TA CUN - 25000 23 37 000 2017-01333 00-(10-09-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA - SUBSECCIÓN “B”-

Bogotá, diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020)

Magistrada Ponente: Dra. MERY CECILIA MORENO AMAYA

EXPEDIENTE: 25000 23 37 000 2017 01333 00

DEMANDANTE: COSMITET LTDA

DEMANDADO: UGPP

ASUNTO: MORA E INEXACTITUD EN EL PAGO

DE APORTES PARAFISCALES 2011 Y

2013.

SENTENCIA

La sociedad COSMITET LTDA CORPORACIÓN DE SERVICIOS MEDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA .1, a través de apoderado presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos a través de los cuales la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES – UGPP declaró inexactitud y mora en el pago de los aportes a la Seguridad Social por los periodos de 2011 y 2013.

I. PARTE ACTORA

DECLARACIONES Y CONDENAS

La sociedad demandante formuló las siguientes pretensiones:

PRETENSIONES PRINCIPALES:

Solicito que se declare la nulidad TOTAL de los siguientes actos administrativos:

ACTOS DEMANDADOS Y SOBRE LOS QUE RECAE LA NULIDAD TOTAL:

Liquidación Oficial RDO 2016-00170 del 16 de marzo de 2016: “Por medio de la cual se profiere liquidación oficial a la COSMITET LTDA CORPORACIÓN DE SERVICIOS MEDICOS INTERNACIONALES . identificada con NIT. 830.023.202-1

Liquidación Oficial RDO 2016-00170 del 16 de marzo de 2016: “Por medio de la cual se profiere liquidación oficial a la COSMITET LTDA CORPORACIÓN DE

SERVICIOS MEDICOS INTERNACIONALES .

identificada con NIT. 830.023.202-1 por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pago de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los periodos del enero a diciembre de 2011 y enero a diciembre de 2013 ”, determinando un valor por mora e inexactitud equivalente a CUATROCIENTOS CINCUENTAY TRES MILLONES PESOS M/CTE (453.490.100 ) y una sanción por un valor de CIENTO CUARENTA

MILLONES CUATROCIENTOS VEINTE MIL TRESCIENTOS CUARENTA PESOS

M/CTE ($140.420.340)”.

(…)

SOBRE EL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:

Como consecuencia de la declaratoria de la nulidad total de los actos administrativos, solicito que se restablezca el derecho de la empresa demandante en la siguiente forma:

1. Que se realice la devolución de los pagos realizados por la empresa COSMITET LTDA CORPORACIÓN DE SERVICIOS MEDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA identificada con NIT. 830.023.202 -1 por concepto de mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pago de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los periodos del enero a diciembre de 2011 y enero a diciembre de 2013 y sanción por inexactitud por l a vigencia de 2013, sumas que no deberán ser indexadas y con intereses de acuerdo a su demostración.

2. Reconocimiento del pago de los gastos incurridos en la defensa jurídica ejercida durante el proceso administrativo

3. Reconocimiento de los gastos incurridos por concepto de la presentación personal de servicio de auxiliar administrativo durante el procedimiento de fiscalización

2. Reconocimiento del pago de los gastos incurridos en la defensa jurídica ejercida durante el proceso administrativo

3. Reconocimiento de los gastos incurridos por concepto de la presentación personal de servicio de auxiliar administrativo durante el procedimiento de fiscalización adelantado por la Unidad Administrativa Especial UGPP, toda vez que COSMITET LTDA CORPORACIÓN DE SERVICIOS MEDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA apoyó la defensa jurídica con capital humano durante un año.

4. Reconocimiento del pago de los gastos incurridos por concepto de un auxiliar administrativo por el perito que se designe en el transcurso del desarrollo del proceso judicial que da inicio con la radicación de la presente demanda.

CONDENA EN COSTAS

Solicito que se condene en costas a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-UGPP, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

HECHOS

La Sala los resume así:

1. La UGPP profirió Requerimiento de Información No. 20146200888751 del 23 de marzo de 2014 , por medio del cual solicitó a la sociedad COSMITET información acerca de la liquidación y pago de los aportes al Sistema de la Protección Social de los periodos de 2011 a 2013 , soportes que fueronExpediente25000 23 37 000 2017 01333 00

COSMITET LTDA VS. UGPP

MORA E INEXACTITUD EN EL PAGO DE APORTES PARAFISCALES 3 debidamente aportados desde el 16 de abril de 2014 al 21 de julio del mismo año.

COSMITET LTDA VS. UGPP

MORA E INEXACTITUD EN EL PAGO DE APORTES PARAFISCALES 3 debidamente aportados desde el 16 de abril de 2014 al 21 de julio del mismo año.

2. El 27 de julio de 2015 la UGPP profirió Requerimiento para Declarar y/o Corregir No. 639, en virtud del cual determinó mora e inexactitud de algunos aportes al Sistema de la Protección Social, por la suma de

$605.852.845.

3. La sociedad COSMITET presentó respuesta al requerimiento para declarar el 11 de noviembre de 2015 mediante el radicado No. 201550051156022; no obstante, a través de Resolución RDO 2016-00170 del 16 de marzo de 2016 la UGPP profirió Liquidación Oficial por mora e inexactitud por valor de $484.910.200 y sanción por inexactitud por valor de $150.479.220.

4. La UGPP, mediante Resolución RDC 2017-0093 del 17 de abril de 2017 resolvió el recurso de reconsideración, modificando el valor adeudado a $453.490.100. Esta resolución fue notificada el 04 de mayo de 2017.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Artículos 23, 29 y 338de la Constitución Política. - Artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo. - Artículos 178 y 180 de la ley 1607 de 2012. - Artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 - Artículo 730 numeral 2 del Estatuto Tributario.

• Artículos 178 y 180 de la ley 1607 de 2012. - Artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 - Artículo 730 numeral 2 del Estatuto Tributario. - Artículos 5, 7 y 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. - Artículos 19 y 21 del Decreto 575 de 2013.

En síntesis, sustentó el concepto de la violación bajo los siguientes cargos:

CARGO PRIMERO: OBJECCIÓN GENERAL A LOS ACTOS

ADMINISTRATIVOS PROFERIDOS POR LA UGPP

Puso de presente que la Unidad pretende incluir en la liquidación oficial aspectos que no hacían parte del IBC. Refirió que no es clara la forma, el procedimiento y la manera en que se calcularon las inconsistencias, así como tampoco la competencia de los funcionarios que participaron en el proceso de fiscalización.Expediente25000 23 37 000 2017 01333 00

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CARGO SEGUNDO: SALARIO INTEGRAL PRESENTA IBC CORRECTO

Refirió al artículo 132 del C.S.T. y 5 de la Ley 793 de 2003 con el fin de destacar, que el cálculo del IBC para los trabajadores que reciben salario integral, debe hacerse sobre el 70% del tot al de la remuneración mensual independientemente que el ingreso base de cotización resulte inferior a 10 SMLMV, aspecto por el cual, según la UGPP persisten ajustes en el recurso de reconsideración.

CARGO TERCERO: NO SE APLICA DE MANERA CORRECTA LA NOVEDAD

que el ingreso base de cotización resulte inferior a 10 SMLMV, aspecto por el cual, según la UGPP persisten ajustes en el recurso de reconsideración.

CARGO TERCERO: NO SE APLICA DE MANERA CORRECTA LA NOVEDAD

DE VACACIONES DE CONFORMIDAD CON EL DECRETO 806 DE 1998.

Adujo que la Subdirección de Determinación de Obligaciones no tomó en cuenta lo establecido en el artículo 70 del Decreto 806 de 1998, el cual señala que, para determinar el IBC del período de vacaciones , debe liquidarse con base en el IBC del mes anterior. En este contexto , exist ió error por parte de la Unidad cuando liquidó los aportes por todo el mes, sin discriminar los días realmente de la novedad.

CARGO CUARTO: LAS BONIFICACIONES OCASIONALES Y POR MERA

LIBERALIDAD DEL EMPLEADOR NO CONSTITUYEN SALARIO

Expuso que la UGPP de forma deliberada incluyó los pagos por bonos de cumplimiento de metas y bonos de productividad como pagos salariales, pese a que conforme al artículo 128 del CST estos pagos ocasionales y entregados por la mera liberalidad de la sociedad no son factor salarial.

Señaló que con la demanda se aportaron los contratos que denotan el acuerdo entre las partes para que dichos pagos no sean constitutivos de salario.

CARGO QUINTO: LA UGPP DESCONOCE QUE LOS PAGOS POR AUXI LIOS NO SON CONSTITUTIVOS DE SALARIO TAL Y COMO FUE PREVISTO EN

LOS CONTRATOS Y OTROSÍES

Alegó que los auxilios educativos pactados como no salariales si bien pueden

NO SON CONSTITUTIVOS DE SALARIO TAL Y COMO FUE PREVISTO EN

LOS CONTRATOS Y OTROSÍES

Alegó que los auxilios educativos pactados como no salariales si bien pueden exceder el 40% de los pagos desalarizados, no por ello se tornan en su totalidad pagos s alariales, pues no puede desconocer que las partes acordaron en los contratos de trabajo o en otros sí, que los auxilios no son constitutivos de salario al no retribuir el trabajo de los empleados.Expediente25000 23 37 000 2017 01333 00

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II. ENTIDAD DEMANDADA

La UGPP contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones del libelo y solicitó que se condene en costas al demandante.

La demandada, luego de un recuento de los antecedentes que dieron origen a su creación y de recordar la función social que cumple en aras de materializar el artículo 48 de la Constitución, relató los antecedentes del caso bajo examen y se refirió a los cargos así:

CARGO PRIMERO: OBJECCIÓN GENERAL A LOS ACTOS

ADMINISTRATIVOS PROFERIDOS POR LA UGPP

Al respecto, la Unidad señaló que el archivo excel , que hace parte íntegra de la liquidación oficial, contiene de forma detallada la observación de cada uno de los ajustes realizados. Además, resaltó que la información allí registrada corresponde a la que fue allegada durante del proceso de fiscalización por la propia demandante, por lo que no es de recibo sostener que los ajustes determinados en la hoja de cálculo no están ampliamente motivados.

a la que fue allegada durante del proceso de fiscalización por la propia demandante, por lo que no es de recibo sostener que los ajustes determinados en la hoja de cálculo no están ampliamente motivados.

CARGO SEGUNDO: SALARIO INTEGRAL PRESENTA IBC CORRECTO

La Unidad expuso que por los trabajadores con salario integral el IBC fue liquidado sobre el 70% de lo devengado por el trabajador; sin embargo , se presentan ajustes por cuanto la sociedad no tuvo en cuenta la novedad de vacaciones, así como tampoco, el pago por bonificaciones no salariales, las cuales incluso superaron el tope de 25 MLMV que establece la Ley 100 de 1993.

En la contestación citó dos ejemplos, para referir que los ajustes deben persistir.

CARGO TERCERO: NO SE APLICA DE MANERA CORRECTA LA NOVEDAD

DE VACACIONES DE CONFORMIDAD CON EL DECRETO 806 DE 1998.

Adujo que, para la novedad de las vacaciones disfrutadas, se dio aplicación al artículo 70 del Decreto 806 de 1998, el cual señala que para determinar el IBC debe liquidarse con el ingreso base del mes anterior. El presunto aumento del valor de la nómina, radica en que el demandante, no tomó en la liquidación del mes anterior los excedentes del 40% por pagos no salariales.Expediente25000 23 37 000 2017 01333 00

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MORA E INEXACTITUD EN EL PAGO DE APORTES PARAFISCALES

6 Expuso a través de varios ejemplos que fue la demandante quien no dio aplicación a la normativa de la novedad, “ sino que sumo los pagos salariales y los pagos de

MORA E INEXACTITUD EN EL PAGO DE APORTES PARAFISCALES

6 Expuso a través de varios ejemplos que fue la demandante quien no dio aplicación a la normativa de la novedad, “ sino que sumo los pagos salariales y los pagos de vacaciones hechos en el mes, por ello se genera la diferencia en el cálculo con el determinado por la Unidad”

CARGO CUARTO: LAS BONIFICACIONES OCASIONALES Y POR MERA

LIBERALIDAD DEL EMPLEADOR NO CONSTITUYEN SALARIO

Señaló que los pagos por bonificaciones de la cuenta contable 5161 fueron catalogados como pagos salariales, pues corresponden a bonos por cumplimientos de metas, es decir son pagos que retribuyen el servicio prestado de manera directa; Aunado a esto, la Unidad los incluyó como factores salariales para el cálculo del IBC al no encontrar ningún tipo de documento que permita verificar la naturaleza no salarial de estos pagos.

CARGO QUINTO: LA UGPP DESCONOCE QUE LOS PAGOS POR AUXILIOS NO SON CONSTITUTIVOS DE SALARIO TAL Y COMO FUE PR EVISTO EN

LOS CONTRATOS Y OTROSÍES.

Expuso que en sede administrativa los pagos por auxilios educativos, buses, transportes, casinos, restaurantes y auxilios fueron catalogados como pagos no salariales; sin embargo, estos no se encuentran excluidos del límite del 40% que establece la Ley 1393 de 2010. Por lo tanto, los ajustes deben persistir.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La sociedad actora presentó sus alegaciones de cierre reiterando en su integralidad los cargos planteados en la demanda; solicitando la devolución de los

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La sociedad actora presentó sus alegaciones de cierre reiterando en su integralidad los cargos planteados en la demanda; solicitando la devolución de los aportes a través de la planilla J como consecuencia de la declaración de nulidad de los actos.

La UGPP allegó escrito de alegatos finales , donde manifestó que reitera todos los argumentos expuestos en la contestación.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público no se pronunció en esta oportunidad.Expediente25000 23 37 000 2017 01333 00

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V. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA

La Sala, al no encontrar causal alguna que invalide la actuación hasta aquí surtida, procede a decidir lo que en derecho corresponda, en primera instancia, en atención a lo establecido en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010 y el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

2. PROBLEMA JURÍDICO

La litis se centra en examinar la legalidad de los actos administrativos a través de los cuales la UGPP determinó oficialmente a la sociedad COSMITET ajustes por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pago de los aportes al Sistema de Protección Social, por los períodos comprendidos entre enero a diciembre de los años 2011 y 2013.

En la audiencia inicial surtida el 02 de diciembre de 2019, las partes y el Despacho

Protección Social, por los períodos comprendidos entre enero a diciembre de los años 2011 y 2013.

En la audiencia inicial surtida el 02 de diciembre de 2019, las partes y el Despacho determinaron los problemas jurídicos, los cuales se circunscriben a los siguientes cuestionamientos:

I. ¿Se desconoció por parte de la UGPP las normas superiores en que se debían fundamentar los actos administrativos, en lo que respecta al IBC aplicable a los trabajadores que devengan salario integral, esto es el artículo 4 del Acuerdo 1035 de 2015, el artículo 132 del Código Sustantivo de Trabajo, los artículos 5 y 18 de la Ley 797 de 2003 y el artículo 3 del Decreto 510 de 2003?

II. ¿Se aplicó de manera incorrecta lo previsto en el artículo 70 del Decreto 806 de 1998 por parte de la UGPP, cuando se determinó el IBC aplicable para el cálculo de los aportes parafiscales en los periodos en que los trabajadores disfrutaron de vacaciones?

III. ¿Se desconocieron las normas de carácter laboral por parte de la UGPP al incluir como base de liquidación para los periodos en discusión de aportes parafiscales, los pagos efectuados por concepto de bonificaciones ocasionales y otros pagos no constitutivos de salarios, por interpretación errónea al darles alcance de carácter salarial?

3. ACERVO PROBATORIO

Del acervo probatorio, la Sala encuentra acreditado lo siguiente:

3.1. El Subdirector de Determinación de O bligaciones de la UGPP expidió Requerimiento para Declarar y/o Corregir No. 639 del 27 de julio de 2015 a la

3.1. El Subdirector de Determinación de O bligaciones de la UGPP expidió Requerimiento para Declarar y/o Corregir No. 639 del 27 de julio de 2015 a la sociedad COSMITET, toda vez que “no ha cumplido con el deber de presentar las autoliquidaciones y pagos al Sistema de la Protección y presentó inexactitud enExpediente25000 23 37 000 2017 01333 00

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MORA E INEXACTITUD EN EL PAGO DE APORTES PARAFISCALES 8 las autoliquidaciones y pagos al Sistema de la Protección Social ” correspondientes a los períodos de 01/01/2011 al 31/12/2011 y 01/01/2013 al 31/12/2013 por valor de $515.022.700 (fl 27-33)

La notificación del Requerimiento para Declarar y/o Corregir No. 639 del 27 de julio de 2015 se surtió a través de correo 14 de agosto de 2015 (fl. 26)

3.2. El 11 de noviembre de 2015 a través de radicado 201550051156022, la demandante dio respuesta al requerimie nto para declarar, señalando las objeciones frente a los ajustes y modificaciones de factores no salariales a salariales. (fl. 34-46)

3.3. El 16 de marzo de 2016 , la UGPP expidió la Liquidación Oficial No. RDO 2016-00170, mediante la cual determinó que la sociedad COSMITET tenía a cargo por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pago de los aportes al Sistema de la Protección Social por los periodos comprendidos entre enero a

2016-00170, mediante la cual determinó que la sociedad COSMITET tenía a cargo por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pago de los aportes al Sistema de la Protección Social por los periodos comprendidos entre enero a diciembre de 2011 y 2013, la suma de $484.910.200 y sanción por inexactitud de $150.479.220 (fl. 48-68)

La notificación de la Liquidación oficial RDO 2016-00170 del 16 de marzo de 2016 se surtió a través de correo el 08 de abril de 2016 (fl. 47 y 86)

3.4. El 08 de junio de 2016 , la sociedad demandante presentó recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial No. R2016-00170 del 16 de marzo de 2016, a través del radicado No. 2016500517883322 (fl. 69-83). El recurso fue admitido a través de auto ADC2016-0077 del 07 de julio de 2016 (fl. 96-97)

3.5. Por medio de la Resolución No. RDC 2017-00093 del 07 de abril de 2017, la UGPP resolvió el recurso de reconsideración, en el sentido de modificar el acto recurrido, y determinar a cargo de la sociedad demandante por mora e inexactitud la suma de $453.490.100 y la sanción al valor de $140.420.340. (fl. 100-118)

3.6. La notificación de la Resolución No. RDC 2017-00093 del 07 de abril de 2017 se surtió de manera personal el 04 de mayo de 2017. (fl. 99)

4. RÉGIMEN JURÍDICO

3.6. La notificación de la Resolución No. RDC 2017-00093 del 07 de abril de 2017 se surtió de manera personal el 04 de mayo de 2017. (fl. 99)

4. RÉGIMEN JURÍDICO

De manera previa, se debe tener en cuenta que a través del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 se creó a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓNExpediente25000 23 37 000 2017 01333 00

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MORA E INEXACTITUD EN EL PAGO DE APORTES PARAFISCALES

9 PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES –UGPP para el recaudo y control de las obligaciones parafiscales, como entidad adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, c on personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, teniendo a su cargo entre otras funciones, las tareas de seguimiento, colaboración y determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la Protección Social.

Posteriormente, mediante Decreto 575 de 2013, se establecieron las funciones de la UGPP, entre las cuales se encuentra, que la entidad debe adelantar las acciones e investigaciones necesarias para verificar el cumplimi ento de las obligaciones relacionadas con la liquidación y pago de aportes parafiscales, confrontar la exactitud de las declaraciones de autoliquidación y otros informes de los aportantes, y en dado caso, si lo considera necesario, proferir los actos administrativos que liquiden correctamente las contribuciones.

Adicionalmente se pone de presente que, el origen de la obligación tributaria de

los aportantes, y en dado caso, si lo considera necesario, proferir los actos administrativos que liquiden correctamente las contribuciones.

Adicionalmente se pone de presente que, el origen de la obligación tributaria de las contribuciones a la seguridad social y aportes parafiscales pende de relaciones eminentemente laborales, por lo cual, en el ejercicio de fiscalización de la UGPP, se requiere revisar elementos que si bien son laborales, tienen consecuencias tributarias; lo anterior, no implica que la administración usurpe competencias de la jurisdicción laboral, en consideración a q ue no se genera ningún tipo de consecuencia dentro del marco laboral, sino netamente tributarias.

Para determinar si en los actos administrativos acusados, se hizo una liquidación de aportes parafiscales de conformidad con la ley para cada subsistema, es pertinente recordar el concepto de salario y los elementos integrantes del mismo; al punto el Código Sustantivo del Trabajo, en sus artículos 127 y 128, explica:

ARTICULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES: Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de

ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencionalExpediente25000 23 37 000 2017 01333 00

COSMITET LTDA VS. UGPP

MORA E INEXACTITUD EN EL PAGO DE APORTES PARAFISCALES 10 o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleado r, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.” (Negrillas de la Sala).

De conformidad con la normas citadas, constituye salario la remuneración ordinaria que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cual fuere la denominación que se adopte, primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, entre otras; en tanto el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, dispone que no constituyen salario las sumas que establezcan beneficios o auxilios convencionalmente otorgados, y lo que recibe en dinero o en

bonificaciones habituales, entre otras; en tanto el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, dispone que no constituyen salario las sumas que establezcan beneficios o auxilios convencionalmente otorgados, y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni par a enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones.

Ahora, el artículo 17 de la Ley 344 de 1996 establece que los acuerdos que se realicen bajo el amparo de lo previsto en el canon 15 de la Ley 50 de 1990, que modificó el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no hacen parte de la base para liquidar los aportes destinados al SENA, ICBF, ESAP, régimen de subsidio familiar y contribuciones al sistema de la seguridad social.

Al respecto el Consejo de Estado2 señaló:

“A la luz del artículo 17 de la Ley 344 de 1996, los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario y los pagos por auxilio de transporte no hacen parte de la base para liquidar los aportes con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, Régimen del Subsidio Familiar y contribuciones a la seguridad social establecidas por la Ley 100 de 1993. Es por lo anterior y teniendo como soporte jurídico la norma en cita, que las partes deben disponer expresamente cuáles factores salariales no constituyen salario, para efecto del pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales».

Cabe insistir en que las bonificaci ones ocasionales otorgadas por mera liberalidad del

disponer expresamente cuáles factores salariales no constituyen salario, para efecto del pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales».

Cabe insistir en que las bonificaci ones ocasionales otorgadas por mera liberalidad del empleador no constituyen factor salarial por mandato legal (art 128 C.S.T.), sin que se requiera de acuerdo entre las partes y que, con fundamento en la misma norma y en el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, tampoco son salario las bonificaciones o beneficios, - sean ocasionales o habituales -, siempre que sean extralegales y que las partes expresamente acuerden que no hacen parte del salario” (Énfasis de la Sala).

De manera que, los beneficios, auxilios o bonificaciones extralegales que expresamente se acuerden como no salariales, sean ocasionales o habituales, no hacen parte de la base del cálculo de los aportes al Sistema de la Protección Social, siempre y cuando se acredite la existencia del pacto, acuer do o convención,

2 Sentencia 17 de marzo de 2016. Exp. 76001-23-31-000-2011-01867-01(21519) .C.P. Martha Teresa Briceño De ValenciaExpediente25000 23 37 000 2017 01333 00

COSMITET LTDA VS. UGPP

MORA E INEXACTITUD EN EL PAGO DE APORTES PARAFISCALES 11 mediante el cual se estipule expresamente la no salarización de los pagos; no obstante, los pagos realizados que se entiendan como una retribución al trabajo realizado serán considerados salario, así se les dé una denominación diferente, d e manera que sobre ellos deben realizarse los aportes correspondientes.

obstante, los pagos realizados que se entiendan como una retribución al trabajo realizado serán considerados salario, así se les dé una denominación diferente, d e manera que sobre ellos deben realizarse los aportes correspondientes.

Adicional a lo expuesto, la Ley 1393 de 2010 “ Por la cual se definen rentas de destinación específica para la salud, se adoptan medidas para promover actividades generadoras de recursos para la salud, para evitar la evasión y la elusión de aportes a la salud, se redireccionan recursos al interior del sistema de salud y se dictan otras disposiciones” establece:

Artículo 30: Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de las trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración. (Énfasis de la Sala).

En armonía con la n orma anterior, es claro que no se busca desnaturalizar los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo que definen los conceptos de pagos salariales y no salariales, sino lo que se pretende es proteger el Sistema de Seguridad Social, evitando que se reduzcan los aportes a este bajo la figura de desalarización; por lo tanto, si los pagos no constitutivos de salarios superan el 40% el total de la remuneración, debe calcularse el excedente dentro del IBC para aportes en salud, pensiones y riegos profesionales.

5. ANÁLISIS DE LA SALA

La Sala procede a analizar lo s problemas jurídicos esbozados con fundamento en los cargos de violación expuestos en el libelo ; los cuales por metodología se resolverán así:

5. ANÁLISIS DE LA SALA

La Sala procede a analizar lo s problemas jurídicos esbozados con fundamento en los cargos de violación expuestos en el libelo ; los cuales por metodología se resolverán así:

5.1. Determinación del IBC correcto en salario integral.

La sociedad demandante considera que el cálculo del IBC para los trabajadores que reciben salario integral, debe hacerse sobre el 70% del t otal de la remuneración mensual, independientemente que este ingreso resulte inferior a 10 SMMLV. Su inconformidad solamente radica sobre el trabajador RODRIGUEZ DONCEL JOSE RICARDO.Expediente25000 23 37 000 2017 01333 00

COSMITET LTDA VS. UGPP

MORA E INEXACTITUD EN EL PAGO DE APORTES PARAFISCALES

12 Al punto, se hace necesario establecer el régimen jurídico de los aportes al Sistema de Seguridad Social de quienes devengan salario integral, teniendo en cuenta que se trata de una modalidad de vinculación laboral, en la cual el trabajador percibe un salario superior a 10 SMLMV, remuneración que incluye el valor de las prestaciones sociales, recargos nocturnos, extraordinarios, dominicales y festivos, el de primas legale s, extralegales, las cesantías, subsidios y en general las que estipulen las partes; aunado a esto, para la Sala es importante advertir que el contrato con salario integral debe ser pactado o estipulado por escrito para que sea legalmente válido, so pena que dicha remuneración sea regulada como un salario ordinario 3. Lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el artículo 132 del código sustantivo del trabajo, que reza:

estipulado por escrito para que sea legalmente válido, so pena que dicha remuneración sea regulada como un salario ordinario 3. Lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el artículo 132 del cód