TA CUN - 25000-23-37-000-2017-00656-00-(19-09-2019)

DE LA RESPONSABILIDAD SLIDARIA DEL SOCIO COMANDITARIO EN EL CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES FISCALES DE LA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES – La solidaridad en materia de tributos guarda relación con el vínculo personal que tienen los asociados con las sociedades; en el caso de las sociedades en comandita por acciones, los accionistas se encuentran separados de la dirección o administración de la compañía, motivo por el cual no deben responder solidariamente ante el fisco por las obligaciones adquiridas por el entre económico creado como sociedad en comandita por acciones Problema jurídico: Establecer 1.1. Si EMPÜMELGAR E.S.P. puede o no responder solidariamente por una obligación tributaria de HYDROS MELGAR S. en C.A., teniendo en consideración la calidad de socia comanditaria de la demandante y que el acto de constitución de HYDROS MELGAR S. en C.A. fue declarado nulo por decisión judicial. De llegarse a resolver el cargo anterior en favor de la entidad demandada, corresponderá dirimir: 1.2. Si existe título ejecutivo que contenga una obligación fiscal contra la sociedad EMPÜMELGAR E.S.P. 1.3. Si para la fecha en que fue notificado el mandamiento de pago a la sociedad actora las obligaciones fiscales cobradas por la DIAN estaban prescritas. De modo que, cuando el acto de creación del ente económico en comandita por acciones es declarado nulo por decisión judicial como consecuencia de la

actora las obligaciones fiscales cobradas por la DIAN estaban prescritas. De modo que, cuando el acto de creación del ente económico en comandita por acciones es declarado nulo por decisión judicial como consecuencia de la demostración de un objeto o causa ilícita, las obligaciones de naturaleza social y/o comercial que aquel haya adquirido con terceros deben ser cubiertas por los socios gestores y comanditarios de manera ilimitada, sin considerar en la responsabilidad solidaria de éstos últimos el porcentaje de sus aportes. No ocurre lo mismo cuando se trata de obligaciones fiscales adquiridas por la sociedad en comandita por acciones, pues para ello existe una regulación especia] que hace imposible la extensión de los efectos de la responsabilidad comercial prevista en el Código de Comercio. De la disposición normativa (artículo 794 del ET. Anota la relatoría) se infiere, como regla general, que los socios responden solidariamente por los impuestos de la sociedad de la cual sean miembros a prorrata de sus aportes o participación y por el tiempo durante el cual hubieren poseído acciones en el respectivo periodo gravable. Pero dicha regla no es aplicable cuando se trata de sociedades anónimas y asimiladas a aquellas, como ocurre con las calificadas bajo la sigla S. en C.A., que traduce “sociedad en comandita por acciones”. Bajo ese entendido, tratándose de las obligaciones fiscales como el pago de impuestos del orden nacional que se hallen a cargo de las sociedades en comandita

traduce “sociedad en comandita por acciones”. Bajo ese entendido, tratándose de las obligaciones fiscales como el pago de impuestos del orden nacional que se hallen a cargo de las sociedades en comandita por acciones, la responsabilidad solidaria no resulta aplicable respecto de los socios comanditarios. Atendiendo al precedente jurisprudencial adoptado por el Alto Tribunal Constitucional, es válido el tratamiento diferenciado que el artículo 794 del E.T. contempla para lasEXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2017-00656-00

DEMANDANTE: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE MELGAR (EMPUMELGAR S.A. E.S.P.) DEMANDADO: UAE DIAN sociedades anónimas y asimiladas, como es el caso de l as sociedades en comandita por acciones, pues la solidaridad en materia de tributos guarda relación con el vínculo personal que tienen l os asociados con las sociedades; en el caso de este tipo de sociedades, los accionistas se encuentran separados de ¡a dirección o administración de la compañía, motivo por el cual no deben responder solidariamente ante el fisco por las obligaciones adquiridas por el ente económico creado como sociedad en comandita por acciones. … como quedó expuesto en precedencia, el motivo por el cual la Jurisdicción de ¡o Contencioso Administrativo declaró la nulidad del acto de creación de Hydros Melgar S. en C.A, no obedeció a que el motivo u objeto contractual fueran ilícitos; sino porque no se atendieron las normas procedimentales de creación de una empresa de servicios públicos con participación mayoritaria del Estado, que requería la intervención del Concejo y del Alcalde Municipal.

no se atendieron las normas procedimentales de creación de una empresa de servicios públicos con participación mayoritaria del Estado, que requería la intervención del Concejo y del Alcalde Municipal. Pero más allá de la decisión judicial adoptada dentro del fallo proferido en virtud de la acción popular, la sociedad Empumelgar S.A., al haber fungido como socia comanditaria, no puede responsabilizarse por las obligaciones fiscales adquiridas por la sociedad en comandita por acciones a la cual hacía parte, dado que los accionistas en este tipo de sociedades se encuentran separados de la dirección y/o administración de la compañía dejando de lado el vínculo personal o intuito personae que se requiere para obligarse con el pago de tributos. Ello atiende justamente a la interpretación esbozada por la H. Corte Constitucional en sentencia C210 de 2000, cuando estudió la constitucionalidad del artículo 794 del Estatuto Tributario que contempla la responsabilidad solidaria únicamente para las sociedades cuya naturaleza y asociación no corresponda a las empresas por acciones o asimiladas a éstas, como ocurre con las sociedades en comandita. En ese sentido, para la Sala es claro que Empumelgar S.A. al tener la calidad de socia comanditaria, no podía ser vinculada al proceso de cobro coactivo como deudora solidaria de las obligaciones tributarias a cargo de la sociedad Hydros Melgar S. en C.A. y, por ello, la excepción de “calidad de deudor solidario" formulada por la

deudora solidaria de las obligaciones tributarias a cargo de la sociedad Hydros Melgar S. en C.A. y, por ello, la excepción de “calidad de deudor solidario" formulada por la parte demandante contra el mandamiento de pago No. 007 del 17 de mayo de 2016 estaba llamada a prosperar. En consecuencia, hay lugar a declarar la nulidad del acto que negó dicha excepción y de su confirmatoria.

Nota de relatoría: Frente a la exclusión de responsabilidad solidaria de las sociedades anónimas o asimiladas, consultar sentencia de la Corte Constitucional

C-210/00

Fuente Formal: CCO artículos 343, 326, 323, 327, 105; CC artículos 1519, 1523, 1524, 1502; ET artículos 794, 14, 831

2EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2017-00656-00

DEMANDANTE: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE MELGAR (EMPUMELGAR S.A. E.S.P.)

DEMANDADO: UAE DIAN

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUB SECCIÓN B

Bogotá D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)

SENTENCIA NRD No. 069

MAGISTRADA PONENTE: CARMEN AMPARO PONCE DELGADO EXPEDIENTE: 25000-23-37-000-2017-00656-00

DEMANDANTE: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE MELGAR –

EMPUMELGAR S.A. E.S.P.

DEMANDADA: UAE DIAN

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE MELGAR –

EMPUMELGAR S.A. E.S.P.

DEMANDADA: UAE DIAN REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Se procede a dictar sentencia dentro del proceso promovido por la sociedad EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE MELGAR S.A. (EMPUMELGAR S.A.), quien actúa por intermedio de apoderado judicial en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la UAE DIRECCIÓN DE

IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN).

I. A N T E C E D E N T E S

A. LA DEMANDA

1. LAS PRETENSIONES.

La parte actora invoca como tales las siguientes: Fl. 281 vlto. ARTÍCULO 502. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE NULIDAD. La declaración judicial de nulidad de la sociedad no afectará los derechos de terceros de buena fe que hayan contratado con ella. Ningún tercero podrá alegar como acción o como excepción que la sociedad es de hecho para exonerarse del cumplimiento de sus obligaciones. Tampoco podrá invocar la nulidad del acto constitutivo ni de sus reformas.

3EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2017-00656-00

DEMANDANTE: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE MELGAR (EMPUMELGAR S.A. E.S.P.) DEMANDADO: UAE DIAN “Se declare la nulidad de los siguientes Actos Administrativos expedidos por la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN, División de Gestión de Recaudo y Cobranzas, Seccional Girardot: - Resolución 002 del 22 de Julio de 2016 por el cual se niegan las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago que vinculó a EMPUMELGAR E.S.P. como deudor solidario y se ordena seguir adelante con la ejecución, y - Resolución 002 del 22 de Septiembre de 2016 notificada el 23 de septiembre de 2016, por la cual se decidió el recurso de reposición formulado contra la Resolución del 22 de Julio de 2016.

A título de restablecimiento, se declare que la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE MELGAR – EMPUMELGAR E.S.P. identificada con Nit. 809.001.720 NO es deudor solidario de hecho de HYDROS MELGAR S. en C.A. respecto de las obligaciones tributarias que ejecuta la DIAN dentro del expediente 201000224. Consecuencialmente, se declare en atención a la regla prevista en el artículo 794 del Estatuto Tributario, que la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE MELGAR – EMPUMELGAR E.S.P.

Tributario, que la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE MELGAR – EMPUMELGAR E.S.P. identificada con Nit. 809.001.720, en su condición de socia comanditaria del contribuyente HYDROS MELGAR S. en C.A., NO es responsable solidario de las obligaciones tributarias que se ejecutan dentro del expediente 201000224. Se declaren probadas las excepciones oportunamente formuladas por la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE MELGAR – EMPUMELGAR E.S.P. contra el mandamiento de pago número 007 del 17 de Mayo de 2016. Como pretensión autónoma, se declare de conformidad con el artículo 53 del Decreto 2452 de 2015 el efecto de la prescripción, respecto de las obligaciones 1107601413837 por concepto de renta del periodo 2007 y 1109601286310 por concepto de renta del periodo 2009 a cargo del contribuyente HYDROS MELGAR S. en C.A., ejecutadas dentro del expediente 201000224. Se condene en costas a la entidad demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del

CPACA.”

2. LOS HECHOS.

Se indican en la demanda los siguientes2: La Empresa de Servicios Públicos de Melgar – EMPUMELGAR E.S.P. fue creada mediante el Decreto 0180 de 10 de julio de 1996, como una entidad descentralizada de orden territorial bajo el régimen de empresa industrial y comercial del Estado, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente. Operó inicialmente desde el año 1996 hasta el 2002. 2 Fls. 335 - 341

autonomía administrativa y patrimonio independiente. Operó inicialmente desde el año 1996 hasta el 2002. 2 Fls. 335 - 341

4EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2017-00656-00

DEMANDANTE: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE MELGAR (EMPUMELGAR S.A. E.S.P.) DEMANDADO: UAE DIAN La sociedad Hydros Melgar S. en C.A. se creó mediante Escritura Pública No. 9156 de 6 de septiembre de 2002, como una empresa de naturaleza privada y bajo la figura de sociedad en comandita por acciones de participación accionaria mixta y asumió la prestación de los servicios que venía desarrollando EMPUMELGAR E.S.P.

La sociedad Gestaguas S.A. (hoy Caudales de Colombia S.A.) fungió como socio gestor y representante de Hydros Melgar S. en C.A. Hydros Melgar S.A. se integró entre otros por los siguientes socios comanditarios:

• Hydros Colombia S.A.
• Constructora Némesis S.A.
• Inversiones Zarate Gutiérrez & CIA S.C.S.
• Frizo LTDA. - Empumelgar E.S.P. - Número plural de usuarios de los sistemas.

Hydros Melgar S. en C.A. desarrolló su objeto social desde el 2002 hasta el 2014, cuando fue sancionada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios con prohibición para prestar servicios públicos. En atención a lo anterior, el Alcalde de Melgar mediante la Resolución No. 0063 de 18 de febrero de 2014 entregó la prestación y operación de los servicios públicos de acueducto,

prestar servicios públicos. En atención a lo anterior, el Alcalde de Melgar mediante la Resolución No. 0063 de 18 de febrero de 2014 entregó la prestación y operación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo del municipio de Melgar a EMPUMELGAR E.S.P. Mediante sentencia judicial dictada en primera instancia por el Juzgado 1° Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué y en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Tolima, los días 19 de diciembre de 2013 y 11 de septiembre de 2014, respectivamente, dentro de la acción popular No. 73001-23-00-000-2004-02349-00, se declaró la nulidad absoluta del contrato contenido en la Escritura Pública No. 9156 de 6 de septiembre de 2002 (Acto de constitución de Hydros Melgar S. en C.A.). Hydros Melgar S. en C.A. mediante los Formularios Nos. 1107601413837, 1109601286310 y 110360030910, presentó las declaraciones de renta de los años gravables 2007, 2009 y 2012.

5EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2017-00656-00

DEMANDANTE: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE MELGAR (EMPUMELGAR S.A. E.S.P.) DEMANDADO: UAE DIAN La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) Seccional Girardot en el expediente No. 201000224 adelantó el cobro de los conceptos tributarios adeudados por Hydros Melgar S. en C.A. por impuesto de renta por las vigencias 2007, 2009 y 2012.

No. 201000224 adelantó el cobro de los conceptos tributarios adeudados por Hydros Melgar S. en C.A. por impuesto de renta por las vigencias 2007, 2009 y 2012. Indica la sociedad demandante que nunca tuvo conocimiento de las obligaciones tributarias adeudadas por Hydros Melgar S. en C.A. por los años 2007, 2009 y 2012, ni de las facilidades de pago celebradas con la DIAN en el año 2012. La DIAN mediante el Oficio No. 108201242-041 del 19 de enero de 2016, citó a Empumelgar E.S.P. para que asistiera a una reunión con el fin de establecer su responsabilidad en las obligaciones fiscales de Hydros Melgar S. en C.A. Empumelgar E.S.P. a través de Memorial No. 000404 de 1° de febrero de 2016 indicó a la DIAN que no encontraba razones para asistir a la reunión. La entidad demandada a través del Oficio No. 000489 de 3 de marzo de 2016 conminó a Empumelgar E.S.P. para que en el término de 5 días se presentara en la Seccional Girardot con el fin de proponer una fórmula de arreglo de las obligaciones fiscales de Hydros Melgar

S. en C.A.

La DIAN el 17 de mayo de 2016 profirió el Mandamiento de Pago No. 007, notificado por correo certificado el 2 de junio de 2016, donde libró orden de pago a favor de la Nación y a cargo de Empumelgar E.S.P. en calidad de deudora solidaria de Hydros Melgar S. en C.A.

correo certificado el 2 de junio de 2016, donde libró orden de pago a favor de la Nación y a cargo de Empumelgar E.S.P. en calidad de deudora solidaria de Hydros Melgar S. en C.A. por valor de $2.089.148.000 por concepto de renta años 2007, 2009 y 2012. Empumelgar E.S.P. a través de escrito radicado el 23 de junio de 2016 formuló excepciones contra el mandamiento de pago. La DIAN por medio de la Resolución No. 002 de 22 de julio de 2016 negó las excepciones propuestas y ordenó seguir adelante la ejecución y el remate de los bienes embargados y secuestrados propiedad de Empumelgar E.S.P. La sociedad demandante interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión, el cual fue resuelto a través de la Resolución No. 002 de 22 de septiembre de 2016, en el sentido de confirmar el acto recurrido.

6EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2017-00656-00

DEMANDANTE: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE MELGAR (EMPUMELGAR S.A. E.S.P.)

DEMANDADO: UAE DIAN

3. LAS NORMAS VIOLADAS.

Considera la parte demandante, que con la expedición de los actos administrativos acusados, se violan las siguientes disposiciones normativas:

 Constitución Política: artículos 1, 2, 13, 23, 25 y 29.  Ley 1437 de 2011: artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 10.  Estatuto Tributario: artículo 823.  Ley 6 de 1992: artículos 78, 80, 83, 84, 89, 105 y 140.  Ley 789 de 2002: artículo 9.  Ley 1066 de 2006: artículo 9.

4. CONCEPTO DE INFRACCIÓN.

Violación directa de la carta política y el bloque de legalidad integrado por el Estatuto Tributario y normas modificatorias. La sociedad demandante estima que es necesario que se profiera un acto administrativo previo notificado en debida forma, por medio del cual se determinen individualmente las circunstancias de hecho y de derecho que configuran la solidaridad, se establezca la calidad del deudor, la proporción de la participación del socio y el monto que le corresponde asumir. Precisa que en el caso particular la DIAN no expidió acto administrativo previo al mandamiento de pago declarando la calidad de deudor solidario de Empumelgar E.S.P., lo cual a su juicio, desconoce los derechos al debido proceso y defensa de la empresa. Las normas tributarias exigen la notificación del título ejecutivo a los deudores solidarios para que sea oponible a estos, y una vez constituido el título se requiere la notificación del mandamiento de pago. Violación directa del marco normativo contenido en el Estatuto Tributario y la Ley 6 de 1992. Los actos son nulos porque no se ha constituido previamente un título ejecutivo contra

mandamiento de pago. Violación directa del marco normativo contenido en el Estatuto Tributario y la Ley 6 de 1992. Los actos son nulos porque no se ha constituido previamente un título ejecutivo contra Empumelgar E.S.P. que sea susceptible de ser ejecutable en el trámite de cobro coactivo; y

7EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2017-00656-00

DEMANDANTE: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE MELGAR (EMPUMELGAR S.A. E.S.P.) DEMANDADO: UAE DIAN además porque la entidad negó la excepción formulada como “falta de título ejecutivo” bajo el argumento que no es de aquellas que pueda proponer el deudor solidario.

No obstante, advierte la demandante, que el artículo 831 del E.T. permite al deudor solidario proponer las excepciones enlistadas en los numerales 1 a 7 así como las otras 2 enunciadas en el parágrafo, por lo que no tiene asidero jurídico la afirmación de la DIAN. Falsa motivación – improcedencia del surgimiento de una sociedad de hecho. Calidad de deudor solidario. Refiere la DIAN en los actos demandados que los efectos del fallo judicial que declaró la nulidad del acto de constitución de Hydros Melgar S. en C.A., conllevan el surgimiento de una sociedad de hecho, y que en razón de ello resulta viable la vinculación de Empumelgar E.S.P. como presunto socio de hecho de Hydros Melgar S. en C.A. A juicio de la sociedad demandante, la nulidad del acto de creación no afecta la validez de las obligaciones o de los créditos contraídos por la sociedad Hydros Melgar S. en C.A. frente

A juicio de la sociedad demandante, la nulidad del acto de creación no afecta la validez de las obligaciones o de los créditos contraídos por la sociedad Hydros Melgar S. en C.A. frente a terceros ni a la de los contraídos por éstos frente a la sociedad, sometiéndose unos y otros al régimen propio de la liquidación. Los actos de la sociedad Hydros Melgar S. en C.A. mantienen su vigencia a pesar de la declaratoria de nulidad, pues la misma no tiene efectos retroactivos puesto que no provino de objeto o causa ilícita, o por haber sido celebrado con una persona incapaz omitiéndose los requisitos que la ley exige y por razones de interés público. Violación del régimen de responsabilidad social en materia tributaria – bloque de legalidad artículo 794 E.T. Empumelgar E.S.P. ostenta la calidad de socio comanditario dentro de la estructura de Hydros Melgar S. en C.A. y su responsabilidad en las obligaciones de esta última es hasta el monto de los respectivos aportes. Por su parte, Caudales de Colombia funge como socio gestor y tiene una responsabilidad solidaria e ilimitada. Las normas tributarias (artículo 794) excluyen de responder solidariamente por los impuestos y las sanciones a los socios de sociedades anónimas o asimiladas a las anónimas, como es

8EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2017-00656-00

DEMANDANTE: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE MELGAR (EMPUMELGAR S.A. E.S.P.) DEMANDADO: UAE DIAN el caso de las comanditarias por acciones; por ende, la sociedad no tiene responsabilidad alguna frente a las obligaciones de Hydros Melgar S. en C.A.

Prescripción de las obligaciones objeto de ejecución. Las obligaciones objeto de ejecución corresponden al impuesto de renta años 2007, 2009 y 2012; el mandamiento de pago se notificó el 2 de junio de 2016, es decir, 9 años y 7 años después de la fecha de exigibilidad de las obligaciones de los años 2007 y 2009, respectivamente. Lo anterior demuestra que el cobro de las obligaciones se efectuó pasados los 5 años que establece el artículo 817 del E.T. como término de la prescripción de la acción de cobro de las obligaciones fiscales. La entidad demandada se abstuvo de estudiar la prescripción bajo el argumento que no se formuló en el escrito de excepciones, desconociendo que las normas tributarias establecen que su estudio procede de oficio o a solicitud de parte. Ausencia de notificación de la decisión de incumplimiento de las facilidades de pago. La DIAN concedió presuntas facilidades de pago a Hydros Melgar S. en C.A.; sin embargo, Empumelgar E.S.P. nunca fue notificado o vinculado en dicho procedimiento, lo cual desconoce su derecho de defensa e impide que se efectúe el cobro.

B. ARGUMENTOS DE LA DEFENSA La UAE DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) , actuando por

desconoce su derecho de defensa e impide que se efectúe el cobro.

B. ARGUMENTOS DE LA DEFENSA La UAE DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) , actuando por intermedio de apoderado judicial y mediante escrito radicado el 2 de noviembre de 2017, se opuso a las pretensiones de la demanda, manifestando lo siguiente3: Al ser declarada nula absoluta la sociedad titular de la obligación tributaria, en este caso, Hydros Melgar S. en C.A. el llamado legalmente a responder es Empumelgar E.S.P. quien figura como su socia. 3 Fls. 482 - 501

9EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2017-00656-00

DEMANDANTE: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE MELGAR (EMPUMELGAR S.A. E.S.P.) DEMANDADO: UAE DIAN Cuando una sociedad es declarada nula absoluta por un objeto o causa ilícita es posible vincular solidariamente tanto a los socios gestores y representantes legales como a los demás socios independiente de la calidad que ostenten, puesto que ya no se trataría de una sociedad en comandita por acciones plena, sino una sociedad nula.

Los artículos 105 y 502 del Código de Comercio prevén que para los casos en los que existe nulidad por objeto o causa ilícita en contrato de sociedad, los terceros de buena fe podrán hacer efectivos sus derechos contra la sociedad sin que los asociados les sea admisible oponer la nulidad; y que los asociados y quienes actúen como administradores responderán ilimitada y solidariamente por el pasivo externo y por los perjuicios causados. Hasta tanto no se inicie la liquidación de la sociedad declarada nula por sentencia judicial, es

oponer la nulidad; y que los asociados y quienes actúen como administradores responderán ilimitada y solidariamente por el pasivo externo y por los perjuicios causados. Hasta tanto no se inicie la liquidación de la sociedad declarada nula por sentencia judicial, es procedente y obligatorio para la DIAN adelantar las acciones de cobro coactivo contra la sociedad, vinculando a los deudores solidarios, garantes o subsidiarios que corresponden en los términos del E.T. Los obligados tributarios se clasifican en dos categorías: los contribuyentes que son los sujetos pasivos por deuda propia porque realizan el hecho generador y los responsables que son sujetos pasivos por deuda ajena, estos son los llamados a responder por la ley o por el acuerdo de voluntades en garantía de la obligación tributaria y que deben satisfacerla de manera sustituta, subsidiaria o solidaria. El hecho de que la DIAN haya dispuesto un plazo para el pago de las obligaciones del deudor, no supone a una renuncia de los derechos que por ley le asisten a la administración, ni contra el deudor principal, ni menos aún contra los deudores solidarios. El otorgamiento de facilidades de pago suspende el término de prescripción y el incumplimiento por el no pago oportuno de las cuotas o el no cumplimiento de los requisitos para acceder a la facilidad de pago, conlleva a continuar con el trámite del proceso administrativo coactivo contra el deudor principal como para los deudores solidarios. En materia tributaria existe el responsable solidario quien responde con el contribuyente por el pago del tributo cuando la ley así lo prevea; los supuestos que dan lugar a la

En materia tributaria existe el responsable solidario quien responde con el contribuyente por el pago del tributo cuando la ley así lo prevea; los supuestos que dan lugar a la responsabilidad solidaria se refieren a condiciones de sucesión, participación societaria, compromisos voluntarios de cancelar deudas del contribuyente, entre otras.

10EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2017-00656-00

DEMANDANTE: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE MELGAR (EMPUMELGAR S.A. E.S.P.) DEMANDADO: UAE DIAN Conforme el artículo 828-1 del E.T. los títulos ejecutivos contra el deudor principal lo serán contra los deudores solidarios y subsidiarios sin que se requiera la constitución de títulos individuales adicionales.

Sobre la vinculación de deudores solidarios en los casos en que el título ejecutivo que se cobra es una liquidación privada, lo determinante es la vinculación de los deudores solidarios, pues son la fuente de la obligación tributaria. En los casos en que el título ejecutivo sea una declaración privada, basta la notificación del mandamiento de pago al deudor solidario para que sea vinculado como tal.

C. ACTUACIÓN PROCESAL.

La demanda fue admitida por medio de auto del 10 de julio de 2017, ordenándose notificar al Director de la DIAN, o a quien hiciere sus veces, al agente del Ministerio Público y al representante de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado4. La medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados y del

Director de la DIAN, o a quien hiciere sus veces, al agente del Ministerio Público y al representante de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado4. La medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados y del procedimiento de cobro coactivo formulada por la empresa demandante fue resuelta mediante auto de 12 de diciembre de 2017; decisión confirmada el 2 de agosto de 2018 al resolverse el recurso de reposición formulado por la demandante. Dentro de la oportunidad legalmente establecida para el efecto, la entidad demandada contestó la demanda mediante escrito visible en los folios 482 a 501, como quedó anotado en precedencia.

D. AUDIENCIA INICIAL5.

En el trámite de la audiencia inicial celebrada el 18 de septiembre de 2018 no se advirtieron irregularidades que condujeran a declarar alguna causal de nulidad. No hubo lugar a pronunciarse respecto de excepciones previas dado que no se propusieron; ni frente a la medida cautelar ya que fue resuelta previo a la audiencia. Se decidió tener como pruebas en el presente proceso las documentales aportadas por las partes con la demanda y con el escrito de contestación a aquella. 4 Fls. 459 - 461 5 Fls. 512 - 514

11EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2017-00656-00

DEMANDANTE: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE MELGAR (EMPUMELGAR S.A. E.S.P.) DEMANDADO: UAE DIAN Por último, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión, dentro de los diez días siguientes a la fecha de la audiencia.

E. ALEGACIONES FINALES.

Mediante escrito radicado el 28 de septiembre de 2018, el apoderado de Empumelgar E.S.P. presentó sus alegatos de conclusión 6, indicando que la causa originadora de la nulidad del acto de creación de Hydros Melgar S. en C.A. no es por objeto o causa ilícita, sino por la ausencia de autorización del Concejo Municipal de Melgar para su creación. En el fallo que declaró la nulidad del acto de creación se dijo que la nulidad ubicaba a la sociedad en estado de disolución razón por la cual debía proceder a su liquidación; luego, no es cierto como lo anuncia la DIAN en los actos acusados que nació una sociedad de hecho y de ahí una responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios, pues el contribuyente principal para ese momento tenía la capacidad jurídica de responder por sus obligaciones. Insiste en que Hydros Melgar S. en C.A. es una sociedad asimilada al tipo de sociedades anónimas, frente las cuales por disposición legal no es viable extender la responsabilidad solidaria e ilimitada. Reitera que es necesaria la expedición de un acto previo para vincular al deudor solidario y que la vinculación no se hace con la notificación del mandamiento de pago; y además que las obligaciones están prescritas. Por su parte, el apoderado de la DIAN, a través de documento radicado el 2 de octubre de

que la vinculación no se hace con la notificación del mandamiento de pago; y además que las obligaciones están prescritas. Por su parte, el apoderado de la DIAN, a través de documento radicado el 2 de octubre de 2018, rindió sus alegaciones finales, reiterando los argumentos de la contestación de la demanda7, en el sentido de que el fundamento del cobro coactivo son las declaraciones privadas de renta presentadas por Hydros Melgar S. en C.A. por los años 2007, 2009 y 2012; que la demandante si es deudora solidaria y que no están prescritas las obligaciones cobradas, atendiendo para el efecto que las facilidades de pago interrumpen el término de prescripción tanto para el deudor principal como para los