud de la consulta elevada por el Ministerio del Interior, en razón a que su labor se limita a verificar que se cumplan los requisitos de procedibilidad para efectuar devoluciones, para lo cual reitera se debe contar con la viabilidad administrativa de la autoridad encargada de disponer de la devolución de dichos recursos, en este caso, el Ministerio del Interior, pues actuar de otra

procedibilidad para efectuar devoluciones, para lo cual reitera se debe contar con la viabilidad administrativa de la autoridad encargada de disponer de la devolución de dichos recursos, en este caso, el Ministerio del Interior, pues actuar de otra forma sería inmiscuirse en la órbita funcional que por ley no le corresponde. Refiere que la Fiduprevisora no puede actuar desligada de la naturaleza de la entidad pública que representa en virtud del encargo fiduciario que le fuere hecho, es decir, ella es la prolongación del Ministerio del Interior para el manejo de los recursos que conforman el patrimonio autónomo bajo su administración, como lo constituye el Fondo Nacional para el Manejo del Riesgo de Desastres. Afirma que no se le vulneró el derecho al debido proceso ni defensa de la sociedad actora, pues el Ministerio de Hacienda buscó la viabilidad del Ministerio del Interior, y éste al no otorgarla, le comunicó a Conasfaltos, lo cual no era obligatorio bajo la forma de resolución o cualquier otro acto administrativo contra el cual procedieran recursos de reposición o apelación, además, que contra los oficios que resuelven un derecho de petición como lo es la solicitud de devolución, no son procedentes dichos recursos. Resalta que contrario a lo manifestado por la sociedad demandante, el Ministerio de Hacienda no está facultado para pronunciarse sobre la viabilidad o no de la procedencia de la devolución, pues es una decisión del ente encargado de generar el recaudo, además, se debe tener en cuenta que el ente ministerial no es 9Nulidad y Restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2016-00365-00

generar el recaudo, además, se debe tener en cuenta que el ente ministerial no es 9Nulidad y Restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2016-00365-00

Demandante: CONASFALTOS S.A.

Demandado: NACIÓNMINISTERIO DEL INTERIOR Y OTROS parte alguna dentro del contrato celebrado por la sociedad Conasfaltos, por lo que solicita ser desvinculado de la demanda, al presentarse falta de legitimación en la causa por pasiva (fls. 152-156). 2.3. UNIDAD NACIONAL PARA LA GESTIÓN DEL RIESGO DE DESASTRES – UNGRD Señala que la UNGRD no es la autoridad administrativa llamada a responder en el presente asunto, en razón a que los actos administrativos demandados, no fueron producto del ejercicio de funciones y competencias que el ordenamiento jurídico le atribuyó, además, no es contribuyente, ni responsable de la contribución especial establecida en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, y en esa medida no hay legitimación de la causa por pasiva respecto de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres.

Plantea las excepciones previas denominadas, caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y falta de legitimación en la causa de la relación jurídica procesal respecto de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres. Indica que de conformidad con la Ley 418 de 1997 y sus normas modificatorias relativas a la contribución por obras públicas, los recursos económicos, recaudados por ese concepto, son administrados por el Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, el cual es administrado por el Ministerio del

recaudados por ese concepto, son administrados por el Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, el cual es administrado por el Ministerio del Interior, y así los conceptos emitidos por la DIAN no son de obligatoria observancia por parte de los funcionarios públicos pertenecientes a la referida cartera ministerial. Sostiene que no es cierto que los actos administrativos demandados, se encuentren falsamente motivados por el hecho de no acoger los conceptos de la DIAN, ya que los conceptos de dicha entidad solamente son de obligatoria observancia para sus empleados públicos, además, debe tenerse en cuenta que el Ministerio del Interior en aplicación del artículo 112 de la Ley 1437 de 2011 cuenta con discrecionalidad para acoger los conceptos, por lo que al haber decidido tomar la tesis expuesta por el Consejo de Estado en concepto del 13 de mayo de 2015, de ninguna forma implica que los actos administrativos adolezcan de nulidad. Resalta que si bien los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil, no constituyen doctrina tributaria, dicha autoridad puede conceptuar sobre la materia, y corresponde al Gobierno Nacional, de manera discrecional, acoger o no lo 10Nulidad y Restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2016-00365-00

Demandante: CONASFALTOS S.A.

Demandado: NACIÓNMINISTERIO DEL INTERIOR Y OTROS decidido por esa Sala del Consejo de Estado, además, debe tenerse en cuenta que el ordenamiento jurídico no definió de manera expresa los efectos en el

Demandado: NACIÓNMINISTERIO DEL INTERIOR Y OTROS decidido por esa Sala del Consejo de Estado, además, debe tenerse en cuenta que el ordenamiento jurídico no definió de manera expresa los efectos en el tiempo de lo decidido o resuelto por esa autoridad.

Refiere que en el citado concepto, la Sala de Consulta y Servicio Civil, concluyó que la retención en la fuente en los contratos de obra suscritos por la Fiduprevisora S.A. en calidad de vocera y representante del FNGRD, es procedente, ya que de conformidad con lo establecido en los artículos 47 a 50 de la Ley 1523 de 2012, la titularidad de los bienes y derechos, esto es, de los recursos del FNGRD, es de la Nación, y en consecuencia si bien el FNGRD es un patrimonio autónomo, esa circunstancia no desvirtúa que los recurso económicos que allí se encuentran son de naturaleza pública, pues debe tenerse en cuenta que el ordenador del gasto es el Director de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, autoridad administrativa, con la denominación de unidad especial, que en términos del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, integra la función o Rama Ejecutiva del Poder Público. Manifiesta que los contratos suscritos con el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, son contratos de la Nación, la cual, en términos del artículo 2º de la Ley 80 de 1993, es una entidad estatal; precisando que el contrato suscrito entre el Fondo y la sociedad Conasfaltos tuvo por