TA CUN - 25000-23-37-000-2017-00953-00-(10-02-2022)

Síntesis del caso: El Fondo de Adaptación en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda para obtener la nulidad de los actos proferidos por el Director Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, mediante los cuales se determina el monto de una obligación dineraria y se libra orden de pago a favor del FO NDO NACIONAL DE FORMACIÓN PROFESIONAL DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN – FIC – SENA – y a cargo del empleador FONDO DE ADAPTACIÓN por la suma de (…) valor correspondiente a la contribución FIC dejada de cancelar por los periodos señalados en la parte considerativa, más los intereses de mora que se causen desde su vencimiento hasta su pago total, por considerarlos violatorios del artículo 6 del Decreto Ley 2375 de 1974.

MEDIO DE CONTROL – Nulidad y restablecimiento del derecho / CONCILIACIÓN PREJUDICIAL EN ASUNTOS NO CONCILIABLES – La solicitud tendrá la virtud de suspender el término para acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, siempre que la misma se eleve dentro de la oportunidad para demandar / CONTRIBUCIÓN AL FONDO NACIONAL DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN (FIC) – Liquidación y pago – Sujetos pasivos – Responsables / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA POR ADMINISTRACIÓN DELEGADA - Concepto Problema jurídico: “Establecer: si el Fondo Adaptación es sujeto pasivo de la contribución FIC por los periodos 2012, 2013, 2014 y 2 015, con ocasión de las construcción de bienes propios o ajenos realizadas durante esas vigencias.” Tesis: “(…) Sin embargo, cuando el asunto puesto a consideración es de carácter tributario, el

ajenos realizadas durante esas vigencias.” Tesis: “(…) Sin embargo, cuando el asunto puesto a consideración es de carácter tributario, el agotamiento de la conciliación prejudicial no es obligatoria al haberse excluido expresamente por el artículo 2° del Decreto 1716 de 2009 (…) (…) No obstante, la jurisprudencia (en providencia del Consejo de Estado del 5 de septiembre de 2013, Exp. No19643, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. Anota relatoría) ha considerado que en aquellos casos en los cuales se acuda ante el Ministerio Público para conciliar un asunto tributario, aun sin ser obligatorio, esa solicitud tendrá la virtud de suspender el término para acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, siempre que la misma se eleve dentro de la oportunidad para demandar. (…) El término de caducidad, en principio, debería suspenderse solo por 10 días calendario, contados entre la fecha de la solicitud de conciliación y la constancia que debió emitir el Ministerio Público por ser un tema no conciliable, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 2º de la Ley 640 de 2001; empero, el Ministerio Público (i) no consideró el asunto puesto a su consideración como tributario, ii) no expidió la respectiva constancia dentro del término legal y, iii) citó a las partes para audiencia de conciliación; errores que no pueden afectar el derecho de acceso a la administración de justicia del demandante pues la demora en la expedición de la constancia devino por causas atribuibles al ente conciliador. (…) DE LA CONTRIBUCIÓN AL FONDO NACIONAL DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN (FIC). (…)

constancia devino por causas atribuibles al ente conciliador. (…) DE LA CONTRIBUCIÓN AL FONDO NACIONAL DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN (FIC). (…) De las normas transcritas (artículos 6, del Decreto 2375 de 1974, 4, 7 y 8 del Decreto 083 de 1976 y 1 de la Resoluci ón SENA 0662 de 1986. Anota relatoría) se extrae que los empleadores de laindustria de la construcción no están obligados a contratar aprendices del SENA, pero en su lugar tienen la obligación de destinar aportes mensuales al Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción –FICcon el monto correspondiente a un salario mínimo por cada 40 trabajadores que ocupen. De suerte que el número de trabajadores se constituye en el referente del quántum de la contribución, al amparo de una relación de proporcionalidad directa: a mayor número de trabajadores, mayor contribución; y lo contrario. Por lo tanto, a partir de un trabajador la contribución comienza a causarse a cargo de la persona dedicada a la industria de la construcción. (…) (…) Asimismo, son sujetos pasivos de la contribución a favor del SENA las personas naturales o jurídicas que se dediquen a la industria de la construcción, es decir, que hagan parte del gremio y funjan como empleadores, y serán responsables del pago el propietario de la obra en las construcciones por el sistema de administración delegada y los contratistas o constructores principales en los contratos a precio alzado o a precios unitarios fijos. (…) Significa entonces que el contrato de obra pública por administración delegada es aquel en virtud

construcciones por el sistema de administración delegada y los contratistas o constructores principales en los contratos a precio alzado o a precios unitarios fijos. (…) Significa entonces que el contrato de obra pública por administración delegada es aquel en virtud del cual el contratista ejecuta el objeto convenido por cuenta y riesgo de la entidad que contrata la obra, convirtiéndose el contratista en un delegado o representante de aquella, a cambio de un honorario que se acuerda en el contrato. (…) Revisados en su totalidad los contratos antes referidos, encuentra la Sala que los mismos se suscribieron para adelantar obras de construcción, reconstrucción, remodelación y mantenimiento de puentes, alcantarillados y sitios críticos de carreteras, por lo que, atendiendo a lo establecido en las disposiciones que regulan la contribución FIC, en especial lo dispuesto en el Decreto 2375 de 1974, había lugar a pagar el tributo. (…) Como se ve, las partes acordaron autonomía administrativa de los contratistas para ejecutar las obras, inclusive, en la subcontratación del personal que se requiriera para el desarrollo de las labores contratadas, lo que implicaba que los contratistas pagaran de manera directa los salarios, prestaciones sociales y aportes parafiscales del personal requerido, exonerándose el Fondo demandante de tener cualquier obligación con los trabajadores de las obras. (…) En ese contexto, atendiendo a las obligaciones pactadas entre las partes intervinientes en los anteriores contratos, se infiere que no existe relación laboral entre el Fondo Adaptación (en su calidad de contratante) y los contratistas, en la medida que éstos se comprometieron a ejecutar los contratos con total autonomía técnica, administrativa, directiva, laboral y financiera, lo que

calidad de contratante) y los contratistas, en la medida que éstos se comprometieron a ejecutar los contratos con total autonomía técnica, administrativa, directiva, laboral y financiera, lo que denota su calidad de contratistas independientes y, por tanto, verdaderos empleadores. Así las cosas, al teno r de lo dispuesto en el artículo 6° del Decreto Ley 2375 de 1974, la parte actora no es responsable de la contribución al FIC por los años 2014 y 2015, asociada a los mencionados contratos. (…)” Nota de relatoría: 1) Frente a la conciliación prejudicial en asuntos no conciliables y la suspensión del término de caducidad o pres cripción, consultar providencia del Consejo de Estado del 5 de septiembre de 2013, Exp. No 19643, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia . 2) Frente al contrato de obra pública por administración delegada, consultar sentencia del Consejo de Estadodel 6 de j unio de 2007, Exp. 17253, C.P. D ra. Ruth Stella Correa Palacio . 3) Frente a l os responsables de la Contribución al Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción (FIC) a favor del SENA, consultar sentencia del Consejo de Estado del 18 de marzo de 2021, Exp.: 24600, C.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Fuente formal: CPACA artículos 164, 96; Ley 4/1913 artículo 62; CGP artículo 118; Ley 640/2001

artículos 21, 2; Decreto 1716/2009 artículos 3, 2; Decreto 2375/1974 artículo 6; Decreto 083/1976 artículos 4, 7, 8; Resolución SENA 0662/1986 artículo 1TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUB SECCIÓN B

Bogotá D. C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022)

SENTENCIA NRD No. 010

MAGISTRADA PONENTE: CARMEN AMPARO PONCE DELGADO EXPEDIENTE: 25000-23-37-000-2017-00953-00

DEMANDANTE: FONDO DE ADAPTACIÓN

DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –

SENA

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Procede la Sala a dictar sentencia dentro del proceso promovido por el Fondo de Adaptación, quien actúa por intermedio de apoderad a judicial en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA.

I. A N T E C E D E N T E S

A. LA DEMANDA

1. LAS PRETENSIONES.

La parte actora invoca como tales las siguientes:

“1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 02045 del 19 de abril de 2016, modificada por la Resolución No. 06623 del 04 de octubre de 2016, que resolvió

“1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 02045 del 19 de abril de 2016, modificada por la Resolución No. 06623 del 04 de octubre de 2016, que resolvió el recurso de reposición que se interpuso contra la primera, actos administrativos que fueron profe ridos por el Director Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, mediante los cuales se determina el monto de una obligación dineraria y se libra orden de pago a favor del FOINDO NACIONAL DE FORMACIÓN PROFESIONAL DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCI ÓN –EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2017-00953-00

DEMANDANTE: FONDO ADAPTACIÓN

DEMANDADO: SENA

2 FIC – SENA – y a cargo del empleador FONDO DE ADAPTACIÓN por la suma de TRES MIL CIENTO CINCUENTA Y DOS MILLONES CI ENTO CUARTENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS M/CTE ($3.152.144.642) valor correspondiente a la contribución FIC dejada de cancelar por los periodos señalados en la parte considerativa, más los intereses de mora que se causen desde su vencimiento hasta su pago total, siendo claro que el último de estos actos administrativos fue notificado personalmente al Fondo de Adaptación el veintiocho (28) de octubre de 2016.

2. Que como consecuencia de la declaración de nulidad del acto administrativo relacionado en el numeral anterior se restablezca el derecho en favor del Fondo Adaptación declarando la inexistencia de la obligación de pagar la suma de dinero consignada en la Resolución No. 06623 del 4 de octubre de 2016, que ordenó:

relacionado en el numeral anterior se restablezca el derecho en favor del Fondo Adaptación declarando la inexistencia de la obligación de pagar la suma de dinero consignada en la Resolución No. 06623 del 4 de octubre de 2016, que ordenó: “modificar el artículo primero de la Resolución No. 02045 del 19 de abril de 2016, el cual quedará así: “ARTÍCULO PRIMERO. Librar orden de pag o a favor del FONDO DE ADAPTACIÓN por la suma de TRES MIL CIENTO CINCUENTA Y DOS MILLONES CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS M/CTE ($3.152.144.642) valor correspondiente a la contribución FIC dejada de cancelar por los periodos s eñalados en la parte considerativa, más los intereses de mora que se causen desde su vencimiento hasta su pago total”, toda vez que no existe causa jurídica que soporte dicha obligación y en tal se declare que el Fondo Adaptación bajo ninguna circunstancia está obligada a pagar las sumas determinadas por el acto administrativo cuya nulidad se demanda.

3. Que se condene en costas a la parte demandada.

4. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 3866 del 29 de junio de 2017, por la cual se resuelve una solicitud de revocatoria directa.

5. Que como consecuencia de la declaración de nulidad del acto administrativo relacionado en el numeral anterior se restablezca el derecho en favor del Fondo Adaptación declarando la inexistencia de la obligación de pagar la suma de dinero consignada en la Resolución No. 3866 del 29 de julio de 2017, que ordenó:

relacionado en el numeral anterior se restablezca el derecho en favor del Fondo Adaptación declarando la inexistencia de la obligación de pagar la suma de dinero consignada en la Resolución No. 3866 del 29 de julio de 2017, que ordenó:

Artículo 1°. REVOCAR PARCIALMENTE la Resolución 6623 del 04 de octubre de 2016, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión, en el sentido de excluir de la base gravable de la liquidación No. 11140 -573 los contratos que fueron pactados bajo el sistema de pago de precios unitarios.

Artículo 2°. Modificar el artículo primero de la Resolución No. 06623 del 04 de octubre de 2016, el cual quedará así: Determinar que el FONDO ADPTACIÓN le adeuda al FONDO NACIONAL DE FORMACIÓN PROFESIONAL DE LA INDUSTRIA PARA LA CONSTRUCCIÓN – FIC – SENA, la suma de NOVECIENTOS DIECISÉIS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTAY OCHO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SE IS PESOS ($916.648.996) valor correspondiente a la contribución FIC dejada de cancelar por los periodos 2012, 2013, 2014 y 2015 señalados en la parte considerativa, más los intereses de mora que se causen desde su vencimiento hasta su pago total”.

2. LOS HECHOS.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2017-00953-00

DEMANDANTE: FONDO ADAPTACIÓN

DEMANDADO: SENA

3 Se indican en la demanda los siguientes:

Mediante Resolución N o. 2045 del 19 de abril de 2016, la entidad demandada

DEMANDANTE: FONDO ADAPTACIÓN

DEMANDADO: SENA

3 Se indican en la demanda los siguientes:

Mediante Resolución N o. 2045 del 19 de abril de 2016, la entidad demandada determinó la contribución FIC a cargo de la parte actora en la suma de $3.524.545.131.

Contra la anterior decisión, el Fondo demandante interpuso recurso de reposición que fue resuelto a través de la Resolución No. 06623 del 04 de octubre de 2016, modificando el acto recurrido al determinar la contribución FIC en el monto de $3.152.144.642.

El 16 de marzo de 2017, el actor radicó ante el SENA una solicitud de revocatoria directa de los actos que determinaron la contribución FIC.

Mediante Resolución No. 3866 del 29 de junio de 20 17, la parte demandada resolvió la solicitud de revocatoria directa accediendo a ella parcialmente, a cuyo efecto modificó la Resolución No. 06623 del 04 de octubre de 2016 para disminuir el valor liquidado a $916.648.996.

3. NORMAS VIOLADAS.

Considera la parte demandante que, con la expedición de los actos administrativos acusados, se violan las siguientes disposiciones normativas:

• Constitución Política: artículos 29 y 150 • Ley 789 de 2002: artículo 32. • Decreto 083 de 1976: artículo 8°. • Resolución 1449 de 2012: artículo 6°. • Decreto 2375 de 1976: artículo 6°.

4. CONCEPTO DE INFRACCIÓN.

• Decreto 083 de 1976: artículo 8°. • Resolución 1449 de 2012: artículo 6°. • Decreto 2375 de 1976: artículo 6°.

4. CONCEPTO DE INFRACCIÓN.

El Fondo Adaptación, quien actúa como parte actora dentro de la litis, esquematizó su concepto de violación como a continuación se resume:EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2017-00953-00

DEMANDANTE: FONDO ADAPTACIÓN

DEMANDADO: SENA

4

4.1. Nulidad por falsa motivación.

Con los actos administrativos demandados se impuso una obligación a cargo del demandante, por concepto de la contribución FIC , por los periodos de 2012 a 2015.

Sin embargo, el pago de esos aportes corresponde realizarlos al contratista de la obra, limitándose la obligación de la parte actora, en su calidad de contratante, de verificar el cumplimiento de esa obligación por parte de sus contratistas.

En efecto, de acuerdo con las disposiciones normativas que regulan la contribución, el pago de los aportes se predica de los contratistas o constructores principales de la obra en los contratos a precio alzado unitarios fijos, como ocurre en el caso concreto.

De otro lado, se precisa que el cálculo de la contribución lo efectúa el contratista, atendiendo para ello a la estructura de sus costos y el número de empleados o subcontratistas que destine para el desarrollo de las obras. De ahí que la motivación de los actos administrativos acusados sea falsa, en tanto el demandante no es el sujeto pasivo de la contribución, toda vez que este actúa

subcontratistas que destine para el desarrollo de las obras. De ahí que la motivación de los actos administrativos acusados sea falsa, en tanto el demandante no es el sujeto pasivo de la contribución, toda vez que este actúa como un establecimiento público del orden nacional que adelanta obras de construcción, sin que por ello tenga la calidad de contratista.

Aunado a lo anterior, el Fondo demandante cuenta co n una planta de empleos reducida y no está obligado a vincular laboralmente a sus trabajadores de la construcción, ni tampoco ejecuta obras de construcción de manera directa. Por el contrario, la labor que realiza la parte actora no pasa de la celebración de contratos con terceros bajo las modalidades de precios globales y unitarios, cuyos objetos son la construcción de obras.

B. ARGUMENTOS DE LA DEFENSA

El Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, actuando por intermedio de apoderado judicial y mediante escrito radicado el 18 de mayo de 2018, se opusoEXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2017-00953-00

DEMANDANTE: FONDO ADAPTACIÓN

DEMANDADO: SENA

5 a las pretensiones de la demanda, manifestando lo siguiente (fls. 151 a 153 y 161):

1. Excepción de caducidad.

Las Resoluciones Nos. 2045 del 19 de abril de 2016 y 06623 del 04 de octubre de 2016, que determinaron la contribución FIC, están afectadas con la caducidad toda vez que el último acto se notificó 28 de octubre de 2016, lo que significa que el plazo que tenía el demandante para acudir ante la Jurisdicción era hasta el 1° de marzo de 2017.

toda vez que el último acto se notificó 28 de octubre de 2016, lo que significa que el plazo que tenía el demandante para acudir ante la Jurisdicción era hasta el 1° de marzo de 2017.

No obstante, la demanda se presentó el 23 de mayo de 2017, esto es, cuando ya había vencido la oportunidad para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Igual consideración suc ede respecto del acto que resolvió la solicitud de revocatoria directa, toda vez que el mismo se notificó el 27 de julio de 2017 y su inclusión en el acápite de pretensiones con la adición a la demanda, sucedió el 10 de noviembre de 2017.

2. Legalidad de los actos demandados.

La expedición de las resoluciones demandadas devino del proceso de fiscalización adelantado por el SENA, bajo la modalidad de liquidación presuntiva en virtud de la cual se concluyó que el Fondo actor debía pagar con destino al FIC y a título de contribución el 0.25% del valor de las obras ejecutadas directamente o a través de subcontratistas.

Tal conclusión tiene respaldo en las disposiciones normativas que regulan la contribución FIC y que obligan a su pago a los empleadores de la construcción, esto es, quienes en forma ocasional o permanente ejecutan cualquiera de las obras enumeradas en el artículo 7° del Decreto 2375 de 1974.

C. ACTUACIÓN PROCESAL.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2017-00953-00

DEMANDANTE: FONDO ADAPTACIÓN

DEMANDADO: SENA

6

C. ACTUACIÓN PROCESAL.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2017-00953-00

DEMANDANTE: FONDO ADAPTACIÓN

DEMANDADO: SENA

6 Mediante auto proferido el 22 de agosto de 2017, se admitió la d emanda presentada contra las Resoluciones Nos. 2045 del 19 de abril de 2016 y 06623 del 04 de octubre de 2016, que determinaron la contribución FIC a cargo del Fondo actor, ordenándose notificar al ente demandado, así como a los agentes del Ministerio Público y de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

El 16 de agosto de 2018, se admitió la adición a la demanda presentada por la parte actora, en la que se incluyó como acto demandado la Resolución No. 3866 del 29 de junio de 2017, que resolvió la solicitud de revocatoria directa presentada por el Fondo Adaptación.

Con auto del 28 de agosto de 2020, dando aplicación a lo establecido en el Decreto 806 de 2020 , aplicable para esa fecha , prescindió de las audiencias inicial y de pruebas, y se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión.

D. ALEGACIONES FINALES.

Mediante escritos enviados digitalmente, ambas partes presentaron sus alegatos de conclusión reiterando los argumentos expuestos en la d emanda y la contestación a la misma.

E. MINISTERIO PÚBLICO.

El señor Agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación, no rindió su concepto.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

E. MINISTERIO PÚBLICO.

El señor Agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación, no rindió su concepto.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

Al no existir causal de nulidad que invalide lo actuado, que este Tribunal es competente para resolver el asunto, y que la demanda fue presentada en oportunidad, procede la Sala a emitir su decisión.

1. CUESTIÓN PREVIA.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2017-00953-00

DEMANDANTE: FONDO ADAPTACIÓN

DEMANDADO: SENA

7 Con la contestación a la demanda, el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA propuso la excepción de caducidad por considerar que para la fecha en que se radicó la demanda, la oportunidad para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos acusados ya había fenecido.

El literal d) del numeral 2º del artículo 164 del C.P.A.C.A., consagra:

“Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…).

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…). d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales” (Negrillas adicionales).

De conformidad con la normativa en cita, la persona que se crea lesionada en un

del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales” (Negrillas adicionales).

De conformidad con la normativa en cita, la persona que se crea lesionada en un derecho individua l y concreto, con ocasión de la expedición de un acto administrativo de carácter particular, podrá ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de la decisión adoptada por la Administración que pretende sea anulada por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Luego, el ejercicio de dicha acción está supeditado a un término de caducidad, que se contará en días calendario. Ello, por cuanto los artículos 62 del Código de Régimen Político y Municipal y último inciso del artículo 118 del Código General del Proceso prevén que cuando el lapso de tiempo contemplado en la norma se expresa en meses, éste se contará conforme al calendario; con todo, en aquellos eventos en donde el predicado término para presentar la demanda sucumbe en los días en que el Despacho Judicial no se encuentre prestando sus servicios, aquél se extenderá hasta el primer día hábil siguiente.

Por su parte, el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 establece que la solicitud de conciliación extrajudicial suspende el término de prescripción o caducidad.

Manda esa norma lo siguiente: EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2017-00953-00

DEMANDANTE: FONDO ADAPTACIÓN

DEMANDADO: SENA

8

“ARTÍCULO 21. SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN O DE LA CADUCIDAD.

La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el

DEMANDADO: SENA

8

“ARTÍCULO 21. SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN O DE LA CADUCIDAD.

La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”.

El artículo 2º de la referida ley dispone:

“ARTÍCULO 2° . CONSTANCIAS. El conciliador expedirá constancia al interesado en la que se indicará la fecha de presentación de la solicitud y la fecha en que se celebró la audiencia o debió celebrarse, y se expresará sucintamente el asunto objeto de conciliación, en cualquiera de los siguientes eventos: 1. Cuando se efectúe la audiencia de conciliación sin que se logre acuerdo. 2. Cuando las partes o una de ellas no comparezca a la audiencia. En este evento deberán indicarse expresamente las excusas presentadas por la inasistencia si las hubiere. 3. Cuando se presente una solicitud para la celebración de una audiencia de conciliación, y el asun to de que se trate no sea conciliable de conformidad con la ley. En este evento la constancia deberá expedirse dentro de los 10 días calendario siguientes a la presentación de la solicitud. En todo caso,

audiencia de conciliación, y el asun to de que se trate no sea conciliable de conformidad con la ley. En este evento la constancia deberá expedirse dentro de los 10 días calendario siguientes a la presentación de la solicitud. En todo caso, junto con la constancia se devolverán los documentos aportados por los interesados. Los funcionarios públicos facultados para conciliar conservarán las copias de las constancias que expidan y los conciliadores de los centros de conciliación deberán remitirlas al centro de conciliación para su archivo”.

El artículo 3° del Decreto 1716 de 2009, en concordancia con el 21 de la Ley 640 de 2001, reitera los casos en los que se suspende el término de prescripción o de caducidad, y el literal b) hace alusión a las constancias a que se refiere el artículo 2º de la Ley 640 de 2001. En tal sentido, señala esa disposición normativa lo siguiente:

“ARTÍCULO 3°. SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspend e el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: (…) b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, o c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. En caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la

En caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente (…)”.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2017-00953-00

DEMANDANTE: FONDO ADAPTACIÓN

DEMANDADO: SENA

9 Sin embargo, cuando el asunto puesto a consideración es de carácter tributario, el agotamiento de la conciliación prejudicial no es obligatoria al haberse excluido expresamente por el artículo 2° del Decreto 1716 de 2 009, que en lo pertinente reza:

“Artículo 2°. Asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan.

Parágrafo 1°. No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo:

– Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario.

– Los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993.

– Los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado. (…)”.

– Los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993.

– Los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado. (…)”.

No obstante, la jurisprudencia ha considerado que en aquellos casos en los cuales se acuda ante el Ministerio Público para conciliar un asunto tributario, aun sin ser obligatorio, esa solicitud tendrá la virtud de suspender el término para acudir ante la J urisdicción de lo Contencioso Administrativo, siempre que la misma se eleve dentro de la oportunidad para demandar.

Sobre el particular, ha dicho el H. Consejo de Estado1:

“De la interpretación armónica de las normas que regulan la conciliación prejudicial, como requisito de procedibilidad de la acción, se entiende, como se indicó en párrafos anteriores, que en los casos no susceptibles de conciliación, como por ejemplo los tributarios, no debe agotarse ese requisito previo a instaurar la demanda. No obs tante, el artículo 21 de la Ley 640 de 20017, contempló los eventos en los que la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial suspende el término de prescripción o de caducidad. (…).

1 Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 05 de septiembre de 2013, expediente No. 19.643, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2017-00953-00

DEMANDANTE: FONDO ADAPTACIÓN

DEMANDADO: SENA

10 Para la Sala, es claro que de la lectura integral de los artículos 2º [3] y 21 de la

DEMANDANTE: FONDO ADAPTACIÓN

DEMANDADO: SENA

10 Para la Sala, es claro que de la lectura integral de los artículos 2º [3] y 21 de la Ley 640