TA CUN - 25000-23-37-000-2017-00503-00-(26-06-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUB SECCIÓN B

Bogotá D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinte (2020)

SENTENCIA NRD No. 042

MAGISTRADA PONENTE: CARMEN AMPARO PONCE DELGADO

DEMANDANTE: GAS NATURAL S.A. E.S.P.

DEMANDADA: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS EXPEDIENTE: 25000-23-37-000-2017-00503-00

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Se procede a dictar sentencia dentro del proceso promovido por la sociedad Gas Natural S.A. E.S.P. , quien actúa por intermedio de apoderad o judicial en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

I. A N T E C E D E N T E S

A. LA DEMANDA

1. LAS PRETENSIONES.

La parte actora invoca como tales las siguientes:

“PRIMERO: Solicitamos se anulen los siguientes actos administrativos:

1.1. La Liquidación Oficial 2016 No. 20165340026966 del 31 de agosto de 2016 – Expediente 2016534260101106E – mediante la cual la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS determinó que la contribución especial a pagar por la empresa GAS NATURAL S.A. ESP para el año 2016 corresponde a la suma de TRES MIL

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS determinó que la contribución especial a pagar por la empresa GAS NATURAL S.A. ESP para el año 2016 corresponde a la suma de TRES MIL SETECIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL PESOS M/C ($3.767.745.000.00).EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2017-00503-00

DEMANDANTE: GAS NATURAL S.A. E.S.P.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

2 1.2. La Resolución SSPD No. 20165300060715 del 27 de octubre de 2016, mediante la cual la Directora Financiera de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, CONFIRMÓ la liquidación oficial No. 20165340026966, y ORDENÓ a la empresa GAS NATURA S.A. ESP efectuar el pago correspondiente dentro del mes siguiente a la fecha en que quede en firme la liquidación y CONCEDIÓ el recurso de apelación ante el Secretario General de la Superintendencia.

1.3. La Resolución SSPD No. 20165000064245 del 29 de noviembre de 2016, mediante la cual la Secretaría General de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, CONFIRMÓ la liquidación oficial No. 20165340026966 y ORDENÓ a la empresa GAS NATURAL S.A. ESP efectuar el pago correspondiente dentro del mes siguiente a la fecha en que quedara en firme la liquidación.

SEGUNDO: En consecuencia , de la nulidad de los actos demandados,

ESP efectuar el pago correspondiente dentro del mes siguiente a la fecha en que quedara en firme la liquidación.

SEGUNDO: En consecuencia , de la nulidad de los actos demandados, solicitamos ordenar que la contrib ución especial del año 2016 se liquide nuevamente ajustándose a los criterios que fijó la Ley 142 de 1994 y la jurisprudencia y que se resuelva las sumas en exceso que la demandante pagó injusta y arbitrariamente por razón de los actos acusados, más la indexación de suma devuelta desde la fecha del pago hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia”.

2. LOS HECHOS.

Se exponen en la demanda introductoria del proceso, en síntesis, los siguientes:

Mediante Resolución No. SSPD 20161300032675 del 22 de agosto de 2016, la entidad demandada fijó la tarifa de la contribución especial a la cual se encuentran sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios para el año 2016.

Con fundamento en ese acto administrativo de contenido general, se expidió la Liquidación Oficial No. 20165340026966 del 31 de agosto de 2016, mediante la cual se determinó el tributo a cargo de la sociedad demandante por el año 2016, en cuantía de $3.767.745.000.

Contra la anterior decisión, la contribuyente interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación, los cuales fueron desatados de manera desfavorable a través de las Resoluciones Nos. 20165300060715 del 27 de octubre de 2016 y 20165000064245 del 29 de noviembre de l mismo año, respectivamente, confirmando en su integridad el acto primigenio.

de las Resoluciones Nos. 20165300060715 del 27 de octubre de 2016 y 20165000064245 del 29 de noviembre de l mismo año, respectivamente, confirmando en su integridad el acto primigenio.

3. NORMAS VIOLADAS.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2017-00503-00

DEMANDANTE: GAS NATURAL S.A. E.S.P.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

3 Considera la parte demandante que con la expedición de los actos administrativos acusados se violan las siguientes disposiciones normativas:

• Constitución Política. Artículos 13, 95, 338 y 363. • Ley 142 de 1994: artículos 3°, 85 y 87.

4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

La sociedad Gas Natural S.A. E.S.P ., quien actúa como parte actora dentro de la Litis, esquematizó su concepto de violación como a continuación se resume:

4.1. Base gravable para liquidar la contribución. Ilegalidad en la inclusión de las cuentas del Grupo 75.

Por disposición legal, la base para liquidar la contribución especial de servicios públicos domiciliarios se halla conformada por los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación. Excepcionalmente, a dicha base podrán sumarse los gastos operativos en la misma proporción en la que fueren indispensables para cubrir faltantes presupuestales de las comisiones y de la Superintendencia.

El 22 de agosto de 2016, la SSPD expidió el acto general mediante el cual fijó los parámetros y bases para liquidar la contribución especial de servicios públicos

Superintendencia.

El 22 de agosto de 2016, la SSPD expidió el acto general mediante el cual fijó los parámetros y bases para liquidar la contribución especial de servicios públicos domiciliarios a cargo de todos los sujetos prestadores de dichos servicios, incluyendo dentro de la base cuentas del grupo 75, que corresponden a costos de producción, contradiciendo con ello los preceptos constitucionales y legales que limitan la base a los gastos de funcionamiento.

Mediante las resoluciones acusadas y teniendo como punto de eje el acto administrativo general, la entidad demandada determinó la contribución a cargo de la sociedad demandante por el año 2016, incluyendo dentro de la base algunos conceptos que por su naturaleza corresponden a costos de producción, esto es, los relativos a la cuenta 753006 – costo de distribución y/o comercialización de GN; sin embargo, no indicó las razones jurídicas y fácticas que la condujeron a ello, desconociéndose de esta manera la exigencia prevista en la le y que obliga a laEXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2017-00503-00

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4 SSPD a justificar adecuadamente el motivo de esa inclusión, como valor adicional a los gastos de funcionamiento.

Con todo, la definición de esos costos que fueron ilegalmente incluidos dentro de la base gravable de la contribución, no pu ede equipararse a la de gastos de funcionamiento y tampoco a la de gastos operativos, porque el legislador no lo previó de tal manera.

base gravable de la contribución, no pu ede equipararse a la de gastos de funcionamiento y tampoco a la de gastos operativos, porque el legislador no lo previó de tal manera.

En ese orden, al carecer los actos acusados de una debida motivación para liquidar la contribución con base en la cuenta objetada, que corresponde a costos propios de la actividad desarrollada por la demandante (distribución y comercialización de gas), debe procederse a su nulidad.

4.2. Violación al criterio de suficiencia financiera.

Con los actos demandados la entidad acusada viola el principio de suficiencia financiera, en tanto, si bien la metodología tarifaria reconoce varios rubros dentro de los que se encuentra el concepto de la contribución especial, lo cierto es que los cargos que aprueba la CREG conforme a esa metodología no perm iten incorporar incrementos como los ocurridos con la contribución del año 2016, año a año. Es decir, su recuperación se pospone en el tiempo hasta que una nueva metodología es aprobada y con base en ella se aprueban por la Comisi ón de Regulación de Energía y Gas nuevos cargos a ser aplicados por las empresas, en el siguiente periodo tarifario.

B. ARGUMENTOS DE DEFENSA.

Mediante escrito allegado el 1° de noviembre de 2017 , la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios , actuando por intermedio de apoderad o judicial, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones consignadas en ella por las siguientes razones (fls. 120 a 132):

Con la Resolución No. 2016130002675 del 22 de agosto de 2016, la entidad

contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones consignadas en ella por las siguientes razones (fls. 120 a 132):

Con la Resolución No. 2016130002675 del 22 de agosto de 2016, la entidad demandada expidió el acto general para determinar las bases aplicables a la contribución especial por el año 2016, a la que se encuentran sometidos todas las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2017-00503-00

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En dicho acto se incluyeron dentro de la base algunas cuentas del Grupo 75, tales como 753005 “uso de líneas, redes y ductos”; 753006 “costos de distribución y/o comercialización de GN”; y 753702 “gas combustible”.

La jus tificación para ello radica en la misma Ley 142 de 1994, que permite la inclusión de esas cuentas cuando resulten indispensables para conjurar un faltante presupuestal, como fue anunciado en el acto administrativo de contenido general en el cual, además, s e expusieron las razones de tipo fiscal por las cuales era imprescindible apelar a la facultad de fijación de la contribución especial haciendo uso de la prerrogativa legal, invocándose para ello los preceptos contenidos en el Decreto de Liquidación del Pr esupuesto General de la Nación 2550 de 2015, a través del cual se determinaron las rentas y recursos de capital del Tesoro de la Nación para la vigencia fiscal de 2016.

Con fundamento en lo anterior, la entidad demandada profirió las resoluciones

través del cual se determinaron las rentas y recursos de capital del Tesoro de la Nación para la vigencia fiscal de 2016.

Con fundamento en lo anterior, la entidad demandada profirió las resoluciones acusadas para establecer la contribución especial por el año 2016, a cargo de la empresa Gas Natural S.A. E.S.P., incorporando dentro de la base cuentas del grupo 75 cuya justificación recae en la necesidad de equilibrar el presupuesto y evitar un déficit fiscal.

C. ACTUACIÓN PROCESAL.

Con auto del 10 de julio de 2017 , se admitió la demanda ordenándose notificar al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios , o a quien hiciera sus veces, así como a los señores Agentes del Ministerio Público y de Defensa Jurídica del Estado (fls. 97 y 98).

D. AUDIENCIA INICIAL.

Con proveído del 23 de agosto de 2018, se fijó como fecha para la realización de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, el día 09 de octubre de 2018 (fls. 136 y 143 a 147).EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2017-00503-00

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En el trámite de la misma no se formularon excepciones previas, motivo por el cual no hubo pronunciamiento al respecto.

Se fijó el litigio atendiendo a los cargos formulados por la sociedad actora con el libelo demandatorio y a la contestación de la demanda presentada por la entidad

no hubo pronunciamiento al respecto.

Se fijó el litigio atendiendo a los cargos formulados por la sociedad actora con el libelo demandatorio y a la contestación de la demanda presentada por la entidad acusada.

Finalmente, se decretaron como pruebas las documentales arrimadas al expediente por las partes y se corrió traslado para que éstas presentaran sus alegatos de conclusión dentro de los diez (10) siguientes a la realización de la audiencia.

E. ALEGACIONES FINALES.

Mediante sendos memoriales radicados los días 23 y 25 de octubre de 2018 , las partes demandante y demandada reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y en la contestación a la misma, respectivamente (fls. 149 a 156 y 157 a 168).

F. MINISTERIO PÚBLICO.

El Agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación no rindió su concepto jurídico.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

Al no existir causal de nulidad que invalide lo actuado, que este Tribunal es competente para resolver el asunto, y que la deman da fue presentada en oportunidad, procede la Sala a emitir su decisión.

1. PROBLEMA JURÍDICO.

Se discute en este proceso la legalidad de los actos administrativos expedidos por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de los cuales se liquidó a cargo de la sociedad Gas Natural S.A. E.S.P. la contribución especial porEXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2017-00503-00

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liquidó a cargo de la sociedad Gas Natural S.A. E.S.P. la contribución especial porEXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2017-00503-00

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7 la prestación de servicios públicos domiciliarios correspondiente al año 2016 , a saber:

• Liquidación Oficial No. 20165340026966 del 31 de agosto de 2016.

• Resolución No. 20165300060715 del 27 de octubre de 2016, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el acto anterior.

• Resolución No. 2016530000064245 del 29 de noviembre de 2016, que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la liquidación oficial, confirmándola en su integridad.

De conformidad con los argumentos expuestos por las partes y según quedó consignado en la audiencia inicial, el problema jurídico se contrae a establecer:

1.1. Si dentro de la base gravable para liquidar la contribución especial por la prestación de servicios públicos domiciliarios a cargo de la sociedad demandante por el año 2016, pueden incluirse los conceptos de las cuentas del Grupo 75 – costos de producción o si, por el contrario, tal inclusión resulta ilegal y violatoria del principio de suficiencia financiera.

2. LO PROBADO.

Estudio de la contribución especial de servicios públicos domiciliarios por el año 2016, elaborado por el Grupo de Contribuciones y Cuentas por Cobrar de la SSPD, en el cual se concluyó un faltante presupuestal del 24,94% por esa vigencia y la

Estudio de la contribución especial de servicios públicos domiciliarios por el año 2016, elaborado por el Grupo de Contribuciones y Cuentas por Cobrar de la SSPD, en el cual se concluyó un faltante presupuestal del 24,94% por esa vigencia y la necesidad de ser cubierto con otros rubros distintos a los gastos de funcionamiento (fls. 75 a 79 c.a.).

Resolución No. SSPD 201613000032675 de l 22 de agosto de 2016, por medio de la cual la entidad demandada fijó la tarifa de la contribución especial a la que se encontraban sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios para el año 2016, y se estableció la base de liquidación y el p rocedimiento para el recaudo , atendiendo al estudio elaborado por el Grupo de Contribuciones y Cuentas por Cobrar de la SSPD (fls. 53 a 58 y 60 a 69 c.a.).EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2017-00503-00

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8 Liquidación Oficial No. 2016534006966 del 31 de agosto de 2016, mediante la cual, con fundamento en el acto general, se determinó la contribución especial por el año 2016, a cargo de la sociedad actora en cuantía de $1.860.509.000, incluyendo dentro de la base gravable los siguientes conceptos (fls. 1 y 2 c.a.):

CONCEPTO VALOR Gastos de administración 95.460.387.000 (-) impuestos, tasas y contribuciones 35.366.597.000 Uso de líneas, redes y ductos 0

CONCEPTO VALOR Gastos de administración 95.460.387.000 (-) impuestos, tasas y contribuciones 35.366.597.000 Uso de líneas, redes y ductos 0 Costos de distribución y/o comercialización de GN o combustible por redes 316.680.709.827 Gas combustible 0 Total base 376.774.499.827 Porcentaje 1% 3.767.745.000 Valor pagado anticipo 1.907.236.000 Total a pagar 1.860.509.000

Recursos de reposición y en subsidio de apelación interpuestos contra el acto de liquidación oficial, mediante los cuales la sociedad actora se opuso a la determinación de la contribución especial de servicios públicos domiciliarios por considerar que los costos de distribución y/o comercialización de GN incluidos dentro de la base para liquidar el tributo, eran contrarios a los gastos d e funcionamiento que prevé la norma como único concepto para fijar dicha base (fls. 13 a 16 c.a.).

Resolución No. SSPD 20165300060715 del 27 de octubre de 2016, a través del cual se resolvió el recurso de reposición, confirmando en su integridad el acto de liquidación oficial argumentando para tal efecto, en síntesis, lo siguiente (fls. 30 a 36 c.a.):

“Teniendo en cuenta que el legislador determinó que en las empresas de otros sectores (acueducto, alcantarillado, aseo y gas) los gastos de naturaleza similar a éstos rubros podrán ser adicionados en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir los faltantes presupuestales, la Superintendencia entró a determinar cuáles eran los

naturaleza similar a éstos rubros podrán ser adicionados en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir los faltantes presupuestales, la Superintendencia entró a determinar cuáles eran los rubros o gastos de naturaleza similar a los indicados, determi nando al respecto que la similitud hacía referencia a aquellos conceptos que se encontraban en el Grupo 75.

(…).EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2017-00503-00

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9 Esta condición fue establecida de la siguiente forma: al restar el resultado obtenido de $35.489.430.881.52 – Grupo 51 – Cuenta 5120, al valor aprobado por la Ley del Presupuesto para la Entidad ($104.530.664.817.00), se constituye un faltante presupuestal de $69.041.233.935.49.

Ahora bien, teniendo en cuenta el faltante presupuestal y la tarida a aplicar del 1%, se utilizó una regla de tr es para calcular la base gravable de los rubros del Grupo 75, necesaria para cubrir dicho faltante, operación que arrojó un resultado de $6.904.123.393.548.50. Posteriormente, sobre el total de los rubros del parágrafo 2 del artículo 85, el cual asciende a $27.681.775.331.954.00, se calculó la proporción necesaria que debía ser incluida en la base gravable de liquidación para cubrir el faltante presupuestal, cuyo resultado fue del 24,94% para los prestadores de servicios públicos sujetos a contribución especial, así:

incluida en la base gravable de liquidación para cubrir el faltante presupuestal, cuyo resultado fue del 24,94% para los prestadores de servicios públicos sujetos a contribución especial, así:

(…).

Todo lo esbozado sirvió de fundamento para que la Superintendencia expidiera la Resolución No. SSPD 20161300032675 del 22 de agosto de 2016, la cual fijó los parámetros para el cobro de la contribución especial 2016 (…)”.

Resolución No. SSPD 20165000064245 del 29 de noviembre de 2016, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación confirmando en su integridad el acto primigenio que liquidó oficialmente la contribución especial por el año 2016 (fls. 43 y 44 c.a.).

3. MARCO JURÍDICO.

3.1. DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS.

Los servicios públicos han sido creados para satisfacer los fines mismos del Estado, encaminados a cubrir la s necesidades de los ciudadanos dentro del mar co del Estado Social de Derecho y es su deber asegurar la prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

La esencialidad de un servicio público incluye el control de la gestión de los prestadores de dichos servicios, y su alcance opera cuando las activ idades que lo conforman contribuyen de modo directo y concreto a la protección de bienes o a la satisfacción de intereses ligados con el respeto, ejercicio y efectividad de los derechos y libertades fundamentales.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2017-00503-00

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satisfacción de intereses ligados con el respeto, ejercicio y efectividad de los derechos y libertades fundamentales.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2017-00503-00

DEMANDANTE: GAS NATURAL S.A. E.S.P.

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10 Las Leyes 142 y 143 de 1994, junto con aquellas que las modifican o complementan, constituyen el régimen jurídico especial de los se rvicios públicos domiciliarios, extendiendo su alcance y aplicación para los servicios de “acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural”.

El régimen especial para los servicios públicos domiciliarios regula el control de gestión y resultados sobre las empresas o entidades que presten estos servicios, el cual ejerce la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSP)1, entidad sometida a las normas orgánicas del presupuesto general de la N ación2, y a los límites anuales del crecimiento de sus gastos señalados por el Consejo de Política Económica y Social, de conformidad con lo dispuesto los artículos 370 de la Constitución Política y 84 de la Ley 142 de 1994, que rezan:

“Artículo 370 C.P. Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales d e administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten”.

servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten”.

“Artículo 84 Ley 142 de 1994. RÉGIMEN PRESUPUESTAL. Las Comisiones y la Superintendencia están sometidas a las normas orgánicas del presupuesto general de la nación, y a los límites anuales de crecimiento de sus gastos que señale el Consejo de Política Económica y Social.

En consonancia con tales normas, las comisiones y la superintendencia prepararán su presupuesto que prestarán a la aprobación del Gobierno Nacional”.

De suerte que tanto las personas prestadoras de servicios públicos, como aquellas que realicen actividades sujetas a las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sometidas al control y vigilancia de la mencionada Superintendencia.

El artículo 15 de la Ley 142 de 1994 determinó los sujetos que pueden prestar dichos servicios, señalando como tales los siguientes:

• Las empresas de servicios públicos. • Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.

1 Ley 489 de 1998, artículo 38. Entidad descentralizada por servicios. 2 Decreto 111 de 1996.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2017-00503-00

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11 • Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su

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11 • Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994. • Las organizaciones autorizadas para prestar servicios públicos. • Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, que presten cualquier servicio público, y cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones.

El artículo 85 3 de la Ley 142 de 1994 creó una contribución con el objeto de recuperar los costos derivados del servicio de control y vigilancia que presta la Superintendencia, dicha norma en su tenor literal para la época de los hechos establecía:

“Artículo 85. Contri buciones Especiales. Con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente, las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, estarán sujetas a dos c ontribuciones, que se liquidarán y pagarán cada año conforme a las siguientes reglas:

85.1. Para definir los costos de los servicios que presten las Comisiones y la Superintendencia, se tendrán en cuenta todos los gastos de funcionamiento, y la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos, en el período anual respectivo.

85.2. La superintendencia y las comisiones presupuestarán sus gastos cada año y cobrarán dentro de los límites que enseguida se señalan, solamente la tarifa que

respectivo.

85.2. La superintendencia y las comisiones presupuestarán sus gastos cada año y cobrarán dentro de los límites que enseguida se señalan, solamente la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir su presupuesto anual.

La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las Comisiones, cada una de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente.

85.4. El cálculo de la suma a cargo de cada contribuyente, en cuanto a los costos de regulación, se hará teniendo en cuenta los costos de la comisión que regula el sector en el cual se desempeña; y el de los costos de vigilancia, atendiendo a los de la Superintendencia (…)”.

Por su parte, el artículo 79.4 ibidem en cuanto a las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos, establece:

“Artículo 79. Funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen

3 Artículo modificado por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2017-00503-00

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12 actividades que las haga sujeto de aplicación de la presente Ley, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia. Son funciones especiales de ésta las siguientes:

(…)

79.4. Definir por vía general las tarifas de las contribuciones a las que se refiere el artículo 85 de esta Ley; liquidar y cobrar a cada contribuyente lo que le corresponda”.

De manera que la recuperación de costos se hace a través del recaudo de una contribución especial a cargo de las entidades vigiladas, por parte del ente de regulación o de control y se liquida anualmente sobre la base de los gastos de funcionamiento del año inmediatamente anterior, asociados al servicio regulado y/o vigilado que son puestos a disposición de la entidad a través de los estados financieros, a una tarifa máxima del 1%, que puede ser fijada de forma independiente por la Superintendencia.

En Sentencia del 14 de octubre de 2010, proferida dentro del expediente No. 16650, el H. Consejo de Estado especificó lo que debe entenderse como gastos de funcionamiento, sujetando su noción a “la salida de recursos que de manera directa o indirecta se utilizan para ejecutar o cumplir las funciones propias de la actividad, que son equivalentes a los gastos operacionales u ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico o, lo que es lo mismo, los gastos asoc iados al servicio sometido a regulación ”, excluyéndose de tal acepción a las erogaciones que no se hallen relacionadas con

normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico o, lo que es lo mismo, los gastos asoc iados al servicio sometido a regulación ”, excluyéndose de tal acepción a las erogaciones que no se hallen relacionadas con la prestación del servicio público domiciliario.

Por regla general, tampoco resulta viable considerar dentro de la base gravable de la contribución especial los costos de producción; sin embargo, en lo que refiere a las empresas del sector eléctrico, el parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, vigente para la época de los hechos, permite incluir las compras de electricidad, combustibles y peajes cuando la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios necesite cubrir faltantes presupuestales. La misma inclusión podrá predicarse respecto de los gastos de naturaleza similar que se asocien con la actividad de las empresas de otros sectores. Tal disposición prevé:

“Parágrafo 2°. Al fijar las contribuciones especiales se eliminarán, de los gastos de funcionamiento, los gastos operativos; en las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello; y en las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos. Estos rubros podrán ser adicionados en la misma proporciónEXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2017-00503-00

DEMANDANTE: GAS NATURAL S.A. E.S.P.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

13 en que sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de las comisiones y la Superintendencia”.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

13 en que sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de las comisiones y la Superintendencia”.

En virtud de lo anterior y bajo el amparo de la facultad esta blecida en