TA CUN - 25000-23-37-000-2016-01165-00-(13-02-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., trece (13) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

MAGISTRADA PONENTE: Dra. GLORIA ISABEL CÁCERES MARTÍNEZ

EXPEDIENTE No.

DEMANDANTE : 25000-23-37-000-2016-01165-00

AUTOPISTAS DE LA SABANA S.A.S.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

ASUNTO: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – IMPUESTO DE

RENTA AÑO 2010

SENTENCIA La sociedad AUTOPISTAS DE LA SABANA S.A.S., a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicita la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 322412015000001 del 21 de enero de 2015, por medio de la cual se modificó la declaración de renta del año 2010 presentada por la demandante, y de la Resolución No. 012941 del 30 de diciembre de 2015 que modificó la primera vía recurso de reconsideración.

I. ANTECEDENTES LA DEMANDA En la demanda se formulan las siguientes PRETENSIONES “PRIMERA.- Que se declare la nulidad de la actuación administrativa de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por medio de la cual se modificó la declaración privada del Impuesto de renta, año gravable 2010, presentada por

PRETENSIONES “PRIMERA.- Que se declare la nulidad de la actuación administrativa de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por medio de la cual se modificó la declaración privada del Impuesto de renta, año gravable 2010, presentada por

AUTOPISTAS DE LA SABANA S.A.S.

Esta actuación se encuentra individualizada en los siguientes actos centrales de la Administración, acompañados de otros de trámite y de las respuestas de la actora:Nulidad y Restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2016-01165-00

Demandante: AUTOPISTAS DE LA SABANA S.A.S.

Demandado: U.A.E. DIAN - LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN No. 322412015000001 DE ENERO 21 DE 2015, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales contra AUTOPISTAS DE LA SABANA S.A.S. sociedad identificada con NIT,. 900.135.168-3. - RESOLUCIÓN 012941 DE DICIEMBRE 30 DE 2015, proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante la cual confirmó la liquidación oficial de revisión No. 322412015000001 de enero 21 de

2015. SEGUNDA.- Que como consecuencia de la nulidad se restablezcan los derechos de la parte actora, exponiéndose específicamente que se encuentra en firme la

2015. SEGUNDA.- Que como consecuencia de la nulidad se restablezcan los derechos de la parte actora, exponiéndose específicamente que se encuentra en firme la declaración privada de AUTOPISTAS DE LA SABANA S.A.S., por medio de la cual liquidó el impuesto a la renta a su cargo por el año gravable 2010” (fls. 34). HECHOS Los hechos que dieron origen a la controversia, y que interesan al proceso son los siguientes: Expone que la demandante es una sociedad independiente, no subordinada y cuya composición accionaria es democrática, destacando que nació como un proyecto, en los términos del parágrafo 2º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es decir como la promesa de una sociedad futura de unos proponentes frente al INCO, creada cuando se adjudicó la concesión de la vía CórdobaSucre; precisando que actúa como concesionaria en la celebración y ejecución del Contrato de Concesión No. 002 del 6 de marzo de 2007, suscrito con el INCO, tal como se describe en su objeto social, y que como cobertura de los riesgos estatales y eventualmente como garantía y fuente de pago de futuros acreedores, el Contrato de Concesión exigió la constitución de una fiducia mercantil en garantía, la cual se celebró el 16 de mayo de 2007 con la sociedad BBVA Fiduciaria S.A. Señala que la concesión es un contrato estatal para la construcción de una obra pública, por cuenta y riesgo de la Concesionaria, que se rige por la Ley 105 de 1993; que dado su carácter conmutativo otorga a la concesionaria el derecho al usufructo y

pública, por cuenta y riesgo de la Concesionaria, que se rige por la Ley 105 de 1993; que dado su carácter conmutativo otorga a la concesionaria el derecho al usufructo y explotación de la vía construida, precisando que al final del contrato los bienes explotados serán reservados a la entidad estatal; resaltando que en virtud del mencionado Contrato de Fiducia se le transfirieron al patrimonio autónomo los 2Nulidad y Restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2016-01165-00

Demandante: AUTOPISTAS DE LA SABANA S.A.S.

Demandado: U.A.E. DIAN aportes de los proponentes y los derechos económicos derivados del contrato estatal, pero sin ceder su posición en éste.

Refiere que la Concesionaria, en su condición de única fideicomitente, es beneficiaria de los excedentes del fideicomiso, sin perjuicio de los derechos de reversión y garantía del INCO u otros acreedores, es decir se considera que posee los activos subyacentes del fideicomiso, precisando que para el 2010 percibió ingresos por la explotación de la vía y, que por su cuenta y riesgo realizó inversiones amortizables en la adquisición de bienes y servicios relacionados con su construcción, que al ser inversiones en activos fijos reales productivos podía deducirse el 30% de su valor, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 158-3 del E.T., lo cual se evidenció en su declaración de renta de 2010.

conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 158-3 del E.T., lo cual se evidenció en su declaración de renta de 2010. Aduce que el 19 de abril de 2011 la demandante presentó su declaración de renta del año gravable 2010, la cual fue corregida el 19 de abril de 2013, respecto a la cual el 16 de mayo de 2014 se profirió Requerimiento Especial, al cual le fue dado respuesta el 20 de agosto de 2014; sin embargo, el 21 de enero de 2015 se profirió la Liquidación Oficial de Revisión No. 322412015000001, determinando un saldo a pagar de $44.462070.000, decisión contra la cual se interpuso recurso de reconsideración, siendo desatado mediante la Resolución No. 012.941 del 30 de diciembre de 2015, fijando un nuevo saldo a pagar de $43.521725.000, acto que fue notificado el 13 de enero de 2016 (fls. 4-6). NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE SU VIOLACIÓN La sociedad demandante señala como normas violadas: - Artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 38, 83, 84, 95-9, 333, 338 y 363 de la Constitución Política - Artículos 102, 107, 127, 142, 143, 158-3, 261, 263, 271-1, 647 y 647-1 del E.T. - Artículos 14, 27, 29, 665, 823, 824 y 840 del Código Civil - Artículo 32, numeral 4° de la Ley 80 de 1993

• Artículos 14, 27, 29, 665, 823, 824 y 840 del Código Civil - Artículo 32, numeral 4° de la Ley 80 de 1993 - Artículo 30, parágrafo 3° de la Ley 105 de 1993 - Artículos 260 y 261 del Código de Comercio - Artículo 28 de la Ley 222 de 1995 - Artículo 23 de la Ley 383 de 1997 - Artículo 3° del Decreto 1766 de 2004 - Artículos 3° y 10° del CPACA

3Nulidad y Restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2016-01165-00

Demandante: AUTOPISTAS DE LA SABANA S.A.S.

Demandado: U.A.E. DIAN En síntesis, sustenta así el concepto de violación (fls. 6-19):

1. La deducción especial por inversión en activos fijos reales productivos Señala que la concesionaria solicitó en su denuncio rentístico del año gravable 2010 una deducción especial de $60.709.023.000, equivalente al 30% de las inversiones efectuadas para construir y operar la carretera durante ese período, las cuales en su mayoría correspondieron a confección de obra material; deducción que fue rechazada y que originó la imposición de sanción por inexactitud y de reducción de pérdidas fiscales, argumentando la Administración que los activos fijos fueron materia de transacción con accionistas de la sociedad concesionaria, y que la concesionaria hizo por su cuenta y riesgo las inversiones, pero sólo es titular de los

materia de transacción con accionistas de la sociedad concesionaria, y que la concesionaria hizo por su cuenta y riesgo las inversiones, pero sólo es titular de los derechos fiduciarios tangibles, por lo tanto no tiene derecho a solicitar deducción alguna sobre los activos tangibles fideicomitidos bajo la fiducia en garantía. 1.1. La restricción de operaciones de activos fijos entre vinculados Expone que el argumento central de la liquidación de revisión es que la restricción de la vinculación accionaria del tercer inciso del artículo 158-3 del E.T. se aplica a toda operación con accionistas, que sólo serían los socios nacionales por las sutilezas del régimen de precios de transferencia. 1.1.1. La vinculación económica rectamente entendida Resalta que con el fin de ampliar indebidamente la restricción del artículo 158-3 del E.T., la Administración resolvió apegarse a la expresión “vinculadas accionariamente”, para deducir que están proscritas las relaciones contractuales con cualquier tipo de accionista, así no sea filial o no tenga la misma composición mayoritaria de accionistas; precisando que la DIAN extiende la vinculación económica a todo tipo de transacción de “bienes” o actividades”, porque en todas ellas resulta una atadura para la concesionaria, es decir, que cualquier suministro de bienes o servicios constituye para el Fisco una actividad que genera vinculación económica, y por ende, sancionable con la pérdida del derecho a la deducción especial del artículo 158-3 del E.T.

bienes o servicios constituye para el Fisco una actividad que genera vinculación económica, y por ende, sancionable con la pérdida del derecho a la deducción especial del artículo 158-3 del E.T. Indica que en el campo societario la expresión “vinculados” tiene una connotación especial, que no se puede predicar de cualquier accionista, pero si de una filial o de una sociedad con similar composición accionaria; en esa medida, cuando se advierte que la composición social de la concesionaria es democrática, significa que no existe vinculación económica entre la concesionaria y sus diferentes accionistas, además 4Nulidad y Restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2016-01165-00

Demandante: AUTOPISTAS DE LA SABANA S.A.S.

Demandado: U.A.E. DIAN del hecho de que no existen filiales de la concesionaria ni transacciones con sociedades con composición accionaria gemela.

Asevera que en el caso de autos no hay duda sobre la existencia de las inversiones en servicios de construcción de obra pública, en cumplimiento de las obligaciones de la concesionaria, las cuales por su naturaleza y novedad (no preexistían) no pueden enmarcarse en los casos de readquisición de activos intangibles; precisando que no se encuentra probado en el expediente la existencia de vinculación económica entre la concesionaria y uno o varios de sus accionistas, en los términos de los artículos 260 y 261 del Código de Comercio o del artículo 28 de la Ley 222 de 1995, pues ningún accionista ejerce control económico de la concesionaria ni es subordinado de

260 y 261 del Código de Comercio o del artículo 28 de la Ley 222 de 1995, pues ningún accionista ejerce control económico de la concesionaria ni es subordinado de la misma, el mayor accionista no posee más del 28% de las acciones en circulación. 1.2. La propiedad formal vs la explotación económica de los activos Expresa que el rechazo de la deducción especial también se fundamenta en la tesis de que los bienes depreciados o amortizados pertenecen al INCO (hoy ANI) y que en la contabilidad de la concesionaria sólo se registran derechos fiduciarios intangibles; precisando que el error de la Administración consistió en ignorar la realidad económica, pues en virtud del contrato de concesión e independientemente de la titularidad de los activos o rentas de peajes, unos y otros son confiados por cesión temporal a la concesionaria, con pleno derecho de explotar los primeros y apropiarse de las segundas, de cara a permitirle recuperar sus costos y demás riesgos, y con evidente posibilidad de obtener una ganancia o remuneración, pues es en última el sentido de cualquier contrato estatal celebrado con particulares. Manifiesta que mientras se encuentre viva la concesión, el Estado le cede los derechos económicos sobre las posibles rentas derivadas de la obra pública, de suerte que recupere las inversiones realizadas y obtenga una rentabilidad acorde con los riesgos asumidos, por lo tanto, no se puede pretender que la concesionaria asuma la obligación de realizar onerosas inversiones, sin derecho a explotar a largo plazo tales mejoras. Precisa que el contrato de concesión redactado por el Estado le reconoce a la

asuma la obligación de realizar onerosas inversiones, sin derecho a explotar a largo plazo tales mejoras. Precisa que el contrato de concesión redactado por el Estado le reconoce a la concesionaria el carácter de usufructuaria de los bienes de la concesión, y el contrato de fiducia en garantía a su vez la cataloga de fideicomitente, beneficiaria, tenedora y comodataria. 5Nulidad y Restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2016-01165-00

Demandante: AUTOPISTAS DE LA SABANA S.A.S.

Demandado: U.A.E. DIAN Expone que la liquidación oficial de revisión demandada es contraria a la tesis defendida por la DIAN en su concepto No. 039363 del 28 de mayo de 2007, y quebranta por falta de aplicación los artículos 142 y 143 del E.T., que prevén el derecho de los concesionarios de amortizar sus inversiones, sin que tal derecho sufra alteración por razón de quien sea el verdadero dueño durante la concesión o sin importar que al final del contrato estatal y demás mejoras deban transferirse en forma gratuita al Estado.

Manifiesta que el régimen legal de la contratación prevé la necesidad de buscar mecanismos de cobertura de los riesgos asumidos por la entidad estatal contratante, principalmente por las responsabilidades extracontractuales ante terceros originadas en fallas del contratista en la ejecución del contrato estatal respectivo; precisando, que dentro de esos mecanismos de garantía de cumplimiento de obligaciones presentes y futuras se encuentra la fiducia en garantía que contribuye a asegurar la

en fallas del contratista en la ejecución del contrato estatal respectivo; precisando, que dentro de esos mecanismos de garantía de cumplimiento de obligaciones presentes y futuras se encuentra la fiducia en garantía que contribuye a asegurar la correcta administración y destinación de los recursos de la concesión. Señala que no es cierto que en el contrato de fiducia en garantía el fideicomitente no posea fiscalmente los activos subyacentes del patrimonio autónomo, pues dicho contrato asegura la explotación por parte del deudor constituyente, quien justamente con esos activos y rentas deberá cubrir las obligaciones garantizadas de la concesión; por ende, tampoco es cierto que el constituyente (deudor) se desprenda de la explotación de esos activos fideicomitidos. Resalta que los bienes de la concesión son principalmente construidos por cuenta de la concesionaria, quien siempre los explotará y usufructuará en su propio beneficio, así hayan sido transferidos al respectivo patrimonio autónomo; precisando que por razón de las reglas de contabilidad comercial, los derechos fiduciarios son activos intangibles, según las voces del artículo 66 del Decreto Reglamentario 2649 de 1993, razón por la cual con esa naturaleza aparecen revelados en los estados financieros certificados o dictaminados de la concesionaria; pero ello no significa que esta regla reglamentaria comercial trascienda al mundo tributario, porque en el impuesto a la renta existen varias reglas legales especiales, en las cuales el legislador prefiere darle prelación a la realidad económica subyacente de cara a determinar la auténtica

reglamentaria comercial trascienda al mundo tributario, porque en el impuesto a la renta existen varias reglas legales especiales, en las cuales el legislador prefiere darle prelación a la realidad económica subyacente de cara a determinar la auténtica capacidad contributiva de los fideicomitentes y/o beneficiarios. Asevera que como al término de la concesión y de la fiducia en garantía los bienes fideicomitidos pasan al dominio exclusivo del Estado, entonces formalmente no existiría obligación tributaria en cabeza del constituyente, porque jurídicamente 6Nulidad y Restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2016-01165-00

Demandante: AUTOPISTAS DE LA SABANA S.A.S.

Demandado: U.A.E. DIAN habría confusión de las calidades de acreedor y deudor del impuesto a la renta en cabeza de la Nación; pero tal posición, no es de la demandante, pues prefiere privilegiar la realidad económica del negocio fiduciario, en el sentido de que durante su existencia el constituyente concesionario es quien aporta y explota esas mejoras viales, de lo cual resulta necesario, por un lado, reconocer que esas inversiones son amortizables según los artículos 107, 142 y 143 del E.T., y desde luego igualmente susceptibles de la deducción teórica del artículo 158-3 del E.T., de conformidad con los artículos 102, 263 y 271-1 ibídem; en esa medida, no se puede oponer el derecho de dominio frente al usufructo para desconocer la posesión de la concesionaria

los artículos 102, 263 y 271-1 ibídem; en esa medida, no se puede oponer el derecho de dominio frente al usufructo para desconocer la posesión de la concesionaria cuando constituye el único criterio jurídico para definir los bienes que hacen parte de su patrimonio bruto, según los artículos 261 y 263 del E.T., en concordancia con los artículos 823, 824 y 840 del C.C.; posesión económica que no se pierde por la transferencia de los bienes o mejoras al patrimonio autónomo. Refiere que la concesionaria posee fiscalmente el activo fijo real productivo de renta, esto es, la vía concesionada, la cual hace parte de su patrimonio bruto mediante los derechos fiduciarios que le confieren y aseguran la titularidad de los derechos económicos y de gobierno de los activos fideicomitidos, al menos mientras conserve el derecho a recibir los beneficios de su explotación económica, esto es, los peajes y demás ingresos de la concesión; ingresos que si bien se pueden destinar a cubrir riesgos de la ANI (antes INCO), asociados a esa explotación, no quiere decir que tales ingresos dejen de pertenecerle a la concesionaria. Afirma que la concesión de construcción de obra confirió a la concesionaria el derecho al aprovechamiento económico de una vía nacional por todo el tiempo que dure la concesión e independientemente de que se constituya una fiducia en garantía con los derechos económicos que emanan de ese derecho real que es apreciable en dinero y recae sobre una cosa tangible (vía), gracias al cual cobra peajes a los

dure la concesión e independientemente de que se constituya una fiducia en garantía con los derechos económicos que emanan de ese derecho real que es apreciable en dinero y recae sobre una cosa tangible (vía), gracias al cual cobra peajes a los usuarios, quienes son terceros en esa relación contractual; precisando que la naturaleza de usufructo del derecho al aprovechamiento económico de cosa pública corresponde a una exigencia espontanea del INCO, por lo cual su auténtico valor reside en el reconocimiento estatal de que la concesionaria adquirió un derecho real sobre la vía concesionada, hecho económico con transcendencia para el derecho tributario.

2. Improcedencia de la sanción por inexactitud

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Demandante: AUTOPISTAS DE LA SABANA S.A.S.

Demandado: U.A.E. DIAN Indica que resulta ilegal considerar autónoma la llamada sanción por reducción de pérdidas del artículo 647-1 del E.T., y en ese sentido debe revocarse la actuación demandada; aunado a que la DIAN no controvirtió la realidad de las inversiones efectuadas por la concesionaria durante el año 2010, ni adujo pruebas de que los datos materiales o económicos denunciados fueran falsos, equivocados, incompletos o desfigurados.

Precisa que la discusión de fondo se centra en un dato jurídico, incorporado en el renglón 54 de la declaración de renta, en donde la actora interpretó que tenía

o desfigurados. Precisa que la discusión de fondo se centra en un dato jurídico, incorporado en el renglón 54 de la declaración de renta, en donde la actora interpretó que tenía derecho a calcular la deducción teórica del artículo 158-3 del E.T., sobre las inversiones amortizables de obra efectuadas por su cuenta y riesgo en el año 2010; diferencia de criterio con la autoridad que no da lugar a la sanción de inexactitud, máxime si se tiene en cuenta que la actuación particular se basó en la doctrina tributaria de la DIAN y en el artículo 3° del Decreto 1766 de 2004. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad accionada se opone a las pretensiones formuladas por la parte demandante, exponiendo que conforme se detalla en la nota 14 de los Estados Financieros de la sociedad, ésta fue constituida con un capital autorizado por $1.000.000.000, conformado por $1.000.000.000 de acciones con un valor nominal por acción de $1.000; precisando que aparece probado dentro de la investigación adelantada en sede administrativa la vinculación económica, la cual se encuentra definida en los artículos 450 y 451 del E.T., y como quiera que el inciso tercero del artículo 158-3 del E.T. establece que la deducción por inversión en activos fijos reales, solo puede aplicarse con ocasión de aquellos activos fijos adquiridos que no han sido objeto de transacción alguna entre las empresas filiales o vinculadas

reales, solo puede aplicarse con ocasión de aquellos activos fijos adquiridos que no han sido objeto de transacción alguna entre las empresas filiales o vinculadas accionariamente o con la misma composición mayoritaria de accionistas, y la declarante en el evento en que las hubiere y así lo corrobora la DIAN en el oficio No. 104063 de 18 de diciembre de 2007, por lo tanto, en sede administrativa se negó la procedencia de la deducción por inversión en activos fijos. Señala que está demostrado que los activos por $158.541.034.379, que dieron lugar a la deducción especial por inversión en activos fijos por $47.562.310.313, fueron objeto de transacción entre empresas vinculadas accionariamente con el CONSORCIO AUTOPISTAS DE LA SABANA y esa conducta está expresamente proscrita en el tercer inciso del artículo 158-3 del E.T.; precisando que las operaciones tuvieron lugar entre el contribuyente y sus accionistas, lo que configura 8Nulidad y Restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2016-01165-00

Demandante: AUTOPISTAS DE LA SABANA S.A.S.

Demandado: U.A.E. DIAN la vinculación económica; de hecho en la liquidación oficial se explica que la vinculación económica detectada no se circunscribe a la interpretación del artículo 158-3 del E.T.; sino que deviene de las normas del Código de Comercio, la definición de la Superintendencia de Sociedades y el sentido natural y obvio de las palabras

vinculación económica detectada no se circunscribe a la interpretación del artículo 158-3 del E.T.; sino que deviene de las normas del Código de Comercio, la definición de la Superintendencia de Sociedades y el sentido natural y obvio de las palabras conforme al Diccionario de la Lengua Española. En cuanto a la propiedad de los bienes objeto de la deducción especial por inversión en activos fijos, indica que la deducción está supeditada a que los activos fijos productivos formen parte del patrimonio del contribuyente; a la condición de fijo del activo en el que se realiza la inversión; que el activo participe de manera directa y permanente en la actividad productora de renta que sea susceptible de depreciarse o amortizarse; y que el activo fijo en que se realiza la inversión sea un bien real, es decir, que sea corporal o tangible. Refiere que la regla relacionada con que los activos formen parte del patrimonio cuando se trata de inversiones realizadas a través de un contrato de concesión, fue objeto de interpretación por parte de la Oficina Jurídica de la DIAN en el Concepto 0039363 del 28 de mayo de 2007; precisando que en este caso, la inversión en activos fijos también se aplica a las inversiones que se concreten en obras de infraestructura, pero no en forma indiscriminada, pues persisten las condiciones y circunstancias propias de la figura, vale decir a la condición de fijo del activo, que participe de manera directa y permanente en la actividad productora de renta, y que sea un bien real, es decir, que sea corporal y tangible, característica que a la luz del artículo 653 del E.T. sólo puede predicarse de los bienes que pueden ser percibidos por los sentidos.

sea un bien real, es decir, que sea corporal y tangible, característica que a la luz del artículo 653 del E.T. sólo puede predicarse de los bienes que pueden ser percibidos por los sentidos. Aduce que la demandante suscribió con la sociedad BBVA FIDUCIARIA S.A. el contrato denominado “Contrato de fiducia mercantil irrevocable de garantía, administración, fuente de pago y pagos”, en donde según su clausulado el beneficiario del contrato de fiducia es el INCO y no el fideicomitente “AUTOPISTAS DE LA SABANA S.A.S.”; precisando que frente a la deducción especial por inversión en activos fijos cuando está de por medio un contrato de fiducia, la doctrina oficial de la DIAN en el Oficio No. 061758 del 13 de agosto de 2007 interpreta que la figura es procedente siempre y cuando se garantice el cumplimiento de todos los requisitos establecidos en la ley, y en particular que los activos formen parte del patrimonio del contribuyente, para lo cual, en el contrato de fiducia el fideicomitente debe ser el mismo beneficiario del fideicomiso. Cita apartes del referido concepto, para concluir la improcedencia de la deducción solicitada por la sociedad contribuyente, toda vez 9Nulidad y Restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2016-01165-00

Demandante: AUTOPISTAS DE LA SABANA S.A.S.

Demandado: U.A.E. DIAN que el artículo 158-3 del E.T. y su decreto reglamentario son claro cuando indican

Demandante: AUTOPISTAS DE LA SABANA S.A.S.

Demandado: U.A.E. DIAN que el artículo 158-3 del E.T. y su decreto reglamentario son claro cuando indican que la deducción aplica sobre activos fijos que ingresan al patrimonio para ser depreciados y que sean utilizados en forma directa y permanente en la actividad generadora de renta, situación que no aconteció en el presente caso, toda vez que las erogaciones correspondieron a bienes que ingresaron a un patrimonio autónomo donde el beneficiario no es la sociedad actora, sino el INCO.

Cita el artículo 271 del E.T. y apartes de sentencias del Consejo de Estado 1 y de la Corte Suprema de Justicia2, para afirmar que en virtud del contrato de fiducia mercantil el fiduciante, fideicomitente o constituyente transfiere uno o más bienes de cualquier naturaleza a la sociedad fiduciaria o fiduciario para que ésta cumpla las actividades y finalidades establecidas por aquél en su beneficio o de un tercero beneficiario o fideicomisario; precisando que el fiduciante, fideicomitente o constituyente puede a la vez ser beneficiario o fideicomisario de la administración de los bienes fideicomitidos, y que como quiera que los bienes fideicomitidos se transfieren a la sociedad fiduciaria deben figurar separados de la contabilidad del fiduciante, separados de sus bienes, entre otras razones, porque los bienes fideicomitidos deben cumplir la finalidad establecida por el fiduciante, por lo que los

fiduciante, separados de sus bienes, entre otras razones, porque los bienes fideicomitidos deben cumplir la finalidad establecida por el fiduciante, por lo que los bienes del fideicomiso son diferentes a los del fiduciante o constituyente, a los de la sociedad fiduciaria y a los del beneficiario. Indica que si bien el patrimonio autónomo formado por los bienes fideicomitidos carece de personería jurídica, es claro que por las diferentes relaciones económicas que surgen en razón a la finalidad para la que se constituyó, puede vincularse a procesos judiciales y administrativos por intermedio de la sociedad fiduciaria que lo administra; por lo que en ese contexto, y para el caso concreto, los beneficios tributarios como exenciones y disposiciones que disminuyen la carga impositiva, son de aplicación restrictiva y por tanto no pueden extenderse de forma analógica, por lo que los requisitos exigidos en el artículo 158-3 del E.T. deben ser cumplidos en forma taxativa para tener derecho al beneficio de la deducción que se regula, entre los que está que el activo fijo que se adquiera sea tangible, situación que se desvirtúa con el hecho que el bien llevado al patrimonio de la sociedad AUTOPISTAS DE LA SABANA S.A.S. es un derecho fiduciario, considerado por la norma contable como un bien intangible, por lo que los pronunciamientos de la DIAN deben ser interpretados en forma armónica con lo establecido en la ley. 1 Sentencia del 29 de octubre de 2009, expediente No. 16598, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia;

interpretados en forma armónica con lo establecido en la ley. 1 Sentencia del 29 de octubre de 2009, expediente No. 16598, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia; sentencia del 30 de noviembre de 2010, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente No. 16878; sentencia del 11 de julio de 2013, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente No. 18255. 2 Sentencia del 3 de agosto de 2005, expediente No. 1909, M.P. Dr. Silvio Fernando Trejo Bueno. 10Nulidad y Restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2016-01165-00

Demandante: AUTOPISTAS DE LA SABANA S.A.S.

Demandado: U.A.E. DIAN Expresa que en el presente caso el activo es un derecho fiduciario sobre el contrato de fiducia mercantil constituido para garantizar la ejecuc