TA CUN - 25000-23-37-000-2017-00943-00-(29-05-2019)

CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE VIGILANCIA PARA LA SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTE – Efectos de la sentencia de constitucionalidad C-218/15 / PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD TRIBUTARIA – Configuración / PAGO DE LO NO DEBIDO – Existe pago de lo no debido cuando se efectúa un pago sin que exista causa legal para hacer exigible su cumplimiento PROBLEMA JURÍDICO: determinar la legalidad del Oficio No. 20165401309651 del 6 de diciembre de 2016, por medio del cual la Coordinación del Grupo Financiero de la Superintendencia de Puertos y Transporte le negó a la demandante su solicitud de devolución de lo pagado por la tasa de vigilancia correspondiente al año 2015; y de la Resolución No. 7548 del 29 de marzo de 2017, a través de la cual el Superintendente de Puertos y Transporte resolvió el recurso interpuesto contra el acto anterior, declarando improcedente la mencionada solicitud de devolución; para lo cual, conforme a los cargos de nulidad formulados, se debe establecer: (i) si se vulneró el régimen legal aplicable al determinarse la tasa de vigilancia; (ii) si se vulneraron los principios de equidad y justicia tributaria; y (iii) si se desconoció el precedente judicial. De conformidad con la sentencia en cita (Sentencia C-218/15. Anota la relatoría), l a Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “y/o inversión” del primer inciso del artículo 89

De conformidad con la sentencia en cita (Sentencia C-218/15. Anota la relatoría), l a Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “y/o inversión” del primer inciso del artículo 89 de la Ley 1450 de 2011, y la totalidad del segundo inciso de la norma, al considerar que se realizó una diferencia injustificada entre los antiguos vigilados (sociedades portuarias) y los nuevos ( aquellos que prestan el servicio de transporte terrestre, férreo y aéreo) , en los elementos de la base gravable y en el método de aplicación para la determinación de la tasa , y ordenó al Congreso de la República expedir una nueva ley que no discriminara entre los sujetos pasivos. En esa medida, y teniendo en consideración lo previsto por el legislador, a partir de la expedición de la Ley 1753 de 2015 existe una contribución especial de vigilancia para la totalidad de sujetos vigilados, pero por tratarse de un tributo que se causa de forma periódica anual, su exigibilidad solo ocurre a partir del año gravable siguiente (2016), en aplicación del principio de irretroactividad de las leyes tributarias que prevén los artículos 338 y 363 de la Constitución Política. Conforme el contenido de los actos transcritos, se constata que la entidad demandada desconoció los efectos ex nunc de la sentencia de constitucionalidad, pues con la sentencia C-218 de 2015 la Corte Constitucional declaró inexequible apartes del artículo 89 de la Ley 1450 de 2011, determinando que sería el legislador quien debía determinar “una nueva metodología para calcular el valor en que deben incurrir los sujetos objeto de vigilancia por parte de la Superintendencia de Puertos y Transporte, para la financiación

89 de la Ley 1450 de 2011, determinando que sería el legislador quien debía determinar “una nueva metodología para calcular el valor en que deben incurrir los sujetos objeto de vigilancia por parte de la Superintendencia de Puertos y Transporte, para la financiación de los servicios que presta esa entidad” , por lo que con la decisión de la Alta Corporación la tasa para los nuevos vigilados quedó huérfana de método para su exigibilidad y aplicación; y pese a que el Congreso expidió la ley 1753 del 9 de junio de 2015, la misma no se podía aplicar en ese mismo año, por lo tanto, la Resolución 22543 de 2015 por medio de la cual la Superintendencia fijó la tarifa para dicho año se fundamentó en el artículo 27 de la Ley 1° de 1991 y el artículo 89 de la Ley 1450 del 2011, siendo la primera inaplicable a los nuevos vigilados pues la Alta Corporación precisó que la tasa prevista en la norma declarada parcialmente inexequible constituía un nuevo tributo para los nuevos vigilados; y la segunda también inaplicable frente a la fijación del método para la tasación del tributo, ello en atención precisamente a la inexequibilidad del inciso segundo del artículo 89 de la Ley 1450 de 2011, por lo que su aplicación constituye vulneración del artículo 338 del C.P. En ese orden, la ampliación de la tasa de vigilancia a los nuevos vigilados de la Superintendencia de Puertos y Transporte fue considerado por la Corte Constitucional acorde a la Constitución Política, al declararse la inexequibilidad del inciso segundo del

Superintendencia de Puertos y Transporte fue considerado por la Corte Constitucional acorde a la Constitución Política, al declararse la inexequibilidad del inciso segundo del artículo 89 de la Ley 1450 de 2011, pero dicha tasa para el año 2015 carecía de los elementos de base gravable y tarifa, pues no se podía hacer extensivo los elementos previstos para los antiguos vigilados, y que están contenidos en la Ley 1° de 1991 , porque según lo expresó por la Corte Constitucional en sentencia C-218 de 2015, tras la declaratoriaNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Expediente 25000-23-37-000-2017-00943-00

Demandante: AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. – AVIANCA S.A.

Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTE - SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTE de inexequibilidad se requería de una nueva ley que estableciera el método de determinación de la tasa; y en ese sentido, al sujeto pasivo establecido en la Ley 1450 de 2011 no se le puede aplicar una norma anterior (Ley 1 de 1991, artículo 27.2) que no reguló los elementos de la tasa para los nuevos vigilados.

Ahora bien, el acto administrativo demandado, esto es, el Oficio No. 20165401309651 del 6 de diciembre de 2016 fue expedido con posterioridad a la sentencia C-218 del 22 de abril de 2015, y si bien corresponde a la solicitud de pago de lo no debido, el pago efectuado por la sociedad actora tuvo como fundamento las Resoluciones 22543 de 2015 y 07725 del 1° de

2015, y si bien corresponde a la solicitud de pago de lo no debido, el pago efectuado por la sociedad actora tuvo como fundamento las Resoluciones 22543 de 2015 y 07725 del 1° de marzo de 2016, cuyo sustento normativo corresponde a los artículos 27.2 de la Ley 1° de 1991 y 89 de la Ley 1450 de 2011, éste último declarado parcialmente inconstitucional; por lo tanto, contrario a lo indicado por la parte demandada, dichos actos desconocieron una decisión de inconstitucionalidad si se tiene en consideración que con dichas resoluciones los apartes declarados inconstitucionales produjeron efectos con posterioridad a la sentencia de inexequibilidad; luego, teniendo en cuenta los efectos a futuro de este tipo de providencias de inconstitucionalidad, la entidad demandada no podía fijar la tarifa de la tasa de vigilancia para el año 2015 con base en unas normas que no le eran aplicables, pues la Ley 1° de 1991 no se refería a los nuevos vigilados y el método y tarifa establecida en el artículo 89 de le Ley 1450 de 2011 ya había desaparecido del ordenamiento jurídico; y al hacerlo, vulneró el principio de irretroactividad tributaria porque aplicó elementos esenciales de un tributo existente a uno nuevo que con la decisión de la Corte Constitucional quedó supeditado a la existencia de una nueva ley que estableciera los elementos esenciales (base y tarifa), para los nuevos obligados. Por ende, para el año gravable 2015 no existía base jurídica para cobrar el tributo a los nuevos vigilados pues no había legislación aplicable para determinar el método de tasación.

los nuevos obligados. Por ende, para el año gravable 2015 no existía base jurídica para cobrar el tributo a los nuevos vigilados pues no había legislación aplicable para determinar el método de tasación. Se debe señalar que si bien el Consejo de Estado negó la suspensión provisional de la Resolución No. 22543 del 5 de noviembre de 2015, y fue ese el sustento para negar la solicitud de devolución de pago de lo no debido, también es cierto, que conforme el análisis efectuado en precedencia, no debe desconocerse que el fallo de la Corte dejó sin piso la posibilidad de cobrar la tasa a los nuevos vigilados, como la sociedad demandante, porque sustrajo del ordenamiento jurídico el inciso segundo del artículo 89 de la Ley 1450 de 2011 y con ello, el método de determinación de los elementos: base gravable y tarifa que estaban contenidos en dicha disposición, lo que imposibilitaba la determinación oficial del tributo a dichos sujetos pasivos, pese a que la Corte determinó la procedencia de la ampliación de la tasa a estos sujetos, pero ello no es suficiente para concretar la obligación fiscal a su cargo por carencia de los ya referidos elementos esenciales del tributo. Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional en la sentencia C-218 de 2015 indicó que en el artículo 89 de la Ley 1450 de 2011 sí se creó una nueva tasa por haber ampliado la tasa de la Ley 1° de 1991 con un elemento nuevo (gastos de inversión), para los nuevos vigilados; y si bien la tasa del año 2015 fue determinada en los mismos términos para todos los sujetos pasivos, la Alta Corporación manifestó que era el legislador quien debía determinar “ una

si bien la tasa del año 2015 fue determinada en los mismos términos para todos los sujetos pasivos, la Alta Corporación manifestó que era el legislador quien debía determinar “ una nueva metodología para calcular el valor en que deben incurrir los sujetos objeto de vigilancia por parte de la Superintendencia de Puertos y Transporte, para la financiación de los servicios que presta esa entidad” , por lo que con la declaratoria de inexequibilidad de los apartes del artículo 89 de la Ley 1450 de 2011, la tasa para los nuevos vigilados quedó sin un método para su exigibilidad y aplicación, y fue la Ley 1753 de 2015 la que en su artículo 36 sustituyó la tasa de vigilancia creada por el numeral 2 del artículo 27 de la Ley 1 de 1991 y ampliada por el artículo 89 de la Ley 1450 de 2011, pero ésta, en aplicación del principio de irretroactividad de la ley tributaria, solo resulta aplicable a partir del año 2016. Por consiguiente, con fundamento en el artículo 148 del CPACA la Sala inaplicará la Resolución 22543 de 2015, por la cual la Superintendencia de Puertos y Transporte fijó la tarifa para los nuevos vigilados, y originó la obligación tributaria a cargo de AVIANCA S.A.

2NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Expediente 25000-23-37-000-2017-00943-00

Demandante: AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. – AVIANCA S.A.

Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTE - SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTE

Demandante: AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. – AVIANCA S.A.

Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTE - SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTE por el año 2015 en cuantía de $3.802.286.665, por contrariar normas superiores, conforme al análisis jurídico efectuado en precedencia.

Conforme la cita jurisprudencial, existe pago de lo no debido cuando se efectúa un pago sin que exista causa legal para hacer exigible su cumplimiento, y en el presente caso, le asiste razón a la actora al afirmar que el pago realizado por la tasa del año 2015 carecía de fundamento legal, dado que la Superintendencia de Puertos y Transporte se apoyó en disposiciones legales inexistentes para consolidar la obligación tributaria en los nuevos vigilados, porque si bien eran sujetos pasivos de conformidad con el artículo 89 de la Ley 1450 de 2011, carecían de fórmula para determinar la base porque ello estaba contemplado en el inciso segundo del prenotado artículo, que decía: pagarán por tal concepto una tasa por la parte proporcional que les corresponda según sus ingresos brutos, en los costos anuales de funcionamiento y la inversión de la Superintendencia”; y tampoco contaban con tarifa porque también salió del mundo jurídico el aparte del mencionado inciso que así la preveía: no podrá ser superior al 0,1% de los ingresos brutos de los vigilados. Lo anterior imposibilitaba la determinación del tributo efectuada por la entidad demandada, pues no está permitida la analogía entre normas para la obtención de los elementos esenciales del tributo. La Superintendencia de Puertos y Transporte a través de la Resolución 22543 de 2015

imposibilitaba la determinación del tributo efectuada por la entidad demandada, pues no está permitida la analogía entre normas para la obtención de los elementos esenciales del tributo. La Superintendencia de Puertos y Transporte a través de la Resolución 22543 de 2015 determinó para los nuevos vigilados la tarifa de la Tasa de Vigilancia Aeroportuaria por el año 2015 sin norma aplicable para ello, lo que implicó un desconocimiento de los principios de certeza, irretroactividad tributaria y legalidad, por lo que se inaplicará en el caso concreto la referida resolución, con la subsiguiente pérdida del sustento jurídico del pago efectuado por AVIANCA S.A. por dicho concepto, por lo que se configura el pago de lo no de debido solicitado por la demandante, y en ese orden, era procedente la solicitud formulada por la parte actora, pues no existía causa legal para el pago efectuado por concepto de tasa de vigilancia vigencia 2015.

Nota de relatoría: 1) Frente a los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad en el tiempo, consultar sentencia del C.E Sección Primera del 21 de mayo de 2009–, C.P. Dr.

Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, expediente No. 25000-23-27-000-2003-00119-01. 2) Frente a la devolución de pago de lo no debido, consultar sentencia del C.E del 19 de mayo de 2011, Exp. 25000-23-27-000-2007-90200-01(17266), C.P. Dra. Carmen Teresa Ortíz de Rodríguez. 3) Frente al reconocimiento de intereses respecto de sumas devueltas por la

de 2011, Exp. 25000-23-27-000-2007-90200-01(17266), C.P. Dra. Carmen Teresa Ortíz de Rodríguez. 3) Frente al reconocimiento de intereses respecto de sumas devueltas por la administración tributaria, consultar sentencia del C.E Sección Cuarta del 19 de mayo de 2016, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente No. 05001-23-31-000-200204187-01(19587).

Fuente Formal: CPACA artículos 152, 164, 148; Ley 1450/11 artículo 89; Ley 1/91 artículo 27; Ley 1753/15 artículo 36; CN artículos 338, 363; Ley 270/96 artículo 45; ET artículos 863, 864, 850, 855; Decreto 1000/97

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

3NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Expediente 25000-23-37-000-2017-00943-00

Demandante: AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. – AVIANCA S.A.

Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTE - SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTE

MAGISTRADA PONENTE: DRA. GLORIA ISABEL CÁCERES MARTÍNEZ

EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2017-00943-00

DEMANDANTE: AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. – AVIANCA

S.A.

EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2017-00943-00

DEMANDANTE: AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. – AVIANCA

S.A.

DEMANDADO: MINISTERIO DE TRANSPORTE - SUPERINTENDENCIA DE

PUERTOS Y TRANSPORTE

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ASUNTO: DEVOLUCIÓN PAGO DE LO NO DEBIDO SENTENCIA La sociedad AEROVÍAS DEL CONTIENENTE AMERICANO S.A. – AVIANCA S.A. , a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicita la nulidad de la Resolución No. 20165401309651 del 6 de diciembre de 2016, por medio de la cual la Superintendencia de Puertos y Transportes consideró improcedente la devolución por pago de lo no debido de la Tasa de Vigilancia correspondiente al año 2015, y de la Resolución 7548 del 29 de marzo de 2017 que desató el recurso de reconsideración interpuesto contra la primera.

I. ANTECEDENTES LA DEMANDA En la demanda se formulan las siguientes PRETENSIONES “3.1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

(i) Resolución No. 20165401309651 del 6 de diciembre de 2016, por medio de la cual la Superintendencia de Puertos y Transporte considera improcedente ordenar la devolución por pago de lo no debido de la Tasa de vigilancia pagada por Avianca correspondiente al año 2015.

Superintendencia de Puertos y Transporte considera improcedente ordenar la devolución por pago de lo no debido de la Tasa de vigilancia pagada por Avianca correspondiente al año 2015. (ii) Resolución 7548 del 29 de marzo de 2017, por la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto por AVIANCA contra la Resolución No. 20165401309651 del 6 de diciembre de 2016 y se declara improcedente la solicitud de devolución de lo pagado por AVIANCA por concepto de la Tasa de Vigilancia del año 2015. 3.2. Que como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Superintendencia de Puertos y Transporte, devolver a AVIANCA la suma pagada indebidamente por concepto de tasa de vigilancia del año 2015, liquidando los

4NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Expediente 25000-23-37-000-2017-00943-00

Demandante: AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. – AVIANCA S.A.

Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTE - SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTE intereses a que haya lugar en los términos del artículo 863 del Estatuto Tributario” (fls. 45).

HECHOS Los hechos que dieron origen a la litis y que interesan al proceso son los siguientes: Refiere que la Ley 1450 de 2011 amplió el cobro de la tasa de vigilancia, precisando que el artículo 89 de la aludida Ley fue declarado inexequible parcialmente mediante la sentencia C-218 de 2015 de la Corte Constitucional, pese a lo cual la demandada profirió la Resolución

artículo 89 de la aludida Ley fue declarado inexequible parcialmente mediante la sentencia C-218 de 2015 de la Corte Constitucional, pese a lo cual la demandada profirió la Resolución No. 22543 del 5 de noviembre de 2015, modificada por la Resolución No. 7725 de marzo de 2016, fijando la tarifa de la tasa de vigilancia de 2015, y determinando de manera arbitraria una fecha para su pago; y que la demandante sin estar obligada a ello, pagó la suma de $3.802286.665 por concepto de la tasa de vigilancia e intereses de mora. Afirma que el 21 de noviembre de 2016 la demandante solicitó la devolución del aludido pago ante la Superintendencia, lo cual fue negado mediante la Resolución No. 20165401309651 del 6 de diciembre de 2016; decisión contra la cual el 2 de febrero de 2017 se interpuso recurso de reconsideración, el cual fue desatado a través de la Resolución No. 7548 del 29 de marzo de 2017 (fls. 5-8). NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La demandante señala como normas violadas: - Artículos 58, 83, 95-9, 150-12, 230, 243, 338 y 363 de la Constitución Política de 1991 - Artículo 86 del CPACA - Artículo 683 del Estatuto Tributario En síntesis, sustenta así el concepto de violación (fls. 8-33):

1. Violación del artículo 58, del numeral 12 del artículo 150 y el artículo 338 de la Constitución Política Afirma que de acuerdo a varios pronunciamientos de la Corte Constitucional 1, una de las

1. Violación del artículo 58, del numeral 12 del artículo 150 y el artículo 338 de la Constitución Política Afirma que de acuerdo a varios pronunciamientos de la Corte Constitucional 1, una de las consecuencias de declarar la inexequibilidad de una norma es la imposibilidad de aplicarla por ser contraria a la Constitución y, para ello, se necesita del operador jurídico facultado para que declare dicha irregularidad. Y que paralelamente, la Corte Constitucional2 ha 1 Corte Constitucional, sentencias C-145/1994, C-055/1995, C-618/2001, T-824 A/2002 y C-619/2003. 2 Corte Constitucional, Sentencia C-088 del 19 de febrero del 2014, M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez.

5NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Expediente 25000-23-37-000-2017-00943-00

Demandante: AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. – AVIANCA S.A.

Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTE - SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTE precisado que otro de los efectos posteriores a la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma es que la misma es excluida del ordenamiento jurídico luego de haberse realizado la debida comunicación de dicha decisión y, por consiguiente, no es viable realizar un juicio de inconstitucionalidad de la misma disposición, toda vez que ya no hace parte del sistema jurídico.

Precisa que cuando la Corte Constitucional declaró inexequible el apartado demandado del artículo 89 de la Ley 1450 del 2011 mediante sentencia C-218 del año 2015, en lo relativo a

jurídico. Precisa que cuando la Corte Constitucional declaró inexequible el apartado demandado del artículo 89 de la Ley 1450 del 2011 mediante sentencia C-218 del año 2015, en lo relativo a los elementos estructurales de la tasa de vigilancia (base gravable y tarifa) exigible a los nuevos vigilados, la disposición se volvió inaplicable por ser contraria a la Constitución Nacional; resaltando que la tasa de vigilancia fue ampliada a unos nuevos vigilados (entre los que se encuentra AVIANCA), sin embargo, al haberse declarado la inexequibilidad del segundo inciso del artículo 89, la obligación de pago, la base gravable, la destinación y la tarifa tope, devienen en inaplicables al ser contrarios a la Constitución Política. Aduce que al ser la sentencia de inexequibilidad previa a la exigencia de la tasa de vigilancia del año 2015, se hace evidente la inexistencia de causa legal o fundamento jurídico para el cobro del tributo, porque con lo resuelto por la sentencia C-218 de 2015 la Superintendencia no tiene cómo calcular la tasa de vigilancia para los nuevos vigilados, siendo que sus elementos esenciales (plasmados en el inciso segundo del artículo 89 de la Ley 1450 de 2011) fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional implicando esto su desaparición del ordenamiento jurídico. Expone que la tasa de vigilancia correspondiente al año 2015 pagada por AVIANCA se sustenta en una Resolución que basa su aplicación en los aportes del artículos 89

desaparición del ordenamiento jurídico. Expone que la tasa de vigilancia correspondiente al año 2015 pagada por AVIANCA se sustenta en una Resolución que basa su aplicación en los aportes del artículos 89 declarados inexequibles por la Corte Constitucional, en consecuencia, el tributo exigido y pagado por AVIANCA en su calidad de “nuevo vigilado” por la Superintendencia, nunca tuvo sustento jurídico, por lo que haberlo pagado implica un pago de lo no debido que debe ser devuelto al mencionado vigilado. Cita sentencia del 29 de marzo de 2017 proferida por el Juzgado 39 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que señaló que la declaratoria de inexequibilidad del inciso segundo del artículo 89 de la Ley 1450 de 2011 impide que la Superintendencia pretenda el cobro de la tasa de vigilancia después de haberse expedido la sentencia C-218 de 2015. Señala que la Corte Constitucional concluyó que el legislador en ejercicio de la potestad que le otorga la Constitución debía determinar la nueva metodología para calcular la tasa de vigilancia de la Superintendencia que deben pagar los nuevos vigilados, y no dicha entidad, pues se abrogaría competencias que no le corresponden.

6NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Expediente 25000-23-37-000-2017-00943-00

Demandante: AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. – AVIANCA S.A.

Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTE - SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTE Afirma que tomar normas previas (Ley 1° de 1991) no aplicable a la nueva tasa de vigilancia, con el fin de lograr el recaudo del tributo, es una transgresión de los principios de legalidad del tributo, de justicia y equidad tributaria, al aplicar elementos estructurales de un tributo a personas que no fueron determinadas por el legislador como sujetos pasivos de ese tributo.

Refiere que en el presente caso se está frente a un pago de lo no debido, cuya devolución fue negada por la Superintendencia y que vulnera el artículo 58 de la Constitución; precisando que al jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido uniforme al indicar que cuando se efectúa una pago sin que exista norma que soporte la existencia de la obligación de pagar o cuando ha existido tal obligación pero desaparece del ordenamiento jurídico, la Administración no puede retener el dinero. Cita sentencia del 23 de septiembre de 2010 del Consejo de Estado, expediente No. 17669. Aduce que el término para solicitar la devolución del pago de lo no debido es el de prescripción de la acción ejecutiva, es decir, 5 años, por lo que en el presente caso se está dentro del término para solicitar la devolución del pago de lo no debido por concepto de tasa de vigilancia del año 2015 pagada por AVIANCA, por lo que no existe una situación jurídica consolidada; resaltando que no devolver la tasa de vigilancia careciendo de sustento legal, es violatorio del principio de legalidad y predeterminación de los tributos, y se está

consolidada; resaltando que no devolver la tasa de vigilancia careciendo de sustento legal, es violatorio del principio de legalidad y predeterminación de los tributos, y se está imponiendo un tributo que usurpa la labor propia del legislador, cual es establecer los elementos estructurales de los tributos, esto es, la obligación de pago, los sujetos pasivos, la base gravable, la destinación y la tarifa tope. Asevera que la tasa de vigilancia para la vigencia 2015 no puede estructurarse en la Ley 1° de 1991, pues esta norma, específicamente el artículo 27, numeral 2°, era aplicable para vigilados inicialmente por la Superintendencia de Puertos y Transporte, es decir, únicamente a las sociedades portuarias y a los operadores portuarios; precisando que la sentencia C-218 de 2015 no concluyó que la Superintendencia debía calcular la tasa tomando una misma base y tarifa (no existentes por haber sido declaradas inexequibles) para todos los vigilados; lo que concluyó, respetando el principio de legalidad de los tributos, fue que el Congreso debía establecer una nueva metodología para calcular la tasa respetando los principios de legalidad y equidad tributaria; además, no es válido que la entidad demandada tome elementos de una norma anterior a la Ley 1450 de 2011 para aplicarla a unos sujetos pasivos del tributo que fueron creados solo hasta la expedición de la Ley 1450 de 2011, actuar de forma contraria es violar el numeral 12 del artículo 150 del Constitución Política, por atribuirse competencias que sólo le corresponden al Congreso de la República.

pasivos del tributo que fueron creados solo hasta la expedición de la Ley 1450 de 2011, actuar de forma contraria es violar el numeral 12 del artículo 150 del Constitución Política, por atribuirse competencias que sólo le corresponden al Congreso de la República.

7NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Expediente 25000-23-37-000-2017-00943-00

Demandante: AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. – AVIANCA S.A.

Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTE - SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTE

2. Enriquecimiento sin justa causa – Violación de los principios de equidad tributaria consagrdos en el artículo 683 del E.T. y los artículos 83 95-9 y 363 de la C.P.

Afirma que en el presente caso se observa la configuración del enriquecimiento sin justa causa, en tanto, la Superintendencia registra un aumento patrimonial correspondiente a la tasa de vigilancia del año 2015, AVIANCA ante la negativa de devolución, registra un empobrecimiento correlativo derivado del pago de una tasa sin fundamento legal; y el enriquecimiento carece de sustento legal, en la medida en que el sustento del cobro (artículo 89 de la Ley 1450 de 2011) fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-218 de 2015, antes de la expedición de la Resolución 22543 de 5 de noviembre de 2015 de la Superintendencia y que exigió el recaudo del citado tributo.

sentencia C-218 de 2015, antes de la expedición de la Resolución 22543 de 5 de noviembre de 2015 de la Superintendencia y que exigió el recaudo del citado tributo. Aduce que la Resolución No. 22543 del 5 de noviembre de 2015 (modificada por la Resolución 7725 de marzo de 2016) y las Resoluciones 20165401309651 del 6 de diciembre de 2016 y 7548 del 29 de marzo de 2017 nacieron a la vida jurídica sin causa o fundamento legal válido, toda vez que los elementos estructurales de la tasa de vigilancia 2015 para los nuevos vigilados, habían sido previamente retirados del ordenamiento como consecuencia de la sentencia C-218 de 2015, por lo tanto, el pago efectuado por AVIANCA constituye un enriquecimiento sin justa causa a favor del Estado. Expone que negar la devolución de una tasa que fue pagada por AVIANCA y que no cuenta con causal legal ni fundamento jurídico, no es otra cosa que actuar en contravía del principio constitucional de buena fe generando perjuicios para el administrado con el simple ánimo de recaudo; lo cual se hace evidente cuando la Superintendencia interpreta a su conveniencia la sentencia C-218 de 2015 para aplicar normas previas a un tributo nuevo que tiene elementos esenciales propios y que en toda caso, fueron declarados inexequibles.

3. Desconocimiento del precedente judicial. Violación de los artículos 230 y 243 de la

C.P. Afirma que la Superintendencia desconoce el precedente judicial de las Corporaciones de cierre, específicamente la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado;

C.P. Afirma que la Superintendencia desconoce el precedente judicial de las Corporaciones de cierre, específicamente la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado; precisando que expedida la sentencia C-218 de 2015 la entidad debió obedecer el mandato en ella contenido so pena de desconocer la normativa superior planteada por la propia Corte en la sentencia C-539 de 2011. Asevera que la negativa a la devolución desconoce los efectos erga omnes de los fallos de inexequibilidad y en consecuencia el artículo 243 de la